臺灣高等法院臺中分院民事裁定 98年度抗更㈠字第174號抗 告 人 甲○○代 理 人 吳紹貴 律師
王銘助 律師相 對 人 乙○○代 理 人 徐盛國 律師上列當事人間聲請撤銷假扣押裁定事件，抗告人對於中華民國97年9月2日臺灣彰化地方法院97年度裁全字第2694號裁定，提起抗告，由本院於97年11月25日以97年度抗字第475號裁定後，經最高法院發回更為裁定，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人在第一審之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、原審法院裁定略以：抗告人與相對人間因請求損害賠償事件，抗告人聲請原審於民國（下同）94年1月18日以94年度裁全字第156號裁定准予就相對人所有之財產實施假扣押後〈按抗告人以原審94年度存字第131號提存新臺幣（下同）3,060,000元後，原審准以94年度執全字第110號假扣押執行〉，茲因抗告人提起之本案請求〈按即抗告人主張相對人故意將其持有之清甲企業股份有限公司（下稱清甲公司）股份非法移轉，侵害其權利，其得向相對人請求賠償9,180,000元（原裁定誤載為612萬元）〉，業經法院判決駁回確定，抗告人依假扣押保全執行之請求既受本案敗訴判決確定，假扣押原因業已消滅，相對人依民事訴訟法第530條第1項規定，請求撤銷前開假扣押裁定，並提出原審94年度重訴字第81號民事判決、本院96年度重上字第16號民事判決、本院96年度重上字第16號民事裁定，及最高法院97年度台上字第1836號民事判決確定證明書等正本為證。經調閱原審94年度裁全字第156號及94年度裁全字第110號等案卷宗，查核屬實，相對人所請，並無不合，應予准許。原審94年1月18日所為之94年度裁全字第156號假扣押裁定應撤銷之。
二、抗告意旨略以：
㈠、本件確屬訴之預備合併，蓋本件抗告人於假扣押聲請狀請求原因第l項即明白表示，清甲公司所有之坐落彰化縣○○鎮○○○段494之290、291、299、300、935、958、及1435之2地號等7筆土地，及在其上出資興建建物建號1912號即門牌彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷○號（下稱系爭不動產），均登記在清甲公司名下，清甲公司之系爭不動產遭相對人非法移轉而應予塗銷回復清甲公司所有，且再抗告人於本案先位聲明之請求㈡、㈢，亦係債務人應將系爭土地移轉登記應予塗銷，其共同備位聲明則基於損害賠償債權人之地位，請求債務人為損害賠償，此有原審94年度重訴字第81號判決、本院96年度重上字第16號判決可稽。是於先位聲明之請求㈡、㈢均不合法或無理由時，始應認後位之訴之停止條件成就，而就備位聲明㈡之部分為裁判，否則即違背預備訴之合併之原理。是抗告人假扣押所欲保全之本案請求，尚難謂已全部確定。
㈡、又本案原審94年度重訴字第81號、及本院96年度重上字第16號判決就抗告人上開先位聲明請求部分，均為抗告人勝訴之判決，最高法院雖就塗銷部分廢棄發回（按現由本院97年度重上更㈠字第38號審理中），然亦駁回相對人其餘之上訴；換言之，抗告人於本案訴請確認股權存在（即確認抗告人為清甲公司股東），其股份除傅崑松為20股之公司原始股東部分，業經判決確定，惟上開發回部分，回復至第二審程序，抗告人非不得於第二審程序中對相對人追加請求損害賠償，亦得將抗告人勝訴部分之請求，變更為損害賠償之請求，則抗告人聲請假扣押之原因即未消滅。是本件抗告人假扣押所欲保全之本案請求既未全部確定，相對人以抗告人受本案敗訴判決確定為由，聲請撤銷系爭假扣押裁定，即無理由。
㈢、另案傅子桓（原審94年度裁全字第155號假扣押裁定聲請人，亦為原審94年度重訴字第81號、本院96年度重上字第16號民事判決、最高法院97年度台上字第1836號請求損害賠償事件之本案訴訟當事人之一，且為原審94年度執全字第110號假扣押執行債權人之一）與相對人間請求撤銷假扣押再抗告事件，業經最高法院98年度台抗字第349號裁定：「按債權人受本案敗訴判決確定者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定，固為民事訴訟法第531條第1項所明定，為所謂受本案敗訴判決確定，係指債權人依假扣押所欲保全強制執行之請求，經本案之實體確定判決確認其不存在或不得行使，即無容債務人據此為由，聲請撤銷假扣押裁定之餘地。……惟查再抗告人所提前開訴訟，其第二審法院及臺灣高等法院臺中分院承審之96年度重上字第16號請求損害賠償事件，所為與本件假扣押聲請相關之本案訴訟部分，裁判載明再抗告人就先位之訴第三項提起附帶上訴之效力及於備位之訴第二項之聲請，並以再抗告人先位之訴第二項起訴聲明請求相對人塗銷系爭六筆土地之所有權移轉登記、共有物分割登記即系爭未辦保存登記建物納稅名義人變更登記部分，既有理由，是開土地及建物即恢復致清甲公司名下，對再抗告人而言，已無損害之發生等語，判決駁回再抗告人備位之訴第二項聲明之請求。似認先位聲明第二項、第三項均與備位聲明第二項損害賠償之訴即系爭假扣押裁定之本案訴訟相牽連，且未說明再抗告人先位之訴第三項及與之相牽連之備位之訴第二項聲明均無理由之意見。而依卷內資料，先位之訴第二項聲明業經本院以97年度台上字第1836（最高法院誤載為1876）號判決廢棄，發回原法院，尚未確定，與之相牽連之備位之訴聲明第二項是否已全部受敗訴判決確定，即非無疑。乃原法院未調卷詳加勾稽再抗告人上開訴訟先位、備位聲明請求之牽連及判決情形，徒以前揭情詞，遽為不利再抗告人之認定，不免速斷。」（見本院卷154、155頁），足認於兩造本案全部確定前，抗告人假扣押所欲保全之本案訴訟尚未確定。
㈣、另案張美雲、傅仰民、傅銘偉、傅世佳〈係原審94年度裁全字第154號假扣押裁定聲請人傅崑南之繼承人，而傅崑南亦為原審94年度重訴字第81號、本院96年度重上字第16號民事判決、最高法院97年度台上字第1876號請求損害賠償事件之本案訴訟當事人之一（本案訴訟發回後由張美雲、傅仰民、傅銘偉、傅世佳承受訴訟，亦由本院97年度重上更㈠字第38號審理中），且傅崑南亦為原審94年度執全字第110號假扣押執行債權人之一〉與相對人間請求撤銷假扣押再抗告事件，業經最高法院98年度台抗字第419號裁定：「按假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定，民事訴訟法第530條第1項定有明文。而所謂受本案敗訴判決確定，係指債權人依假扣押所欲保全強制執行之請求，經本案之實體確定判決確認其不存在或不得行使者而言。本件相對人向台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）聲請撤銷再抗告人於94年1月18日在彰化地院對相對人之假扣押，案號為94年度裁全字第154號（下稱係爭假扣押裁定），彰化地院予以准許。再抗告人對之提起抗告。原法院以：再抗告人雖主張伊等共同投資之清甲公司所購買坐落彰化縣○○鎮○○○段494之290、494之291、494之299、494之300、494之935、494之958等地號土地及在其上門牌編號彰化縣○○鎮○○路○段○○○號建物（下稱系爭不動產），遭相對人非法移轉登記，乃於本案先位聲明訴請：㈠、確認之訴（伊等對清甲公司股份）㈡、塗銷之訴（法律行為無效）、㈢、撤銷之訴（民法第244條）；備位聲明訴請：㈠、確認之訴、㈡、損害賠償之訴（即係爭假扣押裁定有關之本案訴訟）。第一審法院94年度重訴字第81號民事判決就先位聲明中第㈠、㈡項判決再抗告人勝訴，而將其餘之訴駁回（即駁回再抗告人就先位聲明第㈢項及備位聲明第㈡項之訴）。相對人就其敗訴部分，提起第二審上訴。再抗告人亦就先位第㈢項及備位第㈡項敗訴部分，提起附帶上訴，並於原法院追加回復登記之訴，原法院96年度重上字第16號民事判決駁回上訴、附帶上訴及追加之訴。嗣相對人不服，就其先位聲明上開敗訴部分，提起第三審上訴；再抗告人對其敗訴部分，未再上訴，則備位之訴第㈡項部分即告確定。足證系爭假扣押之本案訴訟已判決確定，相對人請求撤銷係爭假扣押裁定，洵屬有據等詞，爰維持彰化地院准予撤銷假扣押之裁定，裁定駁回再抗告人之抗告。惟查再抗告人於聲請假扣押時，已敘明：債務人（即相對人）故意不法將債權人（即再抗告人）之股份非法移轉登記於不知情之傅清甲，復將清甲公司系爭不動產移轉登記予債務人名下，以達到不法侵奪財產之目的。債務人所為已不法侵害債權人之權利，參系爭不動產之市價及股份比例核算損害金額，並依民法第184條第1項規定，請求損害賠償等語（見原審卷第140頁），足見再抗告人係主張相對人侵權行為之方法，為非法將清甲公司之不動產移轉登記與相對人，其所提之訴包括確認之訴、塗銷之訴、撤銷之訴及以金錢賠償損害之訴。雖再抗告人請求918萬元本息損害賠償部分，因未上訴三審而告確定。惟相對人移轉不動產部分應否塗銷，既經本院97年度台上字第1836號民事判決廢棄發回，該部分既尚未確定，則再抗告人假扣押所欲保全之本案訴訟，似難謂已全部勝訴確定。原法院未詳加研求，認再抗告人之本案訴訟已受全部敗訴判決確定，裁定駁回再抗告人對彰化地院之抗告，於法尚有未合。再抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。」等語（見本院卷169之4、169之5頁），經發回後，亦經本院於98年8月31日以98年度抗更㈠字第360號裁定駁回相對人在第一審之聲請撤銷假扣押裁定（見本院卷182至186頁，尚未確定），益徵於兩造本案全部確定前，抗告人假扣押所欲保全之本案訴訟尚未確定。為此，爰依法提起本件抗告，求為廢棄原裁定，並駁回相對人在第一審撤銷假扣押之聲請等語。
三、按所謂訴之預備之合併（或稱假定之合併），係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言，例如以惡意遺棄為理由，請求離婚，預防該離婚之訴，難獲勝訴之判決，而合併提起同居之訴是（最高法院64年台上字第82號判例意旨參照），換言之，訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。於先位訴訟標的有理由時，即不請求就備位訴訟標的為裁判者，乃因預備訴之合併須先位訴之聲明與備位訴之聲明，相互排斥而不相容，必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院97年度台上字第111號、97年度台上字第1741號判決意旨參照）。又先後位兩請求於實體法律關係上相互排斥而不相容不能併存，即不可能獲得兩請求均勝訴之判決，亦即先位請求不合法或無理由之判決，為後位請求審判之停止條件；先位請求有理由為後位請求審判之解除條件（最高法院98年度台上字第174號判決意旨參照）。另按假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定，民事訴訟法第530條第1項定有明文。而所謂受本案敗訴判決確定，係指債權人依假扣押所欲保全強制執行之請求，經本案之實體確定判決確認其不存在或不得行使者而言。
四、經查：
㈠、抗告人聲請本件假扣押之原因事實，係以其為清甲公司之股東，其股份為30股，清甲公司於63年3月間由股東共同出資購買系爭不動產即坐落彰化縣○○鎮○○○段494之
290、291、299、300、935、958、及1435之2地號等7筆土地，及在其上出資興建建物建號1912號即門牌彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷○號，均登記在清甲公司名下，清甲公司之董事長為傅清甲，相對人原為傅清甲之同居人，於82年4月間不知何原因取得30股，傅清甲於92年8月間身心已無法處理公司事務，相對人見有機可乘，欲非法謀取清甲公司財產，而將公司股東，未依法定程序即變更為僅剩傅清甲、及相對人2人，並偽造改選董事為傅清甲、及傅嚴良、傅合卿（後2人為相對人之女）等3人，而上開土地之前6筆於92年9至12月間，經相對人以虛偽不實之買賣、及贈與為登記原因，非法移轉登記予相對人名下，相對人又以該等土地向彰化縣北斗鎮農會辦理抵押借款，設定16,900,000元之高額抵押權。相對人故意不法將抗告人之股份非法移轉登記至傅清甲名下，再非法將上開不動產移轉登記至自己名下，以達不法奪取財產之目的，已不法侵害抗告人之權利，其自得對相對人請求損害賠償9,180,000元等情。業經本院核閱原審法院94年度裁全字第156號假扣押裁定卷及94年度執全字第110號假扣押執行卷核閱無訛。復有最高法院發回前之本院97年度抗字第475號卷9頁及本院卷17至23頁記載抗告人聲請本件假扣押之原因事實可稽，足見抗告人係主張相對人侵權行為之方法為非法將清甲公司不動產移轉登記予相對人，核屬信而可徵。
㈡、再查，抗告人就其假扣押所主張保全之上開債權與訴外人傅崑松、傅子桓、傅子耀、傅崑南等5人提起本案訴訟，其先位之訴，訴請㈠確認之訴（清甲公司股份）、㈡塗銷之訴（法律行為無效）、㈢撤銷之訴（民法第244條）；而備位之訴，訴請㈠確認之訴（清甲公司股份）、㈡損害賠償之訴（其中請求相對人乙○○及第一審被告清甲公司、傅嚴良、傅合卿應連帶給付抗告人及傅子桓、傅子耀、傅崑南9,180,000元暨遲延法定利息部分）。嗣第一審判決就先位聲明中第㈠、㈡項判決抗告人及傅子桓等人勝訴，而將其餘之訴駁回（即先位聲明第㈢項、及備位聲明第㈡項駁回）。而相對人及清甲公司等人不服，就其等上開敗訴部分，提起第二審上訴；抗告人及傅子桓等人亦就先位第㈢項、及備位聲明第㈡項敗訴部分，提起附帶上訴，並於本院追加回復登記之訴，本院判決上訴、附帶上訴，及追加之訴均駁回等情，以上有原審法院94年度重訴字第81號民事判決書、及本院96年度重上字第16號判決書及更正裁定書在卷足憑（見原審法院97年度裁全字第2694號撤銷假扣押案卷第4至84頁）。嗣相對人及清甲公司等人又不服本院上開判決，就其等先位聲明之上開敗訴部分，提起第三審上訴；抗告人及傅子桓等人對其等敗訴部分，則未上訴。參稽上情，抗告人主張相對人侵權行為之方法為非法將清甲公司之不動產移轉登記予相對人，其所提之訴包括確認之訴、塗銷之訴、撤銷之訴及金錢損害賠償之訴，雖抗告人請求9,180,000元本息暨遲延法定利息部分，抗告人及傅子桓等人並未提起第三審上訴，而告確定，惟查抗告人及傅子桓等人對相對人移轉不動產部分應否塗銷之本案請求（即先位聲明之㈡部分），既經最高法院於97年9月4日以97年度台上字第1836號民事判決廢棄發回本院更審（見本院前審即本院97年度抗字第475號卷61至66頁），現由本院97年度重上更㈠字第38號請求損害賠償事件審理中，該部分既尚未確定，則抗告人所欲保全之本案訴訟，尚難謂已全部勝訴確定。本件最高法院發回意旨，及另案傅子桓與相對人間請求撤銷假扣押再抗告事件之最高法院98年度台抗字第349號裁定意旨（見本院卷154、155頁），暨另案張美雲、傅仰民、傅銘偉、傅世佳與相對人間請求撤銷假扣押再抗告事件之最高法院98年度台抗字第419號裁定、本院98年度抗更㈠字第360號裁定意旨（見本院卷169之4、169之5頁、182至186頁），均同旨趣，即均認抗告人與傅子桓、傅崑南等人所欲保全之本案訴訟，尚難謂已全部勝訴確定。從而，抗告人主張其與傅子桓、傅崑南等人所欲保全之本案訴訟，尚難謂已全部勝訴確定等語，核屬可採。
㈢、至於相對人雖主張：抗告人所欲保全之本案訴訟所提之備位聲明第㈡項業經上述法院實體判決敗訴確定後，相對人另聲請撤銷傅崑松所為原審94年度裁全字第152號假扣押裁定，業經原審97年度裁全字第2690號、本院97年度抗字第473號、最高法院98年度台抗字第51號裁定准許確定在案（見本院卷23至28頁、16頁），相對人另另聲請撤銷傅子耀所為原審94年度裁全字第153號假扣押裁定，亦經原審97年度裁全字第2691號、本院97年度抗字第474號裁定准許確定在案（見本院卷29至34頁）云云；惟查如上述，抗告人主張相對人侵權行為之方法為非法將清甲公司之不動產移轉登記予相對人，其所提之訴包括確認之訴、塗銷之訴、撤銷之訴及金錢損害賠償之訴，非僅備位聲明第㈡項金錢損害賠償之訴，雖抗告人請求9,180,000元本息暨遲延法定利息部分，抗告人及傅子桓等人並未提起第三審上訴，而告確定，惟查抗告人及傅子桓等人對相對人移轉不動產部分應否塗銷之本案請求（即先位聲明之㈡部分），既經最高法院於97年9月4日以97年度台上字第1836號民事判決廢棄發回本院更審（見本院前審即本院97年度抗字第475號卷61至66頁），現由本院97年度重上更㈠字第38號請求損害賠償事件審理中，該部分既尚未確定，則抗告人所欲保全之本案訴訟，尚難謂已全部勝訴確定。上開原審97年度裁全字第2690號、本院97年度抗字第473號、最高法院98年度台抗字第51號裁定，及原審97年度裁全字第2691號、本院97年度抗字第474號裁定均未論及此，而認抗告人所欲保全之本案訴訟已敗訴確定，核與本院上述見解不同，自無從資為有利相對人之依據，相對人之主張要無可採。質言之，抗告人主張其與傅子桓、傅崑南等人所欲保全之本案訴訟，尚難謂已全部勝訴確定，核屬可採。
㈣、綜上所述，原裁定未詳加研求，遽認抗告人假扣押請求之本案訴訟已受敗訴判決確定，假扣押原因業已消滅，准予撤銷上開撤銷假扣押裁定，尚有未洽。抗告人抗告意旨聲明求予廢棄原裁定，駁回相對人在第一審之聲請，為有理由。爰由本院將原裁定廢棄，並自為裁定駁回相對人在第一審之聲請，如主文第二項所示。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
相對人得再抗告。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 劉建智中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
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