臺灣高等法院臺中分院民事裁定 98年度選抗字第4號抗 告 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官陳茂亭訴訟代理人 甲○○相 對 人 乙○○抗告人因與相對人間當選無效事件，對於中華民國98年8月11日臺灣彰化地方法院97年度選字第2號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原審聲請意旨及於本院抗告意旨略以：
（一）抗告人前於民國（下同）97年9月4日，以相對人即被告乙○○犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，向臺灣彰化地方法院（下稱原法院）提起相對人當選無效之訴，案號為97年度選字第2號（下稱系爭案件）。系爭案件於97年10月7日第2次開庭，承審法官鑑於該案刑事庭審理中，經詢問兩造意見後，兩造同意合意停止訴訟，然因抗告人之訴訟代理人疏未於合意停止訴訟時起4個月內續行訴訟，經原法院以98年2月11日彰院賢民義97年度選字第2號通知，系爭案件依民事訴訟法第190條第1項前段：「合意停止訴訟程序之當事人，自陳明合意停止時起，如於4個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴」之規定，視為撤回起訴。抗告人以系爭案件並不準用上開視為撤回起訴之規定為由，於98年2月26日，具狀聲請續行訴訟，經原法院於98年2月27日以彰院賢民義97年度選字第2號函告：「本院97年度選字第2號當選無效事件，業經兩造合意訴訟程序期滿，視為撤回起訴而終結，請另行起訴，請查照。」，並檢還抗告人之續行訴訟聲請狀案，由抗告人於98年3月3日收受。惟按裁定乃法院之意思表示，當事人於言詞辯論期日遲誤兩次不到視為撤回其訴或上訴之通知，非法院之意思表示，不能視為裁定對之提起抗告。當事人如認為並未遲誤期日或有正當理由不到場，不生遲誤期日之效果，儘可聲請續行訴訟，待續行訴訟之聲請被駁回時，再對該駁回聲請之裁定提起抗告，有64年台抗字第43號判例可資參照。系爭案件與上開判例所示案件，既同係於承審法院認案件視為抗告人之聲請無理由，亦應以裁定為之。復依臺灣高等法院91年度家抗字第299號裁定，原法院以當事人兩造遲誤言詞辯論期日，視為合意停止訴訟程序，嗣原法院依職權續行訴訟，兩造無正當理由仍遲誤不到，依法視為撤回起訴，並經原法院將視為撤回起訴一節，以86年度訴更一字第43577號函通知原告，經其聲請續行訴訟，原法院復以86年度86年度訴更一字第18925號函駁回其聲請，該駁回聲請之函文，應視同裁定，當事人不服得提起抗告。準此，上開原法院彰院賢民義97年度選字第2號函亦應視為裁定，得對之提起抗告，合先序明。
（二）原法院認抗告人就系爭案件視為撤回起訴，無非係以上開民事訴訟法第190條前段之規定為依據。惟按，公職人員選舉罷免法第110條規定：「選舉、罷免訴訟程序，除本法規定者外，準用民事訴訟法之規定。但關於捨棄、認諾、訴訟上自認或不爭執事實效力之規定，不在準用之列」，而有關法條之準用，大法官黃茂榮在其著作「法學方法與現代民法」認為：法條常在其構成要件或法律效果的規定中，引用其化的法條。這種法條在法學方法論上，將之稱為引用性法條，常用的字眼可分為下述幾類:(a) 「……適用 (關於)……之規定」;(b) 「準用……之規定」或「比照……之現定」;(c) 「……亦同」，「……有同效力」(d)「依關於……之規定」。其中，就上揭 (b)「準用……之規定」或「比照……之規定」之情形，用於擬處理之案型與擬引用之法條所規範之案型，其法律事實並不同一，但卻類似之情形，從而基於平等原則的考慮，而對它們作同一之處理。惟由於它們之間究竟只是類似而不同一，故「準用」與「適用」在範圍上仍存區別，亦即在「準用」的情形，一直必須注意到系爭兩個法津事實間之性質上的差異，並針對其差異，慎重地認定由這個差異所可能引出之為擬處理之案件限制或修正所準用之法條的必要，這種考慮對於「……亦同」，「……有同一效力」，「依關於……之規定」等案型，亦有其適用性。由於引用性法條具有（經立法機關授權法院或其他主管機關）將被引用之法條類推適用到引用性法條所規定之案件的性質，是故被引用之法條究竟不同。在這裡，由於擬規範的案型與被引用之法條所規範的案型到底只是相似而不同一，其間自有「大同」中的「小異」，這些「小異」在法律上每每有足夠的意義，以要求將被引用的法條相應於此小異，作必要的限制與修正後，再適用到擬規範的案型上來。對於前述所稱之「準用的效力有依擬處理之案件類型予以限制或修正的必要性」，民法的立法者曾在民法第347條「本節規定，於買賣契約以外之有償契約準用之。『但為其契約性質所不許者，不在此限』，以及民法第26條「法人於法令限制內，有享受權利，負擔義務之能力，『但專屬於自然人司權利義務不在此限』予以考慮到。這種考慮是正確的，且應在「所有的」效力準用規定，立法地、或司法地予以貫徹，（詳見黃茂榮著「法學方法與現代民法」1982年10月增訂再版，第131、133、135、151頁）。
（三）據上，足認在法條準用之情形，由於擬規範的案型與被引用之法條所規範的案型只是相似而不同一，因此就「所有的」效力準用規定，立法者或司法者均應在必要時加以限制或修正」，以維持法律適用之妥當性。上開公職人員選舉罷免法第128條已明示在選舉罷免訴訟程序中，因其公益性極為強烈，因此訴訟當事人就訴訟標的法律關係之處分權，受有嚴格之限制。公職人員選舉罷免法第128條規定不在準用之列者，固不包括民事訴訟法第190條第1項前段之規定，然依公職人員選舉罷免法第120條第3款規定，以當選人有公職人員選舉罷免法第99條第1項之行為為由，提起當選無效之訴。從而，系爭案件如準用民事訴訟法第190條第1項前段之規定視為撤回起訴，因相對人係於97年8月8日，由彰化縣選舉委員會公告當選，依公職人員選舉罷免法第120條第3款規定，目前已不得再對被告提起當選無效之訴而生失權之效果，形同對訴訟標的法律關係之處分，且此時法院無須下任何判決，相較於訴訟標的之捨棄，法院尚須為捨棄判決，是系爭案件如準用民事訴訟法第190條第1項前段之規定，其對訴訟標的法律關係處分之強度尤高於捨棄，依舉重以明重之法理，關於捨棄之規定，尚不得準用，則對訴訟標的處分強度更高之民事訴訟法第190條第1項前段，於系爭案件中益不得準用。
（四）又選舉、罷免訴訟雖由民事法院管轄，準用民事訴訟法規定，然其本質上係屬公法之爭議，具有強烈之公益色彩，因此解釋選舉、罷免訴訟準用民事訴訟法之相關問題時，行政訴訟法之規定或法理非無參照餘地：
因修正之行政訴訟法第89年7月1日施行之前，舊行政訴訟法僅有撤銷之訴，明顯不符多樣化行政爭訟案件之需求，為因應當時法制不備之窘境，始將選舉、罷免訴訟歸由民事法院管轄而準用民事訴訟法之規定。足見現行選舉、罷免訴訟之審判權歸屬及準用民事訴訟法，有其歷史因素，要非立法者無視於選舉、罷免訴訟案件之公法性質，將之定性為近似民事訴訟。是故，解釋選舉、罷免訴訟準用民事訴訟法之相關問題時，其準用須作如何之限制與修正，行政訴訟法之規定或法理自有參照之必要。按訴之撤回違反公益者，不得為之。行政法院認訴之撤回違反公益，或有其他不合法之情形者，應於4個月內續行訴訟，並依第193條規定，或於終局判決中說明之；又除撤銷訴訟外，當事人得以合意停止訴訟程序。但行政法院認有維護公益之必要者，應於4個月內續行訴訟」，行政訴訟法第114、183條第1項定有明文，上開規定之意旨，即在攸關公益之情況下，當事人進行主義應受有限制。在系爭訴訟中，因抗告人訴訟代理人之疏失，未於兩造合意停止訴訟之4個月內聲請續行訴訟，如準用民事訴訟法第190條第1項前段之規定視為撤回起訴，此時已無從再對相對人提起當選無效之訴，已如前述。然相對人對於有投票權之人交付賄賂，而約其為投票權一定之行使，犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，經抗告人於97年9月2日，以97年度選偵字第73、74號提起公訴，由原法院於97年11月26日，以97年度選訴字第17號判決其成立上開罪名，處有期徒刑3年4月，褫奪公權4年，犯行已極為明確，如無法提出當選無效之訴解除其職務，對於公益具有明顯、重大之不利。參照上開行政訴訟法第183條第1項規定及其意旨，固不得謂本案中民事法院應直接適用該規定，於4個月內依職權續行訴訟，然愈堪認定系爭案件實不得無視於公益之因素，而準用民事訴訟法第190條第1項前段之規定視為撤回起訴。
（五）又本案之證據均應原法院刑事庭調查完畢，續行訴訟亦不致有延滯之虞，併此敘明。綜上，系爭案件應不得準用民事訴訟法第190條第1項前段之規定視為撤回起訴，原法院經抗告人聲請續行訴訟，應予准許，上開裁定洵有違誤，爰依民事訴訟法第482條提起抗告，求原裁定廢棄，該當選無效案件應續行訴訟。
二、裁定乃法院之意思表示，當事人於言詞辯論期日遲誤兩次不到視為撤回其訴或上訴之通知，非法院之意思表示，不能視為裁定對之提起抗告。當事人如認為並未遲誤期日或有正當理由不到場，不生遲誤期日之效果，儘可聲請續行訴訟，待續行訴訟之聲請被駁回時，再對該駁回聲請之裁定提起抗告。64年台抗字第43號判例可資參照。查：原法院於98年2月11日以彰化賢民義97年度選字第2號函通知該當選無效事件，於97年10月7日，經兩造陳明合意合意停止訴訟程序，如未於陳明合意停止時起4個月內續行訴訟者，視為原告撤回起訴，抗告人遂於98年2月26日具狀聲請續行訴訟，遭原法院於98年8月11日以97 年選字第2號裁定駁回抗告人請求繼續審判，抗告人即在98年8月17日收受原裁定正本後，於98年8月24日對原法院97年度選字第2號裁定提起抗告，該抗告之提起並未逾10日抗告期間，合先敘明。
三、經查：按選舉、罷免訴訟程序，除本法規定者外，準用民事訴訟法之規定；但關於捨棄、認諾、訴訟上自認或不爭執事實效力之規定，不在準用之列；公職人員選舉罷免法第110條定有明文。依據公職人員選舉罷免法第110條本文之規定，原則上選舉訴訟準用民事訴訟法之規定，例外有但書之情形者，則不在準用之列，且不準用民事訴訟法事項之立法體例，採列舉式之規定，即立法者已決定，於列舉事項之外，其適用上本不在不準用之列，若如抗告人所執上述理由認當選無效案件之合意停止訴訟程序並非準用民事訴訟法第190條規定之情形，將使公職人員選舉罷免法上開之規定淪於具文，此顯非立法者之本意，況就例外解釋更應從嚴考量，現行公職人員選舉罷免法既無不準用民事訴訟法合意停止之明文規定，解釋上自應得加以準用。兩造於原法院97年度選字第2號審理時合意停止訴訟程序，且未於四個月內續行訴訟，依法即視為撤回起訴，原裁定駁回抗告人續行訴訟之聲請，尚無不合。抗告人另以：選舉、罷免訴訟雖由民事法院管轄，準用民事訴訟法規定，然其本質上係屬公法之爭議，具有強烈之公益色彩，因此解釋選舉、罷免訴訟準用民事訴訟法之相關問題時，行政訴訟法之規定或法理非無參照餘地等語，然查，行政訴訟法第183條係為行政法院於行政訴訟程序進行中審理行政訴訟案件時，就得否為當事人合意停止訴訟之規定，抗告人上開之詞，容有誤會。且遍查行政訴訟法第183條第1項規定及其他抗告人所舉之判例，亦未明示選舉訴訟不得準用民事訴訟法有關合意停止之規定，依據上開說明，原法院因而駁回抗告人繼續審判之請求，於法並無違誤，抗告意旨猶執陳詞要求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰依公職人員選舉罷免法第110條，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
不得抗告。
書記官 洪麗華中 華 民 國 98 年 9 月 18 日
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