臺灣高等法院臺中分院民事裁定 98年度抗更㈠字第315號抗 告 人即 債權人 甲○○訴訟代理人 王銘助律師相 對 人即 債務人 乙○○訴訟代理人 徐盛國律師上列抗告人因與相對人乙○○間請求撤銷假扣押事件，對於中華民國97年9月2日臺灣彰化地方法院97年度裁全字第2693號所為裁定提起抗告，本院裁定後，經最高法院第一次發回，本院更為裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
聲請、抗告及發回前再抗告訴訟費用，均由相對人負擔。
理 由
一、本件相對人於原法院聲請意旨略以：抗告人因與相對人間請求損害賠償事件（即原法院94年度重訴字第81號、本院96年度重上字第16號、最高法院97年度台上字第1836號），聲請原法院於94年1月18日以94年度裁全字第155號裁定准予就相對人所有之財產實施假扣押後，茲因抗告人提起之本案請求（按即抗告人主張相對人故意將其持有之清甲企業股份有限公司【下稱清甲公司】股份非法移轉，侵害其權利，而向相對人請求賠償新台幣【下同】918萬元部分），業經判決抗告人敗訴確定，至抗告人其餘請求部分雖尚未確定，然非屬假扣押所保全之本案請求範圍。本件債權人即抗告人既受本案敗訴判決確定，債務人即相對人自得依法聲請撤銷假扣押等語。
二、原法院則以：按假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定，民事訴訟法第530條第1項定有明文。經查，相對人提出上開原法院判決、本院判決暨更正裁定及最高法院民事判決確定證明書等影本為證。經調閱上開94年裁全字第155號及94年度執全字第110號等案件卷宗，查核屬實，相對人所請，並無不合，因而裁定准予撤銷上開假扣押裁定云云。
三、抗告人提起本件抗告意旨略以：
（一）按於先位之訴不合法或無理由時，應認後位之訴停止條件成就，除駁回先位之訴外，應就後位之訴為裁判；又所謂損害賠償債務之原因不一，或為侵權行為、或為債務不履行、或為契約等法律關係。本件依抗告人於本案先位聲明之請求，係債務人應將系爭土地之移轉登記予以塗銷，備位聲明則基於侵權行為損害賠償債權人之地位，請求債務人損害賠償，而預備訴之合併中，先位之訴合法並有理由時，本毋庸就後位之訴裁判，本件本案請求之第一、二審法院未就預備聲明為裁判，不能據此認定抗告人此部分之請求為無理由而敗訴。況抗告人先位聲明部分業經最高法院發回，倘此部分請求嗣經認定為不合法或無理由時，自應就備位之訴予以裁判，是抗告人假扣押所欲保全之本案請求，尚難謂已全部確定，且本案發回後即回復至第二審程序，抗告人尚得依法就勝訴部分為變更或追加，抗告人聲請假扣押之原因即未消滅等語。
（二）抗告人於假扣押聲請狀請求原因第l項即明白表示，清甲公司所有之系爭不動產遭相對人非法移轉而應予塗銷回復清甲公司所有，且抗告人於原法院94年度重訴字第81號判決、本院96年度重上字第16號判決之本案先位聲明之請求
㈡、㈢部分，亦係債務人（即相對人）應將系爭土地移轉登記應予塗銷，其共同備位聲明則基於損害賠償債權人（即抗告人）之地位，請求債務人為損害賠償。是於先位聲明之請求㈡、㈢部分均不合法或無理由時，始應認後位之訴之停止條件成就，而就備位聲明㈡之部分為裁判，否則即違背預備訴之合併之原理。然本案判決卻以先位聲明㈢部分無理由，未詳予審究先位聲明之請求㈡之部分亦為備位聲明㈡部分之前提要件，即逕予駁回抗告人備位聲明㈡部分，此已違背預備訴之合併之原理。抗告人上開先位聲明㈡部分業經最高法院廢棄發回，倘嗣經認定抗告人先位聲明之請求不合法或無理由時，自應就後位之訴㈡部分為裁判，是抗告人假扣押所欲保全之本案請求，尚難謂已全部確定。
（三）原法院及本院前審就抗告人上開先位聲明請求部分，均為抗告人勝訴之判決，最高法院雖就塗銷部分廢棄發回，然亦駁回相對人其餘之上訴；換言之，抗告人於本案訴請確認股權存在部分，業經判決確定，惟上開發回部分係以：『系爭土地由清甲公司移轉登記為乙○○所有，依土地登記謄本所載，似係經買賣及二次合併分割之結果，其中合併分割登記所依據之合併分割協議，既與買賣非屬同一契約，且非基於清甲公司與乙○○間之通謀虛偽意思表示，為原審所認定，則通謀虛偽意思表示及違反公司法第185條第1項規定之無效買賣，何以得使合併分割協議亦因此失其效力？並應塗銷該分割登記？原審未說明其理由依據，遽為上訴人不利之判決，自有判決不備理由之違法。』為由而廢棄先位聲明㈡部分，是該先位聲明㈡部分已回復至第二審程序，且觀之最高法院廢棄發回之理由，可知倘合併分割之協議、登記未失其效力，則抗告人非不得於第二審程序中對相對人追加請求損害賠償，亦得將抗告人勝訴部分之請求，依民事訴訟法第255條第1項第4款之規定：「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。」，即可變更為損害賠償之請求，則抗告人聲請假扣押之原因即未消滅等語。
四、按聲請假扣押所欲保全請求之原因事實，如與起訴請求「給付」之原因事實相同，縱其聲明之「給付」事項，與原聲請假扣押所主張者未盡一致，仍屬本案之請求。又按債權人受本案敗訴判決確定者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定，固為民事訴訟法第530條第1項所明定，惟所謂受本案敗訴判決確定，係指債權人依假扣押所欲保全強制執行之請求，經本案之實體確定判決確認其不存在或不得行使者而言。苟該請求未經實體確定判決確認為不存在或不得行使，即無容債務人據此為由，聲請撤銷假扣押裁定之餘地（最高法院97年度台抗字第81號及98年度台抗字第419、349、84號裁判參照）。
經查：
（一）抗告人於假扣押聲請狀中係載明：抗告人為清甲公司之股東，相對人為非法奪取清甲公司之財產，先偽造股份轉讓文件，將抗告人與其他股東之股份非法移轉登記予不知情之第三人傅清甲，嗣陸續將清甲公司所購買坐落彰化縣○○鎮○○○段第494之290、494之291、494之299、494 之
300、494之935、494之958 等地號土地及其上門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段 ○○○號之建物（下稱系爭不動產），非法以買賣或贈與為原因，移轉登記於其名下，旋將系爭不動產設定最高限額新台幣（下同）1690萬元抵押權予彰化縣北斗鎮農會，相對人所為已不法侵害抗告人之權利，抗告人自得依民法第184條第1項規定，以系爭不動產之市價與股份比例核算損害金額，向相對人請求損害賠償918萬元等語，有該聲請狀影本附卷可按（參本院卷第91至95頁）。嗣抗告人以上開事實基礎提起本案訴訟，於先位聲明中訴請：⒈確認抗告人就清甲公司持有之股份數，⒉相對人以無效法律行為所為系爭不動產之移轉登記應予塗銷，⒊撤銷相對人就系爭不動產之買賣及贈與之債權與物權行為；並以相對人前揭非法移轉股份、非法取得清甲公司系爭不動產等行為，致抗告人對清甲公司之剩餘財產分配請求權遭不法侵害，而於備位聲明中則訴請：⒈同先位聲明第一項之確認之訴、⒉相對人應賠償抗告人918萬元。此有臺灣彰化地方法院94年度重訴字第81號民事判決可參（參原法院卷第4至29頁）。
（二）次查，抗告人所提本案訴訟，第一審法院即臺灣彰化地方法院以94年度重訴字第81號民事判決，就先位聲明中之第
一、二項與備位聲明之第一項為抗告人勝訴判決，而將先位聲明第三項、備位聲明第二項之訴駁回。嗣相對人就其敗訴部分提起第二審上訴，抗告人亦就其敗訴部分提起附帶上訴，並為追加回復登記之訴，經第二審法院即本院以96年度重上字第16號民事判決分別駁回在案（參原法院卷第31至80頁）。爾後，抗告人雖未對其敗訴部分即請求918萬元之損害賠償之訴部分再予上訴至第三審，而使該部分確定，有最高法院民事判決確定證明書影本可稽（參本院97年度抗字第472號卷，下稱本院抗字卷，第32頁）；惟相對人則仍對其敗訴部分即系爭不動產之移轉登記應否塗銷，提起第三審上訴，並經最高法院審理後，以97年度台上字第1836號民事判決將該部分廢棄發回，亦有最高法院該號民事判決影本可稽（參本院抗字卷第64至69頁）。
（三）至抗告人於假扣押聲請中雖僅主張侵權行為損害賠償，而與其後提起訴訟之聲明未盡相符，然核其聲請假扣押之原因事實與提起訴訟之原因事實，並無二致。且抗告人於聲請假扣押時，已敘明：債務人（即相對人）故意不法將債權人（即抗告人）之股份非法移轉登記於不知情之傅清甲，復將清甲公司系爭不動產移轉登記予債務人名下，以達到不法侵奪財產之目的。債務人所為已不法侵害債權人之權利，參系爭不動產之市價及股份比例核算損害金額，並依民法第184條第1項規定，請求損害賠償等語。足見抗告人係主張相對人以侵權行為之方法，非法將清甲公司之不動產移轉登記與相對人。抗告人所提之訴包括「確認之訴」、「塗銷之訴」、「撤銷之訴」及「以金錢賠償損害之訴」。雖抗告人請求918萬元本息損害賠償部分，因未上訴第三審而告確定。惟相對人移轉不動產部分應否塗銷，既經最高法院97年度台上字第1836號民事判決廢棄發回，該部分既尚未確定，則抗告人假扣押所欲保全之本案訴訟，即難謂已全部受敗訴確定。債務人即相對人自不得以債權人即抗告人業受本案敗訴判決確定，而聲請撤銷假扣押裁定。原法院准許相對人之聲請，即有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由，自應由本院將原裁定予以廢棄，另裁定如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
民事第七庭 審判長法 官 童有德
法 官 曾謀貴法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 柯孟伶中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
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