臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上易字第37號上訴人即附 榮高育樂股份有限公司帶被上訴人法定代理人 甲○○訴訟代理人 張豐守律師複 代理 人 張右人律師被上訴人即 勁暉企業有限公司附帶上訴人法定代理人 丙○○訴訟代理人 鄧雲奎律師複 代理 人 乙○○上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國98年10月13日台灣南投地方法院97年度建字第14號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於99年 2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔：關於附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事實與理由
壹、被上訴人即附帶上訴人勁暉企業有限公司（以下稱被上訴人）方面：
一、被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人於民國（以下同）96年10月間向上訴人即附帶被上訴人榮高育樂股份有限公司（以下稱上訴人）口頭承攬「泰雅渡假村新建工程」中之「外觀牆面塗裝工程」（下稱系爭牆面塗裝工程），工程款為新臺幣（下同）198萬5230元，迨被上訴人施作後於96年12月30日完工，共計完成：⑴二種不同之石頭漆部分面積5143.22平方公尺，報酬款為188萬6928元；⑵頁岩漆部分為面積213.7平方公尺，報酬款為9萬8302元；此有前開完工面積丈量表等資料六紙可稽。被上訴人將前開六紙資料連同所開立之發票向上訴人請款，詎上訴人僅於97年3月28日匯款55萬3401元予被上訴人外，卻未再給付其餘款項123萬3306元（198萬5230元報酬款中有保留款10%即19萬8523元，可暫不需支付予被上訴人，故暫予扣除），嗣經被上訴人屢次催討，上訴人亦置之不理。為此，被上訴人爰依民法第490條及第505條第1項等規定，訴請上訴人給付承攬報酬123萬3306元及法定遲延利息。上訴人雖辯稱因原承攬人永佳塗裝有限公司（下稱永佳公司）負責人吳岳諭身體不適，請求改由被上訴人執行承包，契約主體變更為被上訴人，此項請求上訴人同意，但上訴人要求永佳公司任連帶保證人，被上訴人公司立下切結書承包工程，但無永佳公司之連帶保證，條件未成就，不生契約主體變更之效力，被上訴人請求無據等語。惟上訴人所舉證物三之簽呈內容觀之，此「簽呈」乃屬上訴人公司之「內部」作業文件，其上在總經理欄內雖記載有「須吳岳諭先生連帶保證」之字樣，但此字樣對被上訴人無拘束力可言，故上訴人以此字樣對被上訴人主張兩造間因「條件未成就」，不生契約主體變更之效力及請求無據，顯有誤解。況上訴人已於97年3月28日給付被上訴人部分承攬報酬款55萬3401元，按諸常理，若兩造間無承攬法律關係存在，則上訴人焉會接受被上訴人所開立之二張統一發票（面額共計198萬5230元）後，給付被上訴人前開之部分承攬報酬款55萬3401元，故上訴人前開所辯不實。上訴人雖稱系爭工程施工品質不良，有瑕疵，並非屬實；縱然屬實，但上訴人並未通知被上訴人定相當期限修繕，有違民法第493條規定，上訴人竟又謂「以此答辯狀為通知被上訴人之意思表示，請於文到五日內進行修繕」等語，有違民法第148條第2項之規定，自不足採。
（二）被上訴人並無承諾系爭工程於96年12月23日完工之情事，故無遲延完工之問題。上訴人前稱：「惟至97年3月28日進度95%，有被上訴人工程連絡單一份可證」等語，但該上訴人所提出之「工程連絡單」上並無記載「97年3月28日進度95%」之字樣，故上訴人前開所指有誤。上訴人另稱：「97年7月8日工程瑕疵仍未修補完成有被上訴人工程確認單一份可稽」等語，惟其所提出之確認單上所列之瑕疵部分，亦屬系爭工程完工後（已於96年12月30日完工後，並於97年1月3日完成驗收在案，此有由代表上訴人公司之洪復興副理所簽署之文件一份可憑）之「保固期間」內所發現之瑕疵，（此部分瑕疵修繕完成後，被上訴人始可請求上訴人給付保留之10%承攬報酬款19萬8523元），但此部分瑕疵之修繕，大都需上訴人提供協力配合，始能修繕，詎上訴人拒絕提供協力配合，以致迄今無法修繕完成，故其未完成修繕之過失責任應歸咎上訴人，並非被上訴人，從而上訴人前開所稱不實，故上訴人稱：「算到97年7月8日工程遲延195天，以遲延一日，扣款1%，被上訴人已無工程款可領」等語，自不足採。被上訴人既已於96年12月30日完成系爭承攬工程在案，上訴人即應依約給付承攬報酬款123萬3306元予被上訴人，上訴人竟以前開97年1月3日完工後之「保固期間」（1年）內所發現之瑕疵為由而拒付前開承攬報酬款123萬3306元，亦無足採。且上訴人之前開「拒絕協力」配合修繕瑕疵之行為，顯屬符合民法第101條第1項之規定，故依法應認系爭工程，因上訴人以不正當行為拖延迄今，阻其條件之成就，則視為條件已成就，應認系爭工程業已於96年12月30日完工，上訴人依法應給付系爭承攬工程款予被上訴人。
（三）被上訴人於原審所舉「原證一」之文件上確實有代表上訴人公司之洪副理所簽署之「收」字及日期「1/3」可稽，此「收」字不是表示「驗收」為何？且在「原證一」之文件上明確記載「石頭漆」部分之單價、數量、金額（188萬6928元）等之數據資料（不含頁岩漆之面積部分），嗣後被上訴人亦依據前開數據、金額等資料，開立統一發票交付上訴人，並提出請款，上訴人亦於97年3月28日給付部分款項予被上訴人，倘上訴人未完成驗收，上訴人怎可能付款？另依上訴人於原審所提「被證四」之「工程切結書」上所載內容：「承包泰雅渡假村皇宮飯店外牆石頭漆前棟，定訂96年12月23日完成2F以上，給予拆架，其他1F部分於7天內完成，如未完每天罰款工程款百分之一，甲乙附代有權利給其他廠商完成外牆工程……」等文義可知，被上訴人僅承諾：「訂96年12月23日完成2樓以上之工程，並拆除鷹架」之事，但絕無承諾系爭工程之「全部」應於96年12月23日完工。且前開工程係分二階段施作，因前開泰雅渡假村皇宮飯店外牆石頭漆前棟部分由被上訴人於96年12月23日完成2F以上並給予拆架後，但非第二天即接續對1F部分施作，而係第二日起即換（交）由上訴人開始作「整地」之工作，俟上訴人完成「整地」工作後，始通知被上訴人於97年1月15日起再進場進行1F之塗裝工程，並於97年1月19日完成（僅4天即完工，比預定之7天提早3天完工），由是足見被上訴人並無遲延完工之情事，詎原審判決誤認被上訴人有遲延完工之情事並進而扣罰工程款39萬7046元，自不足採。
（四）本案系爭承攬工程之契約當事人為被上訴人與上訴人，並非訴外人永佳公司，被上訴人更非次承攬人，故上訴人提出之郵局存證信函及二次傳真等文件，縱然屬實，其對象亦僅為訴外人永佳公司，並非被上訴人，故上訴人之「通知」，對被上訴人不生效力，至上訴人另提出之傳真文件，表示有通知被上訴人云云，但上訴人並未能舉證證明被上訴人有收受前開上訴人所發之傳真文件，故上訴人之前開通知對被上訴人亦不生效力。另據上訴人所提出上訴人公司之工務所於97年3月22日發文之榮工字第9703007號文件內說明欄第一段明載：「本旅館（泰雅皇宮）新建工程承蒙貴公司協助，已於3月16日舉行開幕儀式，本公司誠屬感謝」，第二段則載稱：「今奉董事長指示，詳實驗收貴公司施作完成之範圍，雖大致完成，但仍發現諸多缺失…」等語，足證上訴人於「97年3月16日舉行開幕儀式「前」，系爭承攬工程業已「大致完成（工）」，否則上訴人怎可能冒然於97年3月16日舉行開幕儀式？足見系爭承攬工程自更不可能於「97年7月8日」之時尚未完工。
（五）上訴人與訴外人永佳公司間並未簽訂承攬契約，且永佳公司法定代理人吳岳諭於未施工前，即因身體不適而將系爭工程介紹予被上訴人，被上訴人經洽上訴人公司總經理簽訂系爭承攬工程契約事宜，且上訴人將系爭工程承攬契約之樣本交付被上訴人，然後被上訴人依其樣本及內容製作一份系爭承攬工程契約正本並蓋妥被上訴人公司之公司章及法定代理人之印章後送交上訴人公司之總經理，俾待上訴人公司簽署，惟在等待期間，上訴人公司總經理卻因「泰雅渡假村」欲在春節前開幕，而急召被上訴人進入系爭工程之工地施工，詎上訴人迄未簽署前開「書面」承攬契約。故由前述情節以觀，足見兩造間對系爭之「書面」工程承攬契約書既已由被上訴人先行簽署完成，並交由上訴人公司簽署中，嗣由上訴人急召被上訴人進行施工，顯見兩造對系爭之「書面」工程承攬契約已有意思表示「合致」，否則按諸常理，上訴人怎會召被上訴人進行施工？亦即兩造間之系爭之「書面」工程承攬契約雖未經上訴人簽署，但仍已有效成立。而系爭承攬工程共有二筆，一筆為：①石頭漆（TC506MSC- 502）、數量：4561.46㎡、單價：355元、金額：161萬9318元。②石頭漆（ST-1999）、數量：581.76㎡、單價：460元、金額：26萬7610元，以上共計188萬6928元，90%則為169萬8235元；此部分工程係自96年11月2日起開始施工，至96年12月23日完工。另一筆則為：頁岩漆、數量：213.7㎡、單價：460元、金額：98302元；此部分工程係自97年1月12日起開始施工，至97年1月19日完工。且證人許明吉於原審97年11月25日庭訊時證稱：「……我們於96年12月23日工程完成時，我們有將已完工的數量、面積作成確認單交給上訴人公司工程負責人洪復興副理確認，並且完成我們應該開立的發票，是由我們開給上訴人公司，而且上訴人公司也簽收這些發票，其他一樓部分於97年1月19日完工，當天就將發票與確認單交給洪副理，依據合約應該於1月份的月底發下這筆款項，上訴人公司也沒有發放……」等語，由是足證前開系爭二筆承攬工程先後於96年12月23日及97年1月19日完工後，均經上訴人公司洪副理「確認」（驗收）無訛後，上訴人公司始會接受被上訴人公司所開立之發票，然後於97年3月28日匯部分承攬報酬款55萬3401元予被上訴人，故按諸常理，若被上訴人未完工且經上訴人公司驗收完成，上訴人公司怎可能匯（付）部分承攬報酬款予被上訴人？
（六）由上訴人所提出之「簽呈」內容以觀，此「簽呈」僅係上訴人公司內部之行政作業文件，並非上訴人公司與永佳公司之間簽訂承攬契約之文件，故上訴人自稱其與永佳公司已成立承攬契約云云，已有可議，何況上訴人前開自稱：其「於96年9月11日通知永佳公司施工」云云，但其未能舉證證明究竟永佳公司有施作「如何」之工程？且被上訴人承攬上訴人之系爭工程，依法被上訴人係屬「加值型及非加值型營業稅法」第2條第1款所規定之「營業稅之納稅義務人」（即銷售「勞務」之營業人）。依營業稅法第32條第1項規定，被上訴人已依前開法條之規定開立系爭工程款之統一發票交付上訴人，由是足見被上訴人對上訴人間有直接之承攬關係存在，並非次承攬關係，否則被上訴人怎可能依前揭營業稅法第32條第1項之規定開立統一發票交付上訴人？依財政部台灣省中區國稅局埔里稽徵所函查結果，據該所於98年3月16日以中區國稅埔里三字第0980003540號函覆稱：「函囑查明本轄營業人榮高育樂股份有限公司（統一編號：00000000）之進項發票（發票號碼：XU00000000、XU00000000）有無提出扣抵營業稅額乙案，經查上揭發票該公司已申請扣抵在案」等語，由是足證兩造之間有「直接」之承攬契約關係存在，並非上訴人所稱之次承攬契約關係，毫無庸疑。退一步言，若認兩造間無承攬法律關係存在，則被上訴人追加主張依民法第179條不當得利之法律關係請求上訴人返還其不當得利（即系爭工程報酬款123萬3306元）予被上訴人。
二、於本院補充陳述：
（一）上訴人稱其係與訴外人永佳公司成立承攬契約，並議價承攬工程事項，但由被上訴人施作，上訴人將給付工程款之流程，縮短為定作人直接給付予次承攬人，以避免承攬人將取得工程款流為他用，致影響工程進行，被上訴人不應以取得工程款就認兩造有承攬關係云云。惟被上訴人於96年12月18日出具「工程切結書」予上訴人載明「承包泰雅渡假村皇宮飯店外牆石頭漆，前棟定訂96年12月23日完成2F以上，給予拆架，其他 1F部分於7天內完成，如未完成每天罰款工程款百分之一，甲乙附代有權利給其他廠商完成外牆工程」等語，嗣被上訴人實際施作系爭牆面塗裝工程後，分別於97年1月3日及97年1月19日向上訴人提出工程面積丈量及計價表各一份，其所載之施作工程品名及單價分別為①「外觀」部分、石頭漆TC-506/MSC-502、計45
61.46㎡、單價355元/㎡、石頭漆ST-1999、計581.76㎡、單價為460元/㎡。②「頁岩CIF」部分、頁岩漆計213.7㎡、單價為460元/㎡、計價方式均為實作實算，其中97年1月3日工程面積丈量及計價表並經上訴人公司之工務副理洪復興於當日簽收，且被上訴人對前開系爭牆面塗裝工程二種已分別依營業稅法第32條第一項規定，開立統一發票交上訴人收受後，上訴人再將之向稅捐單位提出作為進項發票申請扣抵營業稅額在案，此有財政部台灣省中區國稅局埔里稽徵所98年3月16日以中區國稅埔里三字第0980003540號函覆原審附卷可按，又上訴人亦於97年3月28日給付被上訴人部分承攬報酬款55萬3401元，故由前述情節可知，前開於被上訴人出具工程切結書予上訴人時，兩造間即已默示互相意思表示合致，而就系爭牆面塗裝工程成立承攬契約，否則被上訴人怎可能有完成工程，而上訴人則給付報酬等之符合民法第490條第1項承攬契約成立要件之行為？故被上訴人並非次承攬人之身分，毫毋庸疑。
（二）上訴人稱其確已於被上訴人96年12月18日出具工程切結書前，向被上訴人為『永佳公司連帶保證人』停止條件之意思表示，業經證人許明吉於原審97年11月25日言詞辯論期日證述甚詳，原判決顯有違誤等語。惟就上訴人於原審97年9月5日答辯狀所附「證物三」之簽呈內容觀之，此「簽呈」乃屬上訴人公司之「內部」作業文件，其上在總經理欄內雖記載有「須吳岳諭先生連帶保證」之字樣，但此字樣對被上訴人「無」拘束力可言，故上訴人以此字樣對被上訴人抗辯兩造間因「條件未成就」，不生契約主體變更之效力及被上訴人以承攬契約關係請求即屬無據等語云云，所云顯有誤解，自不足採。何況，由前開情節以觀，被上訴人已完成承攬工作，上訴人亦已給付部分承攬報酬之工程款，依法兩造間已默示成立承攬契約，已如前述，故上訴人前開爭執已失所附麗，而不足採。
（三）退步言之，縱認本件承攬關係存在兩造間，但被上訴人施工品質不良，經上訴人多次通知被上訴人前來修繕，直到97年7月8日被上訴人……僅指出原因未提出修繕方法，上訴人曾於97年1月7日以郵局存證信函要求系爭工程承攬人永佳公司如期完工後，分別於1月15日、3月22日以傳真方式發文予永佳公司要求修繕完工，再於7月2日傳真發文予永佳公司及次承攬人之被上訴人，要求修繕，惟系爭工程迄未見修繕，被上訴人顯未依約履行」等語。惟上訴人前開所指被上訴人施工品質不良部分之瑕疵，是否屬實，已有可議，何況，縱然屬實，但上訴人並無通知被上訴人定相當期限修繕，有違民法第493條之規定，自不足採。至前開上訴人所稱：「被上訴人僅指出原因未提出修繕方法，有上訴人97年7月8日工程確認單一份可證等語。惟其所提出工程確認單上所列瑕疵部分，亦屬系爭承攬工程先後於96年12月23日及97年1月19日完工後之「保固期間」內所發現之瑕疵（此部分瑕疵修繕完成後，被上訴人始可請求上訴人給付保留之10﹪承攬報酬款198523元），但此部分瑕疵之修繕，大都需上訴人提供「協力」配合，始能修繕，詎上訴人竟拒絕提供「協力」配合，以致迄今無法修繕完成，故其未完成修繕之過失責任應歸咎上訴人，並非被上訴人。且系爭承攬工程之契約當事人為兩造，並非訴外人永佳公司，被上訴人更非次承攬人，故上訴人提出之郵局存證信函及傳真等文件，縱然屬實，其對象亦僅為訴外人永佳公司，並非系爭承攬契約當事人之被上訴人，故上訴人之通知，於法對被上訴人不生效力，至上訴人另提出有通知被上訴人之傳真文件云云，但上訴人並未能舉證證明被上訴人有收受前開上訴人所發傳真文件，故上訴人前開通知對被上訴人不生效力。
（四）上訴人辯稱「被上訴人本以原證一石頭漆面積明細表上之『收』字為據，主張系爭工程已於96年12月30日完工，97年1月3日驗收，其後被上訴人又主張石頭漆於96年12月23日完工，前後所述矛盾，曾否驗收，並非無疑，況另一部分工程即頁岩漆，其面積明細表上並無『收』字，顯見所謂『收』字，非指驗收，系爭工程查無初驗合格，複驗合格之紀錄，自無驗收可言」等語。惟據證人許明吉於原審97年11月25日庭訊時證稱：「……我們於96年12月23日工程完成時，我們有將已完工的數量、面積作成確認單交給被告公司工程負責人洪復興副理確認，並且完成我們應該開立的發票，是由我們開給被告公司，而且被告公司也簽收這些發票，其他一樓部分於97年1月19日完工，當天就將發票與確認單交給洪副理，依據合約應該於1月份的月底發下這筆款項，被告公司也沒有發放……」等語，由是足證前開系爭二筆承攬工程先後於96年12月23日及97年1月19日完工後，均經上訴人公司洪副理「確認」（驗收）無訛後，上訴人公司始會接受被上訴人公司所開立之發票，然後於97年3月28日匯部分承攬報酬款55萬3401元予被上訴人，故按諸常理，若被上訴人未完工且經上訴人公司驗收完成，上訴人公司怎可能匯（付）部分承攬報酬款予被上訴人？由是足見上訴人前開主張拒付工程承攬報酬款云云，顯係事後卸責之詞，自不足採。
（五）上訴人主張被上訴人承諾於96年12月23日完工，惟至97年3月28日進度95﹪，有被上訴人工程連絡單一份可證，至97年7月8日工程瑕疵仍未修補完成，有被上訴人工程確認單一份可稽，算到97年7月8日工程遲延195天，以遲延一日，扣款1﹪，被上訴人已無工程款可領……被上訴人於訴訟外自認系爭工程於97年7月8日時尚未完工，僅達95﹪，上訴人自不可能在97年1月3日完成驗收等語。但被上訴人否認曾承諾系爭承攬工程於96年12月23日全部完工之情事，故無遲延完工之問題，從而上訴人前開所云不實。上訴人另稱至97年3月28日進度95﹪，有被上訴人工程連絡單一份可證等語。惟上訴人所提出之被上訴人之「工程連絡單」上並無記載「97年3月28日進度95﹪」之字樣，故上訴人前開所云不實。至前開上訴人所稱：「97年7月8日工程瑕疵仍未修補完成，有被上訴人工程確認單一份可稽」云云，惟其所提出之被上訴人之「工程確認單」上所列之瑕疵部分，亦屬系爭承攬工程完工後之「保固期間」內所發現之瑕疵（此部分瑕疵修繕完成後，被上訴人始可請求上訴人給付保留之10﹪承攬報酬款19萬8523元），但此部分瑕疵之修繕大都需上訴人提供「協力」配合，始能修繕，詎上訴人拒絕提供「協力」配合，以致迄今無法修繕完成，故其未完成修繕之過失責任應歸咎上訴人，並非被上訴人，已如前述。從而上訴人前開所謂：「算到97年7月8日工程遲延195天，以遲延一日，扣款1﹪，被上訴人已無工程款可領」等語云云，所云有誤。另前開證人許明吉於原審97年11月25日庭訊時業已證稱：系爭二項承攬工程既已先後於96年12月23日及97年1月19日完工，並經上訴人公司之工程負責人洪復興副理驗收完畢，已如前述，何況上訴人公司之泰雅皇宮旅館係於97年3月16日舉行開幕儀式，按諸常理，系爭承攬工程怎可能於97年7月8日尚未完工？故上訴人前開所謂：「被上訴人於訴訟外自認系爭工程於97年7月8日時尚未完工，僅達95﹪，上訴人自不可能在97年1月3日完成驗收」等語，不無誤解。
（六）上訴人且稱被上訴人曾於97年5月21日發文給上訴人告知剩餘之工程款應扣除：①保險費2200元、②扣3﹪現金發放額4萬2813元，③扣清潔費3萬4600元，應領金額為95萬5172元（含10﹪保固款），故系爭工程剩餘之工程款，亦非被上訴人起訴請求之123萬3306元，又系爭工程施工品質不良，且遲延完工，上訴人多次定期通知被上訴人修補，被上訴人不為，故上訴人得依民法第493條第2項規定，自行修補，並請求被上訴人償還必要費用123萬2000元，故上訴人對被上訴人起訴請求之金額主張依民法第334條抵銷等語。惟前開「被證11」上於97年5月21日「簽呈」所載之本期應領金額95萬5172元（含10﹪保固款）之文義，乃係兩造在本案發生後之談判過程中，被上訴人以折讓方式擬請求上訴人給付之金額，但嗣因兩造談判破裂而作罷，故前開「被證11」之簽呈文件之內容已失其效力，從而上訴人前開所云有誤。據證人許明吉於原審97年11月25日庭訊時之證詞可知，系爭工程已先後於96年12月23日及97年1月19日完工並驗收完成，至其後發生之瑕疵，乃屬修補完成後才可請領之其餘10﹪之保留款，但與上訴人應給付被上訴人之90﹪工程承攬報酬款（按即本案訴求標的之123萬3306元）無關，已如前述，何況，上訴人既否認與被上訴人有承攬關係存在，則上訴人怎可能多次通知被上訴人修補？故上訴人前開自稱多次定期通知被上訴人修補，惟被上訴人不為，顯非實在。被上訴人否認上訴人前開所提「被證12」之報價單影本二份之真正，何況，退一步言，縱然屬實，該二份報價單僅為報價而已，惟上訴人並未實際支出123萬2000元，故上訴人自不得依民法第493條第2項之規定向被上訴人請求償還必要費用123萬2000元，從而上訴人主張依民法第334條之規定予以抵銷，更屬於法無據。
（七）民法第494條第1項前段雖規定：「承攬人不於前條第 1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第 3項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬」，準此，前開法條文義所指定作人得請求減少報酬之前提要件，須承攬人有「不於前條第一項所定期限內修補瑕疵或依前條第三項之規定，拒絕修補或瑕疵不能修補者」等情事，但上訴人並未能先行舉證證明被上訴人有何前開民法第494條第1項前段所稱之「承攬人有不於前條第 1項所定期限內修補瑕疵或依前條第 3項之規定，拒絕修補或瑕疵不能修補者」等情事，故上訴人遽依前開民法第 494條之規定請求被上訴人減少報酬，與法不合。
貳、上訴人方面：
一、上訴人則以：
（一）本件系爭工程於96年9月5日發包，有廠商永佳公司及被上訴人公司等五家公司前來競標，最後由永佳公司得標，96年9月11日通知永佳公司施工，與永佳公司間成立承攬契約。至96年11月17日承攬人永佳公司負責人吳岳諭身體不適，請求改由被上訴人執行承包，契約主體變更為被上訴人。此項請求上訴人同意，但上訴人要求永佳公司任連帶保證人，此由被上訴人97年11月19日準備狀所附之工程承攬合約書立合約書人欄上有永佳公司連帶保證之印章即足證之。其後被上訴人公司於96年12月18日書立之切結書，但並無永佳公司之連帶保證，條件未成就，不生契約主體變更之效力。至於系爭合約書，係被上訴人於97年3月31日要求上訴人簽署，惟上訴人並未同意，故未簽署，兩造未成立承攬契約，被上訴人以承攬法律關係請求，即屬無據。嗣永佳公司委由被上訴人代為施工，被上訴人係永佳公司完成工作物之輔助人，稱之為次承攬人，因次承攬人與定作人間不發生權利義務關係，故被上訴人之請求自屬無理由。就被上訴人主張兩造對系爭工程承攬契約已有意思表示合致之動作，否則不會召被上訴人進行施工云云，上訴人否認之。因系爭工程既於96年11月2日起開始施工，為被上訴人所自認，惟斯時永佳公司尚未向被上訴人請求契約主體變更，工程自係永佳公司所施作，上訴人不曾要求被上訴人於96年11月2日起開始施工。永佳公司對於本件工程有遲延完工及施工品質不良，上訴人以草屯郵局第6號存證信函通知永佳公司，再於97年3月22日、97年7月22日均以永佳公司為催告對象。被上訴人指稱上訴人於97年3月26日匯款55萬3401元工程款給被上訴人，但系爭工程由永佳公司承包，但由被上訴人施作，上訴人本應對承攬工程人付款，再由承攬人給付次承攬人，上訴人將給付工程款之流程，縮短為定作人直接給付與次承攬人，以確保次承攬人獲得工程款，避免承攬人將取得工程款流為他用，導致影響工程之進行，此種付款方式，並未改變當事人間之法律關係。被上訴人不得以取得此工程款就認兩造有承攬關係。至於扣抵營業稅額事宜，實乃上訴人公司依法辦理營業稅額抵扣，與承攬關係無涉。
（二）被上訴人所稱系爭工程已於96年12月30日完工，97年1月3日完成驗收云云，與事實不符。被上訴人所舉原證一之文件，亦無完工、驗收等記載，不足證明系爭工程已經驗收。被上訴人復稱上訴人拒絕提供協力配合被上訴人修繕，以致迄今無法修繕完成等語，上訴人否認之，被上訴人應負舉證責任。被上訴人否認承諾系爭工程應於96年12月23日完工，否則每日罰款工程款百分之一，然上開事實均有被上訴人出具之工程切結書可證，被上訴人否認，僅屬空言。被上訴人本以「原證一」石頭漆面積明細表上之「收」字為據，主張系爭工程已於96年12月30日完工，97年1月3日驗收，復主張石頭漆於96年12月23日完工，前後矛盾，曾否驗收？並非無疑。況另一部份工程即頁岩漆部分，其面積明細表上並無「收」字，顯見所謂「收」字，非指驗收。被上訴人又稱上訴人並無通知被上訴人定相當期限修繕，並非事實。上訴人曾於97年1月7日以草屯郵局第6號存證信函要求系爭工程承攬人永佳公司如期完工，後分別於1月15日、3月22日以傳真方式發文予永佳公司要求修繕、完工，再於7月2日傳真發文予永佳公司及次承攬人被上訴人，限期要求其修繕。至於被上訴人所出具之工程聯絡單，其上並無記載97年3月28日進度95%云云，惟被上訴人於97年7月8日所傳真予上訴人之工程聯絡單，第2頁之貳，記載：此工程已至完工階段（依進度應達95%），顯然被上訴人訴訟外自認系爭工程於97年7月8日時，尚未完工，僅達95%。又被上訴人於97年3月31日所傳真予上訴人之工程聯絡單1頁、石頭漆缺失明細表1頁，證明被上訴人訴訟外自認系爭工程有多處瑕疵，上訴人自不可能在97年1月3日完成驗收。
（三）96年9月11日上訴人與永佳公司間成立承攬契約，96年11月17日永佳公司負責人吳岳諭因身體不適，請求改由被上訴人執行承包，契約主體變更為被上訴人，此項請求上訴人同意，但上訴人要求永佳公司任連帶保證人，並經證人許明吉即被上訴人公司副總經理於原審到庭證述：「因上訴人有規定保證人需要由永佳公司擔任保證人，上訴人公司才願意與我們簽訂合約」云云甚詳。惟被上訴人公司於96年12月18日書立之切結書，並無永佳公司之連帶保證；條件未成就，不生契約主體變更之效力，此節亦有證人許明吉同日證述：「上訴人告知我們因公司內部作業問題，所以沒有跟我們簽訂合約」等語為憑。足證上訴人未曾與被上訴人簽訂系爭承攬契約。雖證人許明吉同日曾證述：「我們於96年10月份將合約書送給上訴人公司，惟上訴人公司並沒有蓋章簽訂合約交還給我們」。而許明吉所指之合約書其上雖有「96年10月」字樣，惟永佳公司負責人吳岳諭係於「96年11月17日」始因身體不適，請求改由被上訴人執行承包，契約主體變更為被上訴人；上訴人公司則於「96年12月4日」始同意，但要求永佳公司任連帶保證人，已於前述，兩造及永佳公司自不可能於「96年10月」即預先料得契約主體變更與連帶保證等情事。另依證人許明吉於97年3月31日所製作、發文之工程聯絡單所示，被上訴人前揭工程承攬合約書，係被上訴人於「97年3月31日」要求上訴人公司簽署。基此，證人許明吉本部分之證言，與事實不符。且被上訴人主張兩造對系爭工程承攬契約已有意思表示合致之動作，否則不會召上訴人進行施工云云，上訴人否認之；因系爭工程既於96年11月2日起開始施工，為被上訴人所自認，惟斯時永佳公司尚未向被上訴人請求契約主體變更，工程自係永佳公司所施作，上訴人不曾要求被上訴人於96年11月2日起開始施工。永佳公司對於本件工程有遲延完工及施工品質不良，上訴人97年1月17日以草屯郵局第6號存證信函通知永佳公司，再於97年3月22日、97年7月22日均以永佳公司為催告對象。
二、於本院補充陳述：
（一）原判決略以；兩造對於一定之工作及報酬兩者，對於援用上訴人原與訴外人永佳公司之議定之承攬條件，於被上訴出具工程切結書予上訴人時，兩造已默示互相表示意思一致，兩造間就系爭牆面塗裝工程之承攬契約即為成立云云，認定兩造已成立承攬關係。惟查：
⒈本件系爭工程於96年9月5日發包，有廠商永佳公司及被上
訴人公司等五家公司前來競標，最後由永佳公司得標，96年9月11日通知永佳公司施工，與永佳公司間成立承攬契約。永佳公司向上訴人承攬系爭工程，經議價後，單彩石材調數量8600平方公尺，單位每平方公尺355元含稅；頁岩漆塗料800平方公尺，單價每平方公尺460元含稅，總價342萬1000元。施作材料：以鈴鹿塗料。付款方式：月結，扣3%、保留款10%，有上訴人提出之96年9月5日簽呈一件及永佳公司報價單位一份影本在卷可證。承攬契約訂明施工標的、單價、總價。契約要素，一一具備，明確而無爭議，並經永佳公司確認無訛，上訴人與永佳公司顯有系爭契約關係。
⒉至96年11月17日承攬人永佳公司負責人吳岳諭身體不適，
請求改由被上訴人執行承包，契約主體變更為被上訴人。此項請求上訴人同意，但上訴人要求永佳公司任連帶保證人，並經證人許明吉即被上訴人公司副總經理於原審法院97年11月25日言詞辯論期日到庭證述：「因被告有規定保證人需要由永佳公司擔任保證人，被告公司才願意與我們簽訂合約」云云甚詳。惟被上訴人公司於96年12月18日書立之切結書，並無永佳公司之連帶保證；條件未成就，不生契約主體變更之效力，此節亦有證人許明吉同日證述：「上訴人告知我們因公司內部作業問題，所以沒有跟我們簽訂合約」等語為憑。足證上訴人未曾與被上訴人簽訂系爭承攬契約。
⒊雖證人許明吉同日曾證述：我們於96年10月份將合約書送
給上訴人公司，惟上訴人公司並沒有蓋章簽訂合約交還給我們等語。證人許明吉所指之合約書其上雖有「96年10月」字樣，惟永佳公司負責人吳岳諭係於「96年11月17日」始因身體不適，請求改由被上訴人執行承包，契約主體變更為被上訴人；上訴人公司則於「96年12月4日」始同意，但要求永佳公司任連帶保證人，兩造及永佳公司自不可能於「96年10月」即預先料得契約主體變更與連帶保證等情事。且依證人許明吉於97年3月31日所製作、發文之工程聯絡單所示，被上訴人前揭工程承攬合約書，係被上訴人於「97年3月31日」要求上訴人公司簽署。基此，證人許明吉本部分之證言，與事實不符。且就被上訴人主張兩造對系爭工程承攬契約已有意思表示合致之動作，否則不會召上訴人進行施工云云，上訴人否認之。因系爭工程既於96年11月2日起開始施工，為被上訴人所自認，惟斯時永佳公司尚未向被上訴人請求契約主體變更，工程自係永佳公司所施作，上訴人不曾要求被上訴人於96年11月2日起開始施工。
⒋永佳公司對於本件工程有遲延完工及施工品質不良，上訴
人97年1月17日以草屯郵局第6號存證信函通知永佳公司，再於97年3月22日、97年7月22日均以永佳公司為催告對象。被上訴人指稱上訴人於97年3月26日匯款55萬3401元工程款給伊，但查本件工程由永佳公司承包，但由被上訴人施作，上訴人原本應對承攬工程人付款，再由承攬人給付次承攬人，上訴人將給付工程款之流程，縮短為定作人直接給付與次承攬人，以確保次承攬人獲得工程款，避免承攬人將取得工程款流為他用，導致影響工程之進行，此種付款方式，並未改變當事人之間之法律關係。被上訴人不以取得此工程款就認兩造有承攬關係。至於扣抵營業稅額事宜，實乃上訴人公司依法辦理營業稅額抵扣，與承攬關係無涉。
⒌上訴人堅決否認與被上訴人訂有承攬契約，原判決以本件
承攬契約當事人意思表示一致，契約成立。惟查契約之成立，必須雙方對於契約必要之點，意思表示一致，始能成立。就承攬契約而言，契約之標的，即工程在何處？工程內容為何？工程單價？履約期限？付款條件為何？驗收程序為何？保固期間幾年？以上均屬契約必要之點，無一達成共識，遑論意思表示一致，兩造確未成立承攬契約。原判決顯有違誤。
（二）原審略以上訴人並未舉證證明其已於系爭牆面塗裝工程承攬契約成立前，向被上訴人為上開停止條件之意思表示，縱被上訴人嗣於97年 3月31日提交予被告簽署之「工程承攬合約書」末欄有永佳公司於連帶保證人欄用印，其仍屬兩造已成立系爭牆面塗裝工程承攬契約後之事實，不能即認上訴人於上述默示表示與被上訴人成立系爭牆面塗裝工程承攬契約時已附有該停止條件，因而認定兩造已成立承攬關係。惟上訴人確已於被上訴人96年12月18日出具工程切結書前，向被上訴人為「永佳公司任連帶保證人」停止條件之意思表示，此業經證人許明吉即被上訴人公司副總經理於原審法院97年11月25日言詞辯論期日到庭證述甚詳，原判決顯有違誤。
（三）退步言之，縱認本件之承攬關係存在兩造之間，但上訴人基於下列理由，也可拒絕支付工程款：
⒈依被上訴人原證四所舉之承攬合約書「承攬明細表」之施
工要求：「1.本項工程使用鈴鹿塗料，施工規範與鈴鹿同，完工後附鈴鹿公司材料品質保證書。2.保固壹年。」惟查被上訴人除未附鈴鹿公司材料品質保證書外，亦未達到前揭施工要求及保固約定：①進場施工期間，進度嚴重落後，施工人員混雜，時常非由同一工班人員施作，品質落差極大。②正面屋頂紅色石頭漆，顏色不均勻，完工未滿一年，黑色溝縫線條底漆剝落。③正面入口陽台，已產生污染現象有污黑水痕，保護透明面漆顯然噴塗不良所致，視覺效果極差。④石頭漆噴塗，厚薄不均勻，品質不佳。⑤屋頂紅色石頭漆，有龜裂，並吐出白樺，表示透明保護漆噴塗不良，可能品質也有疑問。⑥完工後，因上述不良條件，多次通知修補改善，隨便應付毫無改進誠意。⑦本建築新案，設計非常精美，但因鈴鹿塗料的外觀建材施工不良、不當，致使無法如期完工，效果大打折扣。並有現場照片16張可證。
⒉復依原證四承攬合約書「單彩石材調塗料施工注意事項」
第22條約定：完工後的漆面若產生水印、起泡、剝落、起塊、變色或長菌等現象時，承攬廠商需先查明原因，經妥善處理後，對瑕疵的漆面承攬廠商要先刮除、磨平後再予補漆。本件經上訴人多次通知被上訴人前來修繕前揭水印、剝落、起塊、變色瑕疵，而被上訴人均未依上開約定查明原因，並依刮除、磨平後再予補漆之程序妥善處理。一直到97年7月8日，被上訴人就左樓梯間斜屋頂鷹架痕，仍以左方庭園已植樹木，長臂吊車於飯店前道路，無法伸及修補處，以吊籃則因頂樓無位置可以固定，以吊繩軟架，被上訴人無此工程人員，就圓弧型女兒牆吐白樺部分，僅指出原因未提出修繕之方法。有上訴人97年7月8日工程確認單一份可證。被上訴人又稱上訴人並無通知被上訴人定相當期限修繕等語，並非事實。上訴人曾於97年1月7日以草屯郵局第 6號存證信函要求系爭工程承攬人永佳公司如期完工，後分別於1月15日、3月22日以傳真方式發文予永佳公司要求修繕、完工，再於7月2日傳真發文予永佳公司及次承攬人原告，限期要求其修繕。惟系爭工程迄今未見任何修繕。被上訴人顯未依約履行。
⒊被上訴人本以原證一石頭漆面積明細表上之「收」字為據
，主張系爭工程已於96年12月30日完工，97年1月3日驗收云云；後主張石頭漆於96年12月23日完工。前後所述，已有矛盾，曾否驗收？並非無疑。況另一部份工程即頁岩漆部分，其面積明細表上並無「收」字，顯見所謂「收」字，非指驗收。復參酌原證四承攬合約書第14條第 1項約定：本工程全部完成後，經甲方或其工地負責人初驗合格後，報請業主或有關主管機關派員複驗，經認定合格後，始為正式驗收。系爭工程查無初驗合格、複驗合格之紀錄，自無驗收可言。
⒋被上訴人承諾於96年12月23日完工，惟至97年3月28日進
度95%，有上訴人工程連絡單一份可證。至97年7月8日工程瑕疵仍未修補完成，有原告工程確認單一份可稽。算到97年7月8日工程遲延達195天。以遲延一日，扣款1%，被上訴人已無工程款可領。至於被上訴人所稱由被上訴人出具之工程聯絡單，其上並無記載97年3月28日進度95％云云，被上訴人於97年7月8日所傳真予上訴人之工程聯絡單共2頁，第2頁貳、㈠記載：此工程已至完工階段（依進度應達95%），顯然被上訴人訴訟外自認系爭工程於97年7月8日時，尚未完工，僅達95%。被證七則是被上訴人於97年3月31日所傳真予上訴人之工程聯絡單，聯絡單1頁、石頭漆缺失明細表1頁，證明被上訴人訴訟外自認系爭工程有多處瑕疵，上訴人自不可能在97年1月3日完成驗收。
（四）系爭工程剩餘之工程款，並非上訴人起訴請求之123萬3306元，上訴人復主張抵銷：被上訴人曾於97年5月21日發文給上訴人，告知剩餘之工程款應扣除：①保險費2200元、②扣3％現金發放額4萬2812元及③扣清潔費 3萬4600元，應領金額為95萬5172元（含10％保固款），故系爭工程剩餘之工程款，亦非上訴人起訴請求之 123萬3306元。又，系爭工程施工品質不良，且遲延完工，已於前述。上訴人多次定期通知被上訴人修補，惟被上訴人不為。故上訴人得依民法第493條第2項規定自行修補，請求被上訴人償還必要費用 123萬2000元。上訴人對被上訴人起訴請求之金額，爰依民法第 334條規定主張抵銷。另外，上訴人得依民法第 494條規定，請求被上訴人減少報酬。至減少數額，請本院將本件系爭工程送逢甲大學建築學系鑑定；或請鈞院至現場勘驗，依民法誠信原則，參酌系爭工程瑕疵程度，而為酌定。
（五）被上訴人主張系爭工程係分二階段施作，施工並未逾期、須待上訴人「整地」云云，上訴人均否認之。另系爭工程為泰雅渡假村旅館新建工程外觀牆面塗裝工程，綜觀上訴人當初就系爭工程之招標資料（被上訴人亦參加投標，惟未得標）、被上訴人96年12月18日工程切結書、97年7月8日工程確認單、97年 3月31日工程確認單、上訴人未簽署之合約書、被上訴人97年 5月21日簽呈，均未記載系爭工程係分二階段施作、須待上訴人「整地」云云之字樣，被上訴人之主張，與事實不符。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付83萬6260元及法定利息，於法有據，應予准許，至於被上訴人其餘請求則予以駁回。
上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，被上訴人則就其敗訴部分不服提起附帶上訴。上訴人上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。答辯聲明則為：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴費用由被上訴人負擔。被上訴人附帶上訴聲明為：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人39萬7046元及法定遲延利息。㈢第一審廢棄部分即附帶上訴訴訟費用均由上訴人負擔。㈣第二項請求，附帶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明則為：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、下列事項為兩造所不爭執，本院自得採為裁判之基礎：
一、系爭牆面塗裝工程實際上係由被上訴人所施作。
二、榮高公司於九十七年三月二十八日給付被上訴人伍拾伍萬三千四百零壹元。
三、原審原證㈡發票形式上係真正。
四、原審原證㈠形式上為真正。
五、上訴人於原審所提被證㈠、㈡、㈢、㈣形式上為真正。
六、上訴人於原審所提被證㈥即被上訴人提出給榮高公司之工程確認單形式上為真正。
七、上訴人於原審所提被證㈥、㈦工程確認單、工程聯絡單，形式上為真正。
伍、得心證之理由:
一、被上訴人主張上訴人興建旅館工程（工程案名：泰雅渡假村旅館新建工程，工程地點：南投縣○○鄉○○村○○路○○號）中之系爭牆面塗裝工程，雖原係由訴外人永佳公司向上訴人公司報價欲為承攬，惟因永佳公司之負責人吳岳諭尚未施工前即因身體不適而將系爭工程介紹予被上訴人，並由被上訴人擔任施作系爭工程，施作之塗裝工程有二部分：⑴工程範圍「外觀」部分：石頭漆（單彩石材調，鈴鹿塗料）TC-506／MSC-502，計4561.46㎡，單價355元/㎡；石頭漆（頁岩漆塗料，鈴鹿）ST-1999，計581.76㎡，單價為460 元/㎡。
⑵工程範圍「頁岩C1F」部分：頁岩漆（頁岩漆塗料，鈴鹿），計213.7㎡，單價為460元/㎡，計價方式均為實作實算；被上訴人施作系爭工程後，上訴人於97年3月28日給付被上訴人部分工程款計55萬3401元等事實，業經被上訴人提出工程面積丈量及計價表二份、統一發票影本二紙、存摺交易紀錄一頁等件均影本為證（見原審卷第4至11頁），復為上訴人所不爭執，是被上訴人前開主張，應為屬實。
二、被上訴人又主張兩造間就系爭工程雖未訂立書面契約，但系爭工程之「書面」工程承攬契約書已由被上訴人先行簽署完成，並交由上訴人公司簽署中，嗣由上訴人急召被上訴人進行施工，顯見兩造對系爭工程之承攬契約已有意思表示合致，兩造仍為系爭工程承攬契約之直接當事人等語。上訴人則以系爭工程於96年9月5日發包，由訴外人永佳公司得標，上訴人於96年9月11日通知永佳公司施工，與永佳公司間成立承攬契約，至96年11月17日承攬人即訴外人永佳公司負責人吳岳諭因身體不適，請求改由被上訴人執行承包，契約主體變更為被上訴人，此項請求上訴人雖同意，但要求訴外人永佳公司擔任連帶保證人，嗣被上訴人於96年12月18日書立之切結書（見原審卷第27頁），然並無訴外人永佳公司之連帶保證，故條件未成就，不生契約主體變更之效力，至於系爭工程之「書面」合約書，係被上訴人於97年3月31日要求上訴人簽署，惟上訴人並未同意，故未簽署，兩造未成立承攬契約等語置辯。故當事人間有爭執之事項為：㈠兩造間就系爭牆面塗裝工程之承攬契約是否成立？㈡被上訴人就系爭牆面塗裝工程有無報酬請求權？茲析述如下：
（一）兩造間就系爭牆面塗裝工程之承攬契約是否成立？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立。民法第153條第1項、第2項前段分別設有規定。報酬承攬契約因當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，即為成立，亦即雙方對於一定之工作及報酬兩者，一經同意，承攬契約即為成立，既不須有何方式，更無須為現實履行。又所謂默示之意思表示，係指表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院86年度台上字第442號、95年度台上字第1769號判決參照）。
⒉上訴人興建泰雅渡假村旅館新建工程中之外觀牆面塗裝工
程，係由被上訴人所施作，此為兩造所不爭，已如前述，而系爭工程之施作乃對於上訴人所有之建物進行牆面塗裝工作，係須經上訴人協力被上訴人始能入內施作之工程項目。上訴人就系爭牆面塗裝工程於96年9月間透過發包程序擇定與訴外人永佳公司締約由該公司承包系爭工程，上訴人與永佳公司議價後之結果為：「㈠……以鈴鹿塗料含工料承作，如下：⑴單彩石材調－數量8600平方公尺，單價355元，含稅。⑵頁岩漆－數量800平方公尺，單價460元，含稅。總價約342萬1000元整，實作實算。㈡付款方式：月結、扣3%、次月30號。EDI轉帳。保留款10%（6個月後退還），工程險2200元。」之承攬內容，此有上訴人提出之工程報價明細表、報（估）價單及上訴人公司96年9月5日內部簽呈等件均影本可稽（見原審卷第20至21頁背面）。而訴外人永佳公司於96年11月15日出具承諾書表示系爭牆面塗裝工程之合約因該公司負責人吳岳諭身體不適，無法密集管理工地，故而請求上訴人公司准許「現場施工及合約簽訂人改由合作團隊勁暉企業有限公司（即被上訴人）執行」、「變更（系爭工程）合約對象」等語，有上訴人所提出之永佳公司承諾書影本在卷可稽（見原審卷第25頁），亦為被上訴人所不爭。嗣被上訴人於96年12月18日出具由被上訴人公司之副總經理許明吉為被上訴人公司簽名之「工程切結書」予上訴人，載明「承包泰雅渡假村皇宮飯店外牆石頭漆，前棟定於96年12月23日完成2F以上，給予拆架，其他1F部分於7天內完成，如未完(成)每天罰款工程款百分之一。甲乙附代（帶）有權利給其他廠商完成外牆工程」等語，此亦有上訴人所提出工程切結書影本在卷足憑（見原審卷第27頁），復為被上訴人所不爭執。而被上訴人於實際施作系爭牆面塗裝工程後，分別於97年1月3日及97年1月19日向上訴人提出工程面積丈量及計價表各一份，其所載之施作工程品名及單價，分別為⑴「外觀」部分：石頭漆TC-506／MSC-502，計4561.46㎡，單價355元/㎡；石頭漆ST-1999，計581.76㎡，單價為460元/㎡。⑵「頁岩C1F」部分：頁岩漆，計213.7㎡，單價為460元/㎡，計價方式均為實作實算，其中97年1月3日工程面積丈量及計價表並經上訴人公司之工務副理洪鴻興於當日簽收，此業經被上訴人提出上開工程面積丈量及計價表均影本可稽（見原審卷第4至9頁），上訴人亦不爭執其真正。況被上訴人就系爭牆面塗裝工程二種即「石漆裝修工程一式（銷售額179萬7074元及營業稅8萬9854元）」及「頁岩漆塗裝工程一式（銷售額9萬3621元及營業稅4681元）」分別依營業稅法第32條第1項規定於97年1月3日及同年月18日所開立之統一發票（發票號碼：XU00000000、XU00000000）均經上訴人收受後提出作為進項發票申請扣抵營業稅額在案，此有財政部臺灣省中區國稅局埔里稽徵所98年3月16日以中區國稅埔里三字第09800 03540號函一份可稽（見原審卷第10、127頁）。
⒊經查，被上訴人施作系爭牆面塗裝工程而於97年1月3日及
97年1月19日向上訴人提出工程面積丈量及計價表，其施作內容與上訴人前發包予訴外人永佳公司之工程內容相符，上訴人於訴外人永佳公司通知不能履行其承攬契約後，就系爭牆面塗裝工程，另以相同之施工方法、相同之材料、相同之工料單價、相同之計價方式，受取被上訴人於施作前所提出之以被上訴人自己之名義（而非以代訴外人永佳公司施工之名義）所出具之工程切結書，並提出施工場所，而由被上訴人施作系爭牆面塗裝工程，復於施作後收取由被上訴人為營業人名義所開立之系爭牆面塗裝工程之發票並據以作為上訴人營業進項發票，堪認兩造對於一定之「工作」及「報酬」兩者，對於援用上訴人原與訴外人永佳公司之議定之承攬條件，於被上訴人出具工程切結書予上訴人時，兩造已默示互相表示意思一致，兩造間就系爭牆面塗裝工程之承攬契約即為成立。至上訴人雖抗辯其同意訴外人即原承攬人永佳公司之請求改由被上訴人執行承包並變更契約主體為被上訴人，但以永佳公司擔任連帶保證人為停止條件等語；惟上訴人上開抗辯無非以上訴人公司96年11月17日（批核日期為96年12月4日）之簽呈所載為據，然該簽呈仍僅係上訴人公司內部之文件，上訴人並未舉證證明其已於系爭牆面塗裝工程承攬契約成立前，向被上訴人為上開停止條件之意思表示，縱被上訴人嗣於97年3月31日提交予上訴人簽署之「工程承攬合約書」末欄有永佳公司於連帶保證人欄用印（見原審卷第76、84、89頁），其仍屬兩造已成立系爭牆面塗裝工程承攬契約後之事實，不能即認上訴人於上述默示表示與被上訴人成立系爭牆面塗裝工程承攬契約時已附有該停止條件，上訴人此項抗辯，尚難認有據。
（二）被上訴人就系爭牆面塗裝工程有無報酬請求權？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。民法第490條第1項、第505條第1項、第2項分別設有規定。
次按承攬報酬應於工作交付時給付之，民法第505條第1項前段、第502條第1項定有明文；定作人於支付報酬前，固得檢查工作物是否合於契約之約定，以決定應否支付報酬，倘定作人於受領工作物後，經過相當時間未表示異議者，承攬人既經交付工作物，定作人即有支付報酬之義務；縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅後於民法第498條所定法定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬（最高法院82年度台上字第1440號判決意旨可資參照）。
⒉被上訴人主張系爭牆面塗裝工程經被上訴人施作後已於96
年12月30日完工，前述97年7月8日之工程確認單上所載之「修繕部分」僅係系爭牆面塗裝工程完工後之「保固期間」（一年內）所發現之瑕疵而已，上訴人仍應依約給付系爭牆面塗裝工程之承攬報酬等語。上訴人則否認被上訴人已於上開日期完成系爭牆面塗裝工程，並以被上訴人施工品質不良，又被上訴人承諾於96年12月23日完工，惟遲至97年3月28日之工程進度為95%，至97年7月8日工程瑕疵仍未修補完成，工程遲延達195天，以遲延一日，扣款1%，被上訴人已無工程款可領等語置辯。經查：本件系爭牆面塗裝工程係關於上訴人興建旅館工程中之牆面塗漆，其工作本身即附著於上訴人之建物上，依其性質為無須交付之承攬工作，其報酬應於工作完成時給付之。兩造間於系爭牆面塗裝工程之約定完成期限，依被上訴人於96年12月18日出具之「工程切結書」所載：「承包泰雅渡假村皇宮飯店外牆石頭漆，前棟定於96年12月23日完成2F以上，給予拆架，其他1F部分於7天內完成，如未完(成)每天罰款工程款百分之一」等語，故應認系爭牆面塗裝工程之約定完成日期為96年12月30日，逾期應按上開切結書所載按日扣工程款百分之一作為約定之遲延完工損害賠償金。而系爭牆面塗裝工程係屬建築物塗覆漆料按施作數量實作實算之工程，故被上訴人才於施作後於97年1月3日、97年1月19日分別提出工程面積丈量及計價表、系爭牆面塗裝工程銷售款統一發票交予上訴人，除經上訴人公司之工務副理洪鴻興簽收97年1月3日工程面積丈量及計價表外，被上訴人就系爭牆面塗裝工程於97年1月3日及同年月18日所開立之統一發票（發票號碼：XU00000000、XU00000000）均經上訴人收受後提出作為進項發票申請扣抵營業稅額，已如前述，是以，系爭牆面塗裝之實作實算計價工程經被上訴人之人員在場施作後，被上訴人按施作之面積數量提出計算書經上訴人點計數量並收取發票計入營業進項，應認被上訴人於97年1月19日已依約完成工作。縱經上訴人檢查被上訴人施作系爭牆面塗裝工程有若干缺失如上訴人所提出之「石頭漆缺失明細表」及被上訴人97年7月8日工程確認單所載，以及上訴人於97年3月22日以榮工字第9703007號函通知永佳公司之函文所敘明：「……今奉董事長之指示，詳實驗收貴公司施作完成之範圍，雖大致完成，但仍發現諸多缺失……」等語，然上開關於承攬工作之瑕疵，定作人即上訴人固得於民法第498條所定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，仍不得因此而拒絕支付承攬報酬。
⒊系爭牆面塗裝工程之工程款計為198萬5230元（「石漆裝
修工程」部分：含銷售額179萬7074元及營業稅8萬9854元。「頁岩漆塗裝工程」部分：含銷售額9萬3621元及營業稅4681元），此有上訴人提出之工程報價明細表、報（估）價單、工程面積丈量及計價表外，被上訴人所開立之統一發票（發票號碼：XU00000000、XU00000000）及上訴人公司96年9月5日內部簽呈等件均影本可稽（見原審卷第4至10、20頁）。被上訴人依約應於96年12月30日完工，其遲至97年1月19日完成工作，逾上開期限20日，應依前述切結書所載按日扣工程款百分之一作為損害賠償，共計應扣工程款198萬5230元之20%即39萬7046元（計算式：0000000元20%＝39萬7046元）。又系爭工程款之10%即19萬8523元為工程保留款，被上訴人已陳明不列入請求給付範圍，復上訴人已於97年3月28日給付被上訴人部分工程款計55萬3401元，此為兩造所不爭。綜上，被上訴人得請求上訴人給付之工程款計為83萬6260元（計算式：0000000元－397046元－198523元－553401元＝836260元）。從而，被上訴人本於兩造間承攬契約之法律關係，請求上訴人給付被上訴人83萬6260元及自起訴狀繕本送達翌日（即97年8月28日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開部分之請求，為無理由，不應准許。
三、被上訴人辯稱，系爭工程分二階段施作，因前開泰雅渡假村皇宮飯店外牆石頭漆前棟部分由被上訴人於96年12月23日完成2F以上並給予拆架後，但非第二天即接續對1F部分施作，而係第二日起即換（交）由上訴人開始作「整地」之工作，俟上訴人完成「整地」工作後，始通知被上訴人於97年1月15日起再進場進行1F之塗裝工程，並於97年1月19日完成（僅四天即完工，比預定之七天提早三天完工）等語，然被上訴人對此亦無法提出證明，且為上訴人所否認。經查，被上訴人既已自承系爭工程係於97年1月19日完成（見本院卷第56頁），證人許明吉於原審亦證稱：「……我們於96年12月23日工程完成時，我們有將已完工的數量、面積作成確認單交給上訴人公司工程負責人洪復興副理確認，並且完成我們應該開立的發票，是由我們開給上訴人公司，而且上訴人公司也簽收這些發票，『其他一樓部分於97年1月19日完工』，當天就將發票與確認單交給洪副理，依據合約應該於1月份的月底發下這筆款項，上訴人公司也沒有發放……」等語（見原審卷第95、96頁），由是足證，系爭工程完工之時間應為97年1月19日。
四、上訴人又主張，被上訴人曾於97年5月21日發文給上訴人（見原審卷第101頁），告知剩餘之工程款應扣除折讓20%工程款39萬7046元、保險費2200元、扣3%現金發放額4萬2812元及扣清潔費3萬4600元，應領金額為95萬5172元（含10%保固款），上訴人主張抵銷云云。惟被上訴人雖不否認上訴人所提出97年5月21日簽呈之真實性，但辯稱當時係因上訴人一直不願給付被上訴人系爭承攬報酬，被上訴人才建議若上訴人當時願給付承攬報酬的話，被上訴人願意折讓20%工程款39萬7046元、保險費2200元、3%現金發放額4萬2812元及清潔費3萬4600元等，但因上訴人當時未同意，故被上訴人該建議，已不生效力。是上訴人再以此為由，主張抵銷，為無可採。
五、上訴人另主張，由被上訴人於97年3月31日所傳真予上訴人之工程聯絡單，聯絡單1頁、石頭漆缺失明細表1頁（見原審卷第60頁），此可證明被上訴人於訴訟外自認系爭工程有多處瑕疵，上訴人自不可能在97年1月3日完成驗收云云。惟如上所述，系爭工程完工之時間為97年1月19日，則上訴人所提出工程確認單上所列瑕疵部分，亦屬系爭承攬工程於97年1月19日完工後之「保固期間」內所發現之瑕疵（此部分瑕疵修繕完成後，被上訴人始可請求上訴人給付保留之10﹪承攬報酬款198523元），上訴人以此為由，稱系爭工程尚未完成驗收，難認為有理由。
六、至上訴人之前曾就「泰雅渡假村旅館」中之「外觀牆壁塗裝工程」系爭塗料之標準值聲請本院送「經濟部標準檢驗局」或「台灣區塗料工業同業公會」鑑定，以檢視系爭牆壁塗裝工程瑕疵之程度，並據為請求減少報酬云云，惟該二單位回函本院均表示，無法鑑定（見本院卷第37、40頁），現上訴人再聲請將系爭牆壁塗裝工程送「逢甲大學建築學系」再為鑑定，並聲請本院至現場勘驗系爭工程瑕疵程度，本院認核無必要，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人應給付被上訴人之承攬報酬為198萬5230元，扣除逾期完工之損害賠償金額39萬7046元、工程保留款19萬8523元及上訴人已給付之工程款55萬3401元後，尚應給付被上訴人之承攬報酬為83萬6260元。從而，被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付83萬6260元及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至逾上開金額之請求，即屬不應准許，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告。就不應准許部分，則為被上訴人敗訴之判決並駁回其該部分假執行之聲請，經核尚無不合。上訴人及被上訴人就其上開敗訴部分，分別提起上訴及附帶上訴，各自指摘原判決各該不利於其之部分不當，聲明廢棄改判，皆無理由，均應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 童有德
法 官 鄭金龍法 官 古金男以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 柯孟伶中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
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