臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上易字第1號上 訴 人 碩宬營造有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 蘇哲科律師被 上訴人 臺中市環境保護局法定代理人 乙○○訴訟代理人 張豐守律師複 代理人 吳莉鴦律師上列當事人間請求給付工程保固保證金事件，上訴人對於民國97年10月29日臺灣臺中地方法院97年度建字第41號第一審判決提起上訴，本院於98年04月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之。判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之。民事訴訟法第 454條定有明文。本件經核第一審之判決所認定之事實及為上訴人敗訴之理由，並無不合，應予維持，茲引用第一審記載之事實及理由，並就上訴人上訴理由補充理由，合先敘明。
二、上訴意旨略以：⑴本件原審認定之工程總金額容有錯誤，最後之總工程合約金
額為新台幣（下同）1969萬7653元，而非1962萬1186元。兩造於民國96年04月17日再經過第二次工程變更設計，增加金額21萬3780元，所以最後之總工程合約金額為1969萬7653元，此有上訴人提出之台中市環境保護局工程變更金額總表可稽，至於被上訴人所提出之結算金額總表並未依據第一次及第二次工程變更設計作調整，且對於第二次部分驗收後亦未經上訴人同意而自行扣款，其內容與契約及事實均不合。被上訴人抗辯第二次工程變更設計，經追加減帳後，契約總價金不變，仍維持1962萬1186元，惟被上訴人對此如何加減帳均未見證據以實其說？而一般所有工程案件，苟有工程契約金額之變更，業主必會重新製作一份如上訴人所提出上證一之『工程金額總表』，今被上訴人遲遲無法提出該『工程金額總表』，顯見其當時辦理過程之重大缺失，而本件原審認定之工程總金額並未論及第二次變更契約，因此工程總金額必然會發生錯誤。被上訴人辯論意旨狀雖提出上訴人之上證一及被上訴人結算結果表及該附件表，資以說明第二次工程變更設計後之契約金額加減帳過程。惟該內容及附表一之內容，除第 9頁4-4第7.8.12.15項使用執照申請核發下來後方要施作者外，其餘均為上訴人於96年08月23日第二次部分驗收合格及上訴人交付『工程驗收合格移交清冊』後發現之缺失，然此均僅涉及保固問題，與前述說明工程總價金無涉。⑵原審認定系爭工程兩造已為驗收完畢後，已由被上訴人給付
該第二次部分驗收工程款完畢之事實，亦有誤解。蓋本件工程總金額為1969萬7653元，而非1962萬1186元，且關於本件系爭工程於96年08月23日上訴人完成第二次驗收完畢無誤，惟被上訴人應給付之該第二次部分驗收之工程款係為 236萬4124元，而非被上訴人所述經其自行扣款後之96萬682 元，此為本事件發生之導火線，故該部分之工程款並非如原審所認定被上訴人已全部給付予上訴人，說明如下：
本件系爭第二次部分驗收工程後之剩餘工程及間接費用共計為 115萬9273元，其內容詳參上證二之表格，而雙方當時即約定該剩餘部分之工程必須待本件工程竣工且取得使用執照後方可為之【實係違建】。是以，本件系爭第二次部分驗收工程款為 236萬4124元【計算式：1969萬7653元全部工程款）－566萬2022元（被上訴人已支付之第一次工程款）－456萬9653元（被上訴人已支付之第二次工程款）－594 萬2581元（被上訴人已支付之第三次工程款）－115 萬9273元（即前述剩餘工程及間接費用）＝236 萬4124元】。從而，原審認定被上訴人已給付上訴人第二次部分驗收之工程款96萬68
2 元，顯有違誤。基上所述，本件爭執發生之問題點厥在於被上訴人尚積欠上訴人第二次部分驗收工程款140 萬3442元【計算式：236 萬4124元（第二次部分驗收全部工程款）－96萬682元（被上訴人已支付）＝140萬3442元】。
⑶矧依據關於被上訴人主張本件工程送請台灣省建築師公會台
中市辦事處鑑定之鑑定結果，認定本件全部工程已完成96.5﹪，退萬步言，本件苟以被上訴人認定之全部工程款1962萬1186元為基準，依比例計算，被上訴人付出96.5﹪之工程款應為1893萬4444.5元（計算式：1962萬1186×96.5﹪＝1893萬4444.5元），絕非被上訴人所主張之當時結算金額1713萬4938元，蓋其間差了約179萬元，問此179萬之工程款現於何處？①依據關於被上訴人主張本件工程送請台灣省建築師公會台
中市辦事處鑑定之鑑定結果，認定本件全部工程已完成96.5﹪，此為被上訴人所不爭執。
②另依證人丙○○於鈞院98年03月18日準備程序中作證：「
（就建築師鑑定結果，有無說明系爭工程第二次部分驗收有未完成情形？）鑑定報告中說明完成比例96﹪【實際該鑑定結果係記載96.5﹪】」、「（96﹪是指全部工程否？）全部工程」。換言之，全部工程已完成96.5﹪，而系爭工程第二次部分亦已全部完工，且已於雙方不爭執之96年08月23日驗收合格完畢，並無應施作而未施作之情形，是如工程事後發現有瑕疵，誠如鈞院於準備程序中所闡明，被上訴人可請求上訴人為保固，進行修繕改進，然並不可將工程款予以溢扣。今查之台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定之鑑定結果，並無上訴人有未施作之情，工程剩餘者，乃前述必須待本件工程竣工且取得使用執照後方可為之違建部分，詎被上訴人所為者，竟未要求上訴人為進行保固，卻逕自系爭工程第二次部分驗收款中236 萬4124元中予以溢扣工程款，僅給付上訴人96萬682 元，此明顯違反契約甚明，是被上訴人之扣款明顯無理由，應予給付予上訴人，然經上訴人多次催告並於法庭上多次主張給付或抵銷保固金，然被上訴人均置之不理，此即為本工程事件爭執發生之起始。
⑷關於被上訴人主張本件工程「台中市廚餘回收再利用專區工
程」缺失檢討暨工程協調會議紀錄，送請台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定之鑑定費用15萬元部分：
①本件工程上訴人於96年04月25日函送竣工報告書後，並於
96年08月23日亦即完全驗收合格，此有台中市環境保護局所簽立之第二次部分驗收紀錄可稽，亦即本次工程截至第二次部分驗收為止，完全合於規定，否則被上訴人根本不可為驗收合格之證明。經查，有關上訴人施作被上訴人「台中市廚餘回收再利用專區工程」乙案，上訴人業於96年08月23日第二次部份驗收完畢合格已如前述，被上訴人依約、依法應給付該第二次部份驗收之全部工程款236萬412
4 元才是，惟被上訴人竟於驗收合格後違反工程契約、慣例及遊戲規則，不循保固途徑，卻巧立扣款名目，僅給付96萬682 元，此已明顯違約甚明。至於被上訴人事後委託台灣省建築師公會鑑定之範圍，竟是針對此第二次部份驗收工程為之，苟該工程事後有所瑕疵存在，此全屬驗收合格後之保固責任問題，絕非工程驗收不合格之問題，蓋系爭工程早經被上訴人認定驗收合格在案。
②今被上訴人主張渠委託台灣省建築師公會鑑定結果，認為
「承包商完工項目累計金額約佔96.5％，承包商申報竣工應屬合於契約規定」，至於「驗收不合格部分應另依契約規定辦理」。惟誠如前述，該鑑定內容及範圍均屬被告驗收完成後之保固範圍階段，蓋本件工程既已驗收合格，根本無須再鑑定施工品質有何缺失等問題，是又何來鑑定結果：「驗收不合格部分應另依契約規定辦理」之情？況96年11月27日召開之缺失檢討暨工程協調會議當時，上訴人主張開會之討論主軸及議題為【系爭工程建雜照、使用執照未取得】歸屬何方責任之問題，而非被上訴人片面所述鑑定施工品質缺失、有無逾期及建照申請權責問題，當時雙方根本無達成鑑定之共識，雖證人丙○○、甲○○證稱當時有合意開會結論，惟上訴人之法定代理人亦陳稱當時開會中有陳述如果要鑑定應就建照、雜項執照、使用執照部分作鑑定，工程部分已經驗收完畢，無庸再做鑑定，所以不同意第二項、第三項之部分。且此部分之開會結論並無上訴人之簽名同意，是雙方根本未達成合意第二項、第三項部分之鑑定。原審未察及此，認定系爭鑑定為兩造合意所為，上訴人應受拘束並負擔約明之鑑定費用15萬元，容有誤解。
③退萬步言，倘鈞院認定上訴人已同意該「台中市廚餘回收
再利用專區工程」缺失檢討暨工程協調會議紀錄，然查，台灣省建築師公會鑑定結果並無就第一項予以鑑定。雖被上訴人辯稱該鑑定報告第玖、鑑定結果及分析第 9點有「相關執照申請之記載」，惟查，其僅記載「承包商應負專區內所有設施之建雜照請領工作…」，並無就爭執重點即「請領工作所須具備之文件應由何人提供」提出鑑定說明，蓋所有設施之建雜照請領工作應由上訴人為之本即無爭議，有爭議者乃「請領工作所須具備之文件應由何人提供」？該鑑定內容根本未鑑定此部分，是此部分之鑑定費用應予扣除。
④被上訴人98年4月6日辯論意旨狀狀稱94年12月13日辦理招
標時，即將「建雜照、使用執照及消防申請費用」明列於招標文件中，且依照政府採購法第75條規定、契約書第 7條第1項第2款約定，上訴人應於招標前明確瞭解應依招標文件之規定，於投標及決標前向被上訴人提出異議，否則上訴人自應為「建雜照、使用執照及消防之申請」：? 經查，首應說明者，乃所有工程之招標文件於決標後，均會置入工程契約書內，成為該工程契約書之一部分，本件工程亦不例外，惟稽之被上訴人所提單價明細表（被上訴人原審證物23背面），翻遍契約書內容，此單價明細表根本不在本件工程契約書內，足證此份證物根本係被上訴人事後所捏造。被上訴人顯然係以事後製成之文件，藉以將「請領工作所須具備之文件應由何人提供」之責任推予上訴人甚明。是此既非94年12月13日辦理招標時，將「建雜照、使用執照及消防申請費用」明列於招標文件中，試問，上訴人如何異議？且關於契約書中有涉及金額計算之部分，必由上訴人於該部分用印，然查，核之該之用印，並非上訴人之用印，反之卻是「能碩工程顧問有限公司」，試問，契約書中焉有由他人「能碩工程顧問有限公司」用印代以表上訴人同意該契約內容之理？此實荒謬至極，然此更說明被上訴人於本件工程過程中荒誕之行徑。
⑸關於工程保固保證金87萬3380元部分：
①依本件契約書第14條第1項第1款約定：「履約保證金於履
約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。有分段或部分驗收情形者，得按比例分次發還。」，而本件上訴人依分段及部分驗收後，本得按完成比例96.5﹪請求被上訴人發還履約保證金100萬元中之96.5萬元，上訴人亦於96年9月5日發函與被上訴人，請求依約退還履約保證金100萬元，此有上訴人碩宬營造有限公司碩中環工字 96036函可稽，然為免手續繁雜，故上訴人原則上同意被上訴人台中市環保局會計室所提出之作業方式，亦即無庸將該履約保證金中87萬3380元實際提領後再交付被上訴人作為保固保證金，而係直接將該履約保證金轉為保固金。惟查，上訴人未給付工程保固保證金之原因，除於前述上訴人主張被上訴人尚積欠上訴人第二次部分驗收工程款 140萬3442元未為給付之考量外，另該工程保固保證金之給付時點，係在全部工程全部驗收完成後，被上訴人欲付款前，上訴人方有給付保固保證金之義務，而今上訴人僅完成約全部工程96.5%，斯時尚無給付保固保證金之義務，是以，被上訴人主張上訴人應給付保固證金87萬3380元，並無理由。此亦由契約書第16條約定：『保固期：本工程自全部完工經驗收合格日之日起，機電配備、家電設施、家具設備、裝潢及植栽等由乙方保固一年…』可知，保固期之開始，必須工程全部完工經驗收合格，方為開始，其保固金亦自本工程自全部完工經驗收合格日之日起給付之。
⑹退萬步言，如鈞院仍認上訴人應給付保固證金87萬3380元以
及鑑定費用15萬元、電費 1萬1407元、應給付予被上訴人之罰款 2萬4000元，則上訴人亦主張自前述被上訴人尚積欠上訴人第二次部分驗收工程款 140萬3442元部分，主張抵銷，抑或自96萬5000元履約保證金中為抵銷之主張。
三、被上訴人於本院補陳：⑴本件系爭工程於96年08月23日辦理部分驗收，當時結算之金
額為1713萬4938元，扣除被上訴人主張之逾期罰款 2萬3173元，其餘金額，被上訴人已給付給上訴人，此為兩造不爭執之事實（見原審97年07月14日筆錄），並經上訴人自認在卷（見原審97年7月14日筆錄）。上訴人於本件民事上訴理由狀
中卻又主張「被上訴人應給付之第二次部分驗收之工程款係為 236萬4124元，而非原審所認定被上訴人已全部給付予上訴人」云云（見上訴理由狀第 2頁第一點理由），顯然與其自認之事實不符，不足為憑。
⑵兩造原簽訂之「台中市廚餘回收再利用專區工程」契約，約
定總工程價金1970萬元，分五期給付。嗣因工程變更，兩造於95年11月17日簽訂「台中市廚餘回收再利用專區工程第一次變更契約」，契約價金變更為1962萬1186元，付款條件變更為：每月得估驗一次，工程進度達契約價金總額100%時，經被上訴人正式驗收合格，並經上訴人繳納保固金後一次付清尾款及各次估驗保留款（無息），此有第一次變更契約書一份在卷可證。而後因有變更設計，兩造再於96年04月17日辦理第二次變更契約之公開招標，經開標結果，由上訴人同意以底價即21萬3780元承包，而第二次變更設計項目及金額如所示，經追加減帳之後，契約總金額不變，至於議價部分即得標金額21萬3780元，係屬加帳之一部分，上訴人主張第二次變更設計後契約金額變更為1969萬7653元，非屬事實。
系爭工程於96年08月23日辦理部分驗收時，經兩造及監造單位核算結果，確認應付工程總價款為1961萬9128元（第二次部分驗收結算金額較第二次變更設計後之契約總價金少2058元之原因，係因結算明細表中「戶外休憩區工程」採用上訴人報價15萬5200元（環保局變更之金額15萬6022元）、「無障礙空間設施」採用上訴人報價 2萬9000元（環保局變更之金額 3萬元），合計少了1822元，加上固定比率（勞工安全衛生設備、利潤、保險等）之費用，共計少了2058元）並以此金額為結算總金額，並經兩造同意核章，可見結算金額總表之記載應為真實，並無錯誤，被上訴人依兩造結算金額支付工程款予上訴人，並無違誤之處。
⑶上訴人一再爭執：其無庸負擔鑑定費15萬元云云。惟查系爭
工程於96年08月23日辦理部分驗收後，被上訴人函請監造單位（能碩公司）核算部分驗收應付款項後，再由被上訴人依能碩公司提送之結算驗收明細表及點收紀錄，暨自行核算結果，計算96年08月23辦理結算驗收金額為1713萬4938元，並製成結算驗收總表。然因上訴人對於部分驗收有爭議，並主張系爭工程有設計疏失，非可歸責於上訴人，且對於由上訴人請領使用執照及建築執照之工作項目亦有爭議，經被上訴人召集上訴人、監造單位能碩公司於96年11月27日召開「缺失檢討暨工程協調會議」，上訴人部分係由其法定代理人親自出席，最後討論後達成結論：「1.有關本工程部分驗收、工程逾期、建雜照申請權責歸屬及相關缺失部分，將函請台灣省建築師公會台中市辦事處派員鑑定。2.本案鑑定連繫及費用問題，統籌由環保局作業，其中鑑定費用無上限，將由鑑定結果之疏失責任歸屬單位全部負擔。3.請設計監造單位將本工程所有缺失提出，並請上訴人針對設計監造單位所列缺失及相關疑義提其書面資料，俾供鑑定單位參酌」，被上訴人之紀錄人即證人丙○○除於會議結束前，重複敘述會議結論，經出席會議人員同意後，再於96年11月29日將會議紀錄以環回字第0961017040號函寄送給能碩公司及上訴人，上訴人之法定代理人不但於會議中未對丙○○整理之結論提出意見，會後收受會議紀錄時，亦未提出異議，此經證人丙○○、甲○○證述在卷，並有會議紀錄在卷可參。是後被上訴人即依會議結論將系爭工程送交建築師工會鑑定，鑑定結果認為「工程缺失為上訴人施工未盡理想或未依圖說規定施作，應負施工責任」。是以系爭工程之缺失既應由上訴人負擔，則被上訴人依鑑定結論，向上訴人請求給付鑑定費15萬元，合於兩造之約定，並無不合。
⑷至於上訴人一再爭執系爭工程之建雜照及使用執照非其承攬
工作範圍云云。惟查系爭工程自94年12月13日辦理公開上網招標時，即將「建雜照、使用執照及消防申請費用（含地質調查）」明列於招標文件中，而依據政府採購法第75條規定：「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令…，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議」，及兩造契約第 7條第1項第2款約定：「第一階段：乙方限於開工日起第90日曆天內完成建雜照請領（包含專區內所有設施）… 。第二階段：乙方限於第二階段開工日起180日曆天內完成教育展示館所有相關工程。」上訴人既已於招標前明確瞭解應依招標文件之規定，於第二階段開工前完成建雜照之請領（含地質調查），倘上訴人認為建雜照不應由系爭工程之營建得標者請領，自應依政府採購法之規定，在投標及決標前向被上訴人提出異議，詎上訴人仍參與投標，並於94年12月20日與被上訴人進行議價，再於94年12月26日完成訂約手續，且上訴人事後亦是以林春宏建築師簽證之設計圖說向台中市政府建管課申請，並取得建雜照。然上訴人卻於申辦竣工後，與被上訴人發生本件工程款紛爭，始提出建雜照及使用執照明不應由其辦理之異議，不但違約，亦失誠信。
⑸依兩造系爭契約書第14條第1項第2款約定「乙方（即上訴人
）於履約標的完成驗收付款前，應繳納保固保證金 100萬元整。」，又契約第15條第 8項約定：「工程部分完工後。如有部分先行使用之必要，應先就該部辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期。」是依上開條款約定，系爭工程得辦理部分驗收，且於被上訴人交付驗收款前，上訴人負有先交付保固保證金之義務。是以本件系爭工程於96年08月23日辦理部分驗收，依上開契約約定，上訴人自應於被上訴人給付部分驗收款前，按部分驗收款與契約價金總款之比例，給付保固保證款87萬3380元，然被上訴人已先給付上訴人部分驗收款，上訴人卻未依契約約定給付部分保固保證金，被上訴人起訴請求，於法有據。原審判決就此部分之認定，於法洵無違誤，上訴人之上訴並無理由。
⑹被上訴人就上訴人已完工驗收部分，已付清該部分之工程款
，並無未付款情事，上訴人並無工程款可供抵銷，甚至系爭工程因上訴人違約未完成全部工程項目，或雖有施工，但施工有瑕疵卻拒不補正，被上訴人為取得系爭工程之使用執照，不得不另雇工修補善後，共計損失 554萬9230元，被上訴人待日後再另訴請求上訴人賠償此部分損失。是上訴人主張以未給付之工程款抵銷應付之保固保證金，並無理由。
四、得心證之理由：⑴上訴人抗辯本件最後之總工程合約金額為1969萬7653元，而
非1962萬1186元云云，為被上訴人所否認；查系爭工程經過第二次工程變更設計時，於96年04月17日由上訴人同意以底價即21萬3780元承包，而第二次變更設計項目及金額，經追加減帳之後，契約總金額不變，此有第二次工程變更及需議價部分明細表足證（見本院卷第68頁），且上訴人於工程進行中及結算時均為對於契約總工程合約金額有所爭執，而系爭工程於96年08月23日辦理部分驗收時，經兩造及監造單位核算結果，確認應付工程總價款為1961萬9128元，並以此金額為結算總金額，並經兩造同意核章，可見結算金額總表之記載應為真實，是上訴人主張第二次變更設計後契約金額變更為1969萬7653元，尚無足採。
⑵上訴人另抗辯關於本件系爭工程於96年08月23日上訴人完成
第二次驗收完畢無誤，本件系爭第二次部分驗收工程後之剩餘工程及間接費用共計為 115萬9273元，是以本件系爭第二次部分驗收工程款為 236萬4124元【計算式：1969萬7653元全部工程款）－566 萬2022元（被上訴人已支付之第一次工程款）－456 萬9653元（被上訴人已支付之第二次工程款）－594萬2581元（被上訴人已支付之第三次工程款）－115萬9273元（即前述剩餘工程及間接費用）＝236 萬4124元】。
從而，原審認定被上訴人已給付上訴人第二次部分驗收之工程款96萬682 元，顯有違誤。被上訴人尚積欠上訴人第二次部分驗收工程款140萬3442元【計算式：236萬4124元（第二次部分驗收全部工程款）－96萬682 元（被上訴人已支付）＝140 萬3442元】等語。但查系爭工程總工程款為1961萬9128元而非上訴人所主張之1969萬7653元，已如上述。又系爭工程於96年08月23日辦理部分驗收時，結算之金額為1713萬4938元，自應以此為基準計算被上訴人所應給付之工程款，上訴人主張應依全部工程款1969萬7653元為基準，已無足採；被上訴人已支付三次工程款合計1617萬4256元（566 萬2022元加456萬9653元加594萬2581元），此為兩造所不爭執之事實，則被上訴人所應給付之工程款為96萬682 元（1961萬9128元減1617萬4256元等於96萬682 元），並非上訴人所主張之236萬4124元；而被上訴人已給付96萬682元予上訴人之事實，為上訴人所不爭執，被上訴人已給付第二次部分驗收工程款完畢，應堪採信，上訴人此部分抗辯應無足採。
⑶上訴人又辯稱：本件工程雖經台灣省建築師公會台中市辦事
處鑑定，認本件全部工程已完成 96.5%，而系爭工程第二次部分亦已全部完工，且已於96年08月23日驗收合格完畢，並無應施作而未施作之情形，是如工程事後發現有瑕疵，被上訴人可請求上訴人為請求保固，進行修繕改進，然不可將工程款予以溢扣，上訴人竟未要求上訴人進行保固，卻逕自系爭工程第二次部分驗收款中溢扣工程款，僅給付上訴人96萬
682 元云云，查本件工程經送請台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定之鑑定結果，雖認定本件承包商完工項目累計金額約佔96.5﹪，但該鑑定報告中亦敘明「驗收不合格部分應另依契約規定辦理」、「確認本案工程缺失為承包商施工未盡理想或未依圖說規定施作，應負施工責任」（見原審卷第51頁反面）；且兩造於96年11月27日缺失檢討暨工程協調會議中已達成「有關本工程部分驗收、......，將函請台灣省建築師公會台中市辦事處派員鑑定」（見本院卷第70頁反面會議記錄結論1.），上訴人雖主張該次會議僅就申請建雜照之責任歸屬送請鑑定一事達成協議而已，但為被上訴人所否認，查該次會議並非僅就申請建雜照之責任歸屬送請鑑定，還包括工程缺失部分，此業經證人丙○○、甲○○於本院準備程序已證述明確（見本院卷第152至154頁），並有會議紀錄在卷足證，上訴人此項抗辯核無足採。則本案工程既有缺失，且為上訴人施工未盡理想或未依圖說規定施作，被上訴人依約及兩造96年11月27日缺失檢討暨工程協調會議之協議扣款，核無不合，上訴人辯稱不可扣款，而應將原已驗收之全部工程款給付予上訴人云云，即無足採。
⑷關於本件工程「台中市廚餘回收再利用專區工程」送請台灣
省建築師公會台中市辦事處鑑定之鑑定費用15萬元部分應由何人負擔部分：經查台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定報告中已載明「承包商應負專區內所有設施之建雜照請領工作
…」；且系爭工程招標時，已將「建雜照、使用執照及消防申請費用（含地質調查）」明列於招標文件中，上訴人應已明確瞭解應依招標文件之規定，於第二階段開工前完成建雜照之請領（含地質調查），且上訴人事後亦以林春宏建築師簽證之設計圖說向台中市政府建管課申請，並取得建雜照。足見本件工程上訴人應負責建雜照之請領工作，至於請領工作所須具備之文件縱應由被上訴人或監造單位提供，被上訴人或監造單位僅於上訴人請求提供時有協助義務而已。依兩造於96年11月27日缺失檢討暨工程協調會議中所達成之結論2.「本案鑑定連繫及費用問題，統籌由環保局作業，其中鑑費用無上限，將由鑑定結果之疏失責任歸屬單位全部負擔。」，此項鑑定費用15萬元，自應由上訴人負擔，上訴人辯稱應扣除此鑑定費用云云，亦無足採。
⑸依系爭契約書第14條第1項第2款「乙方（即上訴人）於履約
標的完成驗收付款前，應繳納保固保證金 100萬元整。」及契約第15條第 8項「工程部分完工後。如有部分先行使用之必要，應先就該部辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期。」之約定，系爭工程本得辦理部分驗收，而本件工程已辦理部分驗收，此為兩造所不爭執之事實，則依上開契約約定，上訴人自應按部分驗收款與契約價金總款之比例，給付保固保證金87萬3380元，是被上訴人主張上訴人應給付保固證金87萬3380元，為有理由。
⑹被上訴人就上訴人已完工驗收部分，已付清該部分之工程款
，並無未付款情事，已如上述，上訴人並無工程款可供抵銷，上訴人主張自被上訴人所積欠上訴人第二次部分驗收工程款 140萬3442元部分抵銷，抑或自96萬5000元履約保證金中抵銷，並無理由。
五、綜上所述，本件被上訴人請求上訴人給付保固保證金、返還代墊鑑定費用、電費及罰款 105萬8787元及自起訴狀繕本送達之翌日（97年4月19日）起，至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。是原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱樑法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 江丞晏中 華 民 國 98 年 4 月 28 日