臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上易字第42號上 訴 人 建彰營造有限公司法定代理人 乙○○被 上訴人 毅杰實業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 張益隆律師複 代理人 甲○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年10月22日臺灣彰化地方法院第一審判決（97年度建字第20號）提起上訴，本院於99年1月19日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、被上訴人主張：（一）兩造於民國（下同）94年4月7日簽訂工程合約書，約定由伊承攬上訴人所承包「彰化榮譽國民之家家區環境總體營造中程計畫整建工程」中之蓋板、扶手部分之工程（下稱系爭工程），每月估驗計價一次，上訴人於扣除估驗金額5%為保留款後付款，保留款則於完工時經其驗收合格、結算實做數量後給付。嗣伊分四期施工，前三期上訴人均已付款，第四期工程，自96年9月1日至11月5日施工，經上訴人估驗計價之工程款為新台幣（下同）1,358,559元，依約上訴人應給付該工程款之95%即1,290,631元予伊。
另伊既已依約施工完成，全部施作之工程均經驗收合格，上訴人自應給付第一至四期之保留款，依序各為61,726元、23,411元、83,189元、67,928元，合計為236,254元予伊。詎經伊多次催請，上訴人迄今仍拒不給付上開工程款及保留款，合計1,526,885元。（二）系爭契約雖列有工程數量及承攬金額，但已特別約明係按「實作實算」計價，而伊係按圖施工，施作之數量亦經上訴人分期估驗計價，且施作之工程亦全部經驗收合格，上訴人亦已將全部工程交付業主「行政院退除役官兵輔導委員會彰化榮譽國民之家」（下稱「彰化榮民之家」），足證上訴人已實際受領伊施作之各期承攬工作。（三）上訴人固指摘伊施作之扶手工程有瑕疵，然，伊施作扶手工程之數量為5170公尺，輕隔間（乾式隔間）、磚牆之扶手各半，即各2585公尺，就輕隔間之扶手，因上訴人未依圖說之設計先施作水平方向之C型鋼，致伊無法施作蝴蝶夾型固定件，而以其他方式安裝螺絲，此部分係不可歸責於伊；就磚牆之扶手，經伊委請材料公司、工程行估價，更換螺絲及其套筒之材料費用為66,000元至70,950元之間（以3300公尺估算），工資需費182,000元至208,000元之間（以2600公尺估算），是材料及工資費用合計為248,000元至278,950元之間，伊願自行補正，若上訴人堅持由其施作，則伊同意由本件請求金額中直接扣除上開估算最高額之278,950元等情，爰依承攬契約之法律關係提起本件訴訟，聲明求為命上訴人應給付伊1,526,885元，及其中1,458,957元自起訴狀繕本送達翌日起、其餘67,928元自擴張訴狀之繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%加計遲延利息之判決（原審判決命上訴人應給付被上訴人1,290, 631元本息，駁回被上訴人其餘之訴，未據聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：（一）保留款部分，因尚在保固期限內，伊予以保管，實屬常情，被上訴人興訟追討，顯有偏頗。至工程款部分，合約數量部份已結清，且合約載明扶手部份之數量單價為2684M700元，而伊已給付被上訴人3322.24M700元，已超過合約數量與金額。被上訴人未依施工計劃書施工，貪圖施工容易而偷工減料，造成超出合約數量甚鉅，而超出部分亦未告知伊辦理追加合約，使伊未能及時向業主辦理追加工程款，其責任其屬被上訴人，且伊已向業主追討被上訴人超作部份之工程款，目前尚在公共工程委員會調解中，是伊已盡力為被上訴人爭取權益，被上訴人猶提起本訴，實有誤解。伊向業主彰化榮民之家承攬為總價承攬，被上訴人請領之數量金額大於伊向業主請領之數量金額，故伊實無法依被上訴人請領之數量金額如數給付。（二）系爭工程因被上訴人偷工減料所需補正費用，經估算磚牆部份為568,242元（1337.0442500/100＝568,242）、輕隔間牆部份為721,662元（1248.2757813/100＝721,662），合計為1,289,904元。伊不同意由被上訴人修補，且不同意被上訴人逕行扣抵修補費用之主張等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人依承攬法律關係，請求上訴人給付其實作數量之工程款1,290,631元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年7月26日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至於被上訴人請求返還保留款236,254元及利息部分，因保留款之性質為擔保工程瑕疵之用，應俟保固期滿且工程無瑕疵，始得請求返還，而系爭工程既有瑕疵且未經修補，則被上訴人此部分請求，自無理由，應予駁回。而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）前廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）如受不利判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項
（一）兩造於94年4月7日簽定「工程契約書－蓋板扶手工程」，第1條「工程名稱、工程地點、分包項目、承攬金額」中約定：「工程名稱：彰化榮譽國民之家家區環境總體營造中程計畫整建工程」、「分包項目：蓋板、扶手工程」、「承攬金額：新台幣：7,432,711元整」（按即所載各項工作複價之合計金額7,078,772元與營業稅353,939元之加總金額）、「□總價承攬■實作實算」，並列表約定共8項之工料名稱，其中第7項「防撞扶手高85㎝」、第8項「防撞扶手高65㎝」之數量均為1342M、單價均為700元、複價均為939,400元；第2條「付款辦法」約定：「㈠本工程不預付工程款。㈡乙方【按即被上訴人，下同】需依甲方【按即上訴人，下同】估驗付款規定辦理，每月估驗計價一次，於當月10日前，將本期請款足額發票及相關憑證送交甲方施工所辦理估驗計價手續，倘若乙方未能如期將上述請款資料送達甲方，則視為該期請款自動放棄。（如逢施工不良或未按照規定施工時，一律不予計價）。㈢每次請款除補充條款另有規定外，應扣除估驗金額之5%為保留款並應依估驗金額附足額發票憑證以付款，其保留款於本工程完工時經甲方驗收合格、結算實做數量，並填具單項完工申請及驗收報告，完成手續後，於加減帳後一次付清。㈣……。㈧附帶工程承攬約定事項計十七條，為本合約內之一部份。」（參見原審卷第7至9頁、第26至28頁）。
「工程承攬約定事項」第12條「保固期限」約定：「本工程由業主正式驗收合格之日起乙方依業主保固期限壹年進行保固，並於申退保留款時，依合約金額3%開立支票保固金，保固期滿後無償申請退回，在保固期限內，凡有裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明屬於乙方施工不良或材料不佳所致者，應由乙方照原圖樣負責無價修復，如延期不照辦理由甲方自辦，一切修復費用由乙方或連帶保證人負責賠償並放棄一切先訴抗辯權。」（參見原審卷第30頁）。
（二）被上訴人實際施作之扶手工程數量，超過系爭契約書所載之數量，惟，係依工程圖說施工（上訴人之不爭執，參見原審卷第61頁之97年10月7日言詞辯論筆錄），但施作成果有臺灣省建築師公會98年8月6日台建師鑑98008字第272-2號鑑定報告書所載之扶手固定方式與原設計圖說不符、螺栓化學成分非不鏽鋼螺栓，與原設計圖說不符、螺栓規格與原設計圖說不符等之瑕疵。
（三）依系爭契約書所載數量計算之工程款，上訴人已給付予被上訴人，被上訴人於本訴所請求者為超出部份之工程款。
（四）上訴人尚未將系爭工程之保留款給付予被上訴人。
五、本院之判斷：
（一）按上訴審之審理範圍係以上訴人對原判決之不服為限。而上訴係上訴人請求法院將不利益判決變更為對自己有利之一種方法，從而，上訴審之辯論也必須在此限度內進行，上訴審法院在裁判之際，不許為超越不服主張範圍之判斷。換言之，上訴法院不許為較原判決更不利之裁判（即不利益變更禁止原則）及超越不服之範圍為更有利之裁判（即利益變更禁止原則）。是被上訴人既未對原審不利於被上訴人之判斷提出上訴或附帶上訴，上訴法院自不得就原審有利於上訴人之判斷更為不利益之判斷（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第41號研討結果參照）。從而，若上訴人對一審判決認可被上訴人主張而為不利於其之判斷表示不服，上訴二審，被上訴人則未提起上訴或附帶上訴，依不利變更禁止之原則，第二審法院於審理時，對於上訴人在第一審勝訴部分，不得列入審理範圍，僅得就上訴人表示不服部分加以審理（最高法院89年度台簡上字第45號判決意旨參照）。查本件被上訴人於原審固曾請求上訴人給付保留款236,254元，惟，經原審以上開理由駁回被上訴人此部分之訴後，被上訴人既未提起上訴或附帶上訴，則揆諸上開說明，是上開上訴人在第一審勝訴部分（即否定被上訴人得請求上訴人給付保留款236,254元），不在本院審理範圍，本院只就其餘部分為審判，先予敘明。
（二）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。查系爭工程之計價方式為實作實算，被上訴人係按工程圖說設計之數量施工等情，既為兩造所不爭執，已如前述。而被上訴人依此應實作實數之數量為1,526,885元，但上訴人辯稱系爭工程施工有瑕疵之事實，經原法院送請台灣省建築師公會鑑定結果，確有扶手固定方式與原設計圖說不符、螺栓化學成分非不鏽鋼螺栓，與原設計圖說不符、螺栓規格與原設計圖說不符之瑕疵，此有該會98年8月6日台建師鑑98008字第272-2號鑑定報告在卷可稽，依此應修補之最高金額為278,950元，已據被上訴人提出材料估價單、工資報價單等在卷可憑，此部分由所保留供修補瑕疵之保留款予以扣抵即可，被上訴人請求給付保留款部分為無理由，亦據認定如前，則被上訴人依承攬法律關係，請求上訴人給付報酬即其實作數量之工程款1,290,631元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年7月26日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審因而為上訴人該部份敗訴之判決，判命上訴人給付，並依兩造陳明，各為酌定相當之擔保金額，分別為准予假執行及免為假執行之宣告，依法並無不合。上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判（除此之外，未表示任何上訴理由），為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果不生影響，爰不另逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段，第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 2 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳妙瑋中 華 民 國 99 年 2 月 3 日
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