臺灣高等法院臺中分院民事裁定 98年度抗字第92號抗 告 人 台灣銀行股份有限公司法定代理人 己○○代 理 人 甲○○相 對 人 丁○○相 對 人 乙○○相 對 人 丙○○相 對 人 戊○○上列當事人間聲請返還借款強制執行事件，抗告人對於中華民國97年12月9日臺灣臺中地方法院97年度執字第62488號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠按強制執行程序進行中，雖不得就原執行名義另行判斷債權
人之請求權當否，但關於強制執行程序本身涉及之實體上事項，執行法院於得調查認定之範圍內，仍必須於該程序中自為判斷，不得動輒命當事人提起民事訴訟，否則有礙執行程序之進行，強制執行法第8、9、17、19條既明文賦與執行法院調查權，同法第30條之1又準用民事訴訟法之規定，實務上即可據此為調查依據（最高法院89年台抗字第239號裁判要旨參照）。是執行法院對抗告人提出之資料於得調查認定之範圍內，仍必須於該程序中自為判斷。
㈡查相對人丁○○於85年ll月5日將其所有坐落在台中市○區
○○段四小段5-20地號、及5-21地號之土地之應有部分4分之3，共同設定抵押權予中央信託局（已法人合併為抗告人公司），以擔保相對人丁○○對抗告人所負一切債務時，其上即有出租予相對人戊○○使用之建物一棟，即系爭台中市○區○○路○○號建物，惟因系爭建物未辦保存登記，無法一併設定，相對人丁○○為能順利向抗告人借款，遂邀同戊○○簽立承諾書，承諾抵押權人實行抵押權聲請拍賣時願立即遷讓租賃物。詎相對人丁○○除自89年5月起未續繳納應付利息外，於90年2月23日竟將建物持分3/4出賣予第三人江素綿，然土地並未一併移轉，而依一般社會觀念及習慣，土地及其上建物應一併買賣，因土地與建物必須合併使用始能發揮整體效能，由此顯見，相對人丁○○出賣建物予第三人江素綿係為規避債務阻礙執行。且按最高法院62年台上第2414號判例意旨，未辦理所有權登記之建築物，其固然可以買賣，惟因無辦理移轉登記，依民法第758條規定，買受人雖可占有並使用該建築物，然無從取得所有權或對抗第三人，故第三人江素綿無從取得所有權，而因其前手丁○○本身即為債務人，在未為移轉登記前，依法無權主張排除強制執行（最高法院52年台上字第681號判決意旨參照）。
㈢再查第三人郭陳月嬌、郭啟陞、郭啟源於85年ll月5日將其
各所有應有部分12分之1（3人合計為1/4）之土地共同設定抵押權予中央信託局，擔保第三人郭陳月嬌、郭啟陞、郭啟源對抗告人所負一切債務，建物應有部分亦因未辦保存登記，無法一併設定。其後郭陳月嬌等3人於87年12月23日將土地應有部分出售予相對人乙○○，並辦妥抵押權變更登記，惟建物部分亦因未辦理所有權第一次登記，而無法移轉登記，故直接交由乙○○、及戊○○夫妻占有經營蕾妮服飾店。足見，該建物雖不能為移轉登記，然郭陳月嬌等3人既已將該建物之事實上處分權讓與相對人乙○○，抗告人自得聲請將其建物持分併付拍賣。
㈣又倘鈞院認定系爭未辦保存登記建物之事實上處分權目前屬
第三人所有，亦請准將系爭建物與土地併付拍賣，將房屋賣得價金交還該第三人。蓋依一般社會觀念及習慣，土地及其上建物必須合併使用始能發揮其整體效能，倘若土地及其上建物分屬不同人所有，將滋生複雜之法律關係，進而影響社會經濟整體效益。故若能藉土地及其上第三人建物併付拍賣之機會，將兩者同歸一人所有，則可將其間複雜之法律關係單純化；且第三人之建物經併付拍賣後，其仍可取回建物拍賣所得之價金，並未因此造成損失，而抵押債權人亦順利收回債權，此對第三人、債務人及抵押債權人均屬有利。
㈤綜上所述，原裁定以抗告人所主張系爭建物有事實上處分權
讓與之實體情事，執行法院尚難加以審認為由，駁回抗告人關於系爭未保存建物部分之強制執行聲請，容有未洽，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定，請准將坐落在台中市○區○○段四小段5-20地號、及5-21地號土地上未辦保存登記之系爭建物一併查封拍賣等語。
二、經查：㈠抗告人執原法院核發之債權憑證，對相對人所積欠之債務，
聲請對相對人丁○○（應有部分4分之3，85年ll月5日設定系爭抵押權）、及乙○○【於88年1月12日買受第三人郭陳月嬌、郭啟陞、郭啟源等3人（其等被繼承人為郭其萬）上開土地應有部分4分之1後，於88年3月18日承受原抵押債務，並為抵押權變更登記】所有坐落在台中市○區○○段四小段5-20地號、及5-21地號之土地、及其上之系爭未保存建物聲請強制執行。查系爭未保存登記之建物即台中市○○路○○號建物，並非上開抵押權設定所及之範圍，抗告人於97年11月27日聲請狀中陳稱：系爭建物於57年已有稅籍資料，原始起造人無從查知，相對人丁○○於85年11月5日設定抵押權時早已存在系爭建物等語，又依該聲請狀所附之證三，即台中市房屋稅籍登記表記載：系爭建物於57年度營業用坪數為
23.28坪、住家用坪數為28.05坪，納稅義務人為江素綿；及台中市稅捐稽徵處民權分處94年10月14日中市稅民分二字第0949010458號函附之房屋稅籍證明書記載：系爭建物總面積為205.6平方公尺（換算坪數為62.194坪），94年度之納稅義務人為訴外人郭其萬等2人（持分比率100000分之25000）、及江素綿（持分比率100000分之75000）等情；又經原法院向台中市稅捐稽徵處民權分處函查結果，系爭建物98年期之納稅義務人為訴外人郭啟陞、郭啟源（郭其萬之繼承人，持分比率4分之1）、及江素綿（持分比率4分之3）等情，亦有該分處97年8月27日中市稅民分二字第0976559988號函附之房屋稅籍紀錄表在卷可稽，依上開資料形式上顯示，系爭建物尚難認定為相對人丁○○、及乙○○所有。
㈡按土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物
者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第866條第2項及第3項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之。96年3月28日修正公布之民法第877條定有明文。
按抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣；及為維護抵押權人利益，於不動產抵押後，在該不動產上有用益物權人、或經其同意使用之人之建築物者，該權利人使用不動產之權利雖得先依第866條第2項規定予以除去，惟為兼顧社會經濟及土地用益權人利益，該建築物允應併予拍賣（參照修正立法意旨），必須符合上開法條規定，即土地所有人於設定抵押權後，始在抵押之土地上營造建築物者；及於不動產抵押後，始在該不動產上有用益物權人、或經土地所有人同意使用之人之建築物者，始得聲請執行法院對其上之建物併予拍賣。核此立法目的，無非期使房屋與土地能同歸一人，易於拍賣，以保障抵押權人，並簡化法律關係，以避免或減少紛爭。因之；如土地所有人於設定抵押權時，土地上早已有建物存在，而抵押權人僅就土地為抵押權設定，而未及於其上之建物時，即無上開法條規定併予拍賣之適用。查依抗告人提出之上開57年稅籍資料記載，系爭建物於57年間即已存在，而相對人所有坐落在台中市○區○○段四小段5-20地號、及5-21地號土地，係於85年11月5日為抵押權設定登記，抗告人本件聲請併將系爭建物為強制執行拍賣，核與法不合。抗告人以上由，提起本件抗告，為無理由。原裁定駁回抗告人聲請對系爭建物併為拍賣之強制執行，理由固有不妥，惟結果並無不同，本件抗告應予駁回。又相對人丙○○、戊○○並非原裁定之當事人，抗告人併列為相對人提起本件抗告，為不合法，爰併為駁回，附此敘明。
三、依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第2項、第95條、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 黃永祥法 官 張浴美以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 阮正枝中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
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