臺灣高等法院臺中分院民事裁定 98年度抗字第191號抗告人 乙○○相對人 甲○○抗告人因與甲○○間聲明異議事件，對於中華民國98年3月3日臺灣南投地方法院98年度事聲字第9號所為裁定提起抗告， 本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲明異議略以：抗告人於拆除當日自會提出營造廠商具有拆除專業資格之證明文件，無須於履勘期日提出，然執行法院於履勘期日，以抗告人未提出證明文件為由，毫無根據地否定抗告人指定廠商之拆除資格，不讓抗告人廠商對本件拆屋還地之工程地點勘查及估價，以致本件執行程序停滯不前。且執行法院不許抗告人直接找廠商執行本件拆除工程，反指定臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定拆除費用及拆除方式，而該公會既不負責拆除，自無行此鑑定之必要。況本件已由抗告人負責拆除事宜，只需取得建物資訊以供拆除費用之估算，毋需再經兩造協商。又抗告人陳報執行法院通知技師到院以供諮詢，執行法院復未通知而逕行裁定駁回。執行法院以抗告人未預納鑑定費用致執行程序不能進行為由，裁定駁回強制執行程序，顯不合法，爰依法聲明異議等語。
二、原裁定駁回抗告人意旨略以：本件執行標的為債務人即相對人應為一定之可代替行為，相對人既不履行，依強制執行法第127條規定，執行法院自得命第三人代為履行。 而執行法院慮及本件執行之專業難度，迭次命兩造限期陳報符合拆除資格之廠商以利執行，嗣未經陳報，遂囑託土木技師公會派員鑑定，並於兩造就拆除費用有所爭執之情形下，命抗告人限期預納必要之執行費用。乃抗告人逾期未納，執行法院依強制執行法第28條之1規定， 裁定駁回抗告人強制執行之聲請，於法並無不合，抗告人對該駁回處分聲明異議，為無理由，應予駁回等語。
三、抗告人提起本件抗告意旨略以：駁回抗告人異議之原裁定非實際處理本件執行之法官所為，所載內容亦非事實，而土木技師公會之介入係由抗告人提議，抗告人豈會毫無理由拒納鑑定費用？原裁定第2頁第19行承辦法官當場諭知云云， 其實情為：執行法官曾當面同意抗告人於拆除當日再行出示拆除廠商之營業證照，且筆錄諭知；第3頁第9行所謂不讓抗告人指定廠商進行估價云云，其實情為：相對人拒絕承包商上樓查看，抗告人方提議技師介入，抗告人如未預納初勘費，技師怎會履勘現場？再者，本件非政府工程招標或衍生爭訟，土木技師公會既不承攬拆除業務，抗告人始未預納鑑定報告費用等語。
四、按強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，且所支出費用，倘與執行程序無關連，不得責令債務人負擔；該必要部分費用，執行法院並得命債權人代為預納。強制執行法第28條、最高法院85年度台抗字第76號裁判意旨可資參照。又，依執行名義，債務人應為一定行為而不為者，執行法院得以債務人之費用，命第三人代為履行；前開費用，並由執行法院酌定數額，命債務人預行支付或命債權人代為預納，必要時，且得命鑑定人鑑定其數額。另，強制執行程序如有執行法院命債權人於相當期限內預納必要之執行費用，而債權人不為預納，致程序不能進行時，執行法院得以裁定駁回其強制執行之聲請。同法第127條、 第28條之1第2款規定分別可資參照。
五、經查， 本件執行名義即原法院94年度投簡字第323號民事判決主文第一項所載內容為：「被告（即相對人）應將坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地內如附圖一所示編號七三四－A001、面積一點六三平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地交還原告（即抗告人）」，有該判決正本附原法院95年度執字第7757號卷可憑，執行法院乃於民國（下同）95年8月31日核發限期自動履行命令，命相對人依上開內容自動履行。惟：
（一）上開應拆除之地上物為三層鋼筋混凝土造建物之一部分，相對人以拆除行為易損及他部分建物與鄰屋，併危及公共安全為由，未如期自動履行。嗣執行法院於95年10月26日履勘點交未果，於95年11月22日令兩造到院協調拆除方式未成，乃定於96年11月1日再行履勘，並命抗告人屆時會同拆除承包廠商併攜相關資格證明文件到場；然抗告人於96年11月13日聲請延緩執行，並於97年2月25日具狀陳報：如由抗告人尋找拆除廠商，抗告人無意先行出示證明文件，屆拆除之日始願提出。執行法院遂再定於97年3月27日現場履勘（會同履勘），仍囑抗告人應於期日會同廠商併攜證明文件，並告知抗告人可委託土木技師公會或具相同資格之承包廠商。執行法院定再於97年5月1日現場履勘（鑑定界址），亦命抗告人會同廠商與攜帶證明文件到場，而抗告人依舊於97年4月22日具狀表明不願於拆除日前出示證明，僅願當日攜同執行，而於執行法院屆期履勘現場時，當場亦未提出營利或事業登記執照等證明文件，以證明協同到場之拆除廠商是否具備拆除部分建物之專業能力及設備，相對人亦就廠商資格有所爭執，承辦法官遂當場諭知，且於97年5月29日發文兩造，命兩造於10日內提出合格拆除廠商、工程計劃書、執行時間等資料到院，逾期即指定建築師或土木技師公會鑑定，以協助執行。然兩造屆期均未提出，執行法院乃委請土木技師公會指派鑑定人到場協助，並於97年6月17日通知抗告人逕向土木技師公會預納本件囑託鑑定及出具報告書所需費用；復因此費用為必要費用，執行法院遂諭知抗告人如不為預納，執行法院得依強制執行法第28條之1規定，裁定駁回其強制執行之聲請。嗣該通知於97年6月20日送達抗告人，抗告人仍未予繳費。乃執行法院又分別於97年11月10日、97年12月1日命抗告人繳納，各該通知亦分別於97年11月13日、97年12月8日送達抗告人，而據土木技師公會（98）省土技字第0045號函稱，截至98年1月6日止，抗告人始終未予繳納等情，業據本院調取上開95年度執字第7757號執行卷宗核閱各函、書狀、執行筆錄、送達證書等屬實。
（二）由上可知，本件抗告人聲請之執行標的即所應拆除之地上物既為三層鋼筋混凝土造建物之一部分，執行法院顧及拆除之安全性與專業需要，復於兩造未能合意協調拆除方式與陳報合格拆除廠商之情形下，委由土木技師公會鑑定，以協助執行之進行。顯見，土木技師公會鑑定程序所需各項費用，即屬與本件執行程序相關而為必要之費用，執行法院自得依前開強制執行法第28、127條之規定，命債權人即抗告人代為預納。再依土木技師公會97年6月30日（97）省土技字第3890號函可知，初勘係鑑定之先行作業程序，嗣初勘後，土木技師公會將派技師進行鑑定。而經該公會初勘完畢，抗告人就鑑定費用是否包含初勘費用乙節有所爭執，執行法院遂於97年12月1日通知抗告人自行與土木技師公會確認費用，逕行預納。詎抗告人迭次未依通知預納執行之必要費用，復於本院提起抗告時，自承未繳費用；另，經本院遍閱前開執行卷宗，僅見抗告人屢次陳稱不願於拆除之前提出合格拆除廠商之證明文件，執行筆錄中亦無抗告人所稱：執行法院承辦法官諭知可於拆除當日再行提出證明文件之記載，執行法院甚且數次命抗告人就此為補正，業如前述。據此，本件強制執行程序顯已因抗告人未依限預納必要之執行費用，致不能進行，執行法院即得依上開強制執行法第28條之1第2款之規定，裁定駁回其強制執行之聲請。抗告人仍執陳詞，提起抗告，予以爭執，尚有未洽。從而，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由， 爰依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官 陳桂芬中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
Ｖ