臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上字第104號上 訴 人即被上訴人 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 子○○訴訟代理人 戊○○訴訟代理人 己○○上 訴 人 甲○○
丙○○丁○○乙○○被 上訴人 辛○○上五人共同訴訟代理人 尤榮福 律師被 上訴人 癸○○○上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國98年03月24日臺灣苗栗地方法院97年度訴字第79號第一審判決提起上訴，本院於98年11月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司後開第二項之請求部分暨關於訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
確認被上訴人辛○○與被上訴人癸○○○間就坐落苗栗縣苗栗市○○段第1416-2地號土地面積218平方公尺、同市○○段第895-1地號土地面積133平方公尺及其上苗栗段第7466建號面積 325.35平方公尺房屋等三筆不動產於民國96年04月11日以苗栗地政事務所收件字號96年苗地資字第028900號收件、所設定權利價值新台幣壹仟貳佰萬元、存續期間不定期限之抵押權設定契約不成立；被上訴人癸○○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
上訴人甲○○、丙○○、丁○○、乙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人甲○○、丙○○、丁○○、乙○○及被上訴人辛○○、癸○○○負擔。
事 實
一、上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司聲明求為判決：（上訴部分）先位聲明㈠原判決第八項駁回上訴人之訴部份應予廢棄。㈡確認被上訴人辛○○與被上訴人癸○○○就系爭不動產設定抵押權之抵押權設定契約不成立；被上訴人癸○○○應塗銷系爭不動產於民國96年04月11日96年苗地資字第028900號之抵押權設定登記。㈢第一、二審訴訟費用應由被上訴人負擔；備位聲明㈠原判決第八項駁回上訴人之訴部份應予廢棄。㈡被上訴人癸○○○應塗銷系爭不動產於民國96年04月11日96年苗地資字第028900號之抵押權設定登記。㈢第
一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。（答辯部分）㈠對造上訴人之上訴駁回。㈡對造上訴訴訟費用由對造上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠原審以被上訴人癸○○○於95.07.16警詢時稱：我有借錢給
被上訴人辛○○ 120萬元，她說暫時沒有錢還，先將系爭不動產設定抵押權給我，讓我有保障等語；於96.09.19偵查中供稱：被上訴人辛○○有說要設定抵押權給我，他說沒有錢還的時侯，房子有賣時我有份等語；即證被上訴人癸○○○知悉被上訴人辛○○有將系爭不動產設定抵押權予伊之意思表示，其亦表同意，故渠等間之抵押權設定應己成立。惟被上訴人癸○○○於96.09.19偵查訊問時表示不知道被上訴人辛○○將系爭不動產設定抵押權給她、另被上訴人癸○○○於96.07.16苗栗縣警察局刑警大隊調查時雖表示其知道被告辛○○將系爭不動產設定抵押權給她，是代書辦的但不清楚是何人，她沒有資料，抵押權於96.04.11登記完成也不知道。被上訴人癸○○○於抵押權設定前未看過設定抵押權申請書及契約書，設定後亦沒有拿到他項權利證明書。顯見於借款當時與被上訴人辛○○就系爭不動產並無設定抵押權之意思表示。而是事後經上訴人提起告訴，始知有抵押權。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；民法第 153條規定甚明。被上訴人辛○○及癸○○○，就系爭抵押權設定行為，並無意思表示合致，故渠等間之抵押權設定不成立。
㈡按所謂訴之預備合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理
由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言（最高法院64年台上字第82號判例參照）。是原審以上訴人之先位聲明⑷無理由而駁回上訴人對被上訴人癸○○○之請求即應就上訴人對被上訴人癸○○○之備位聲明⑶審理，且上訴人先位聲明⑷與備位聲明⑶之請求權基礎及事實理由明顯並非相同。惟原審以上訴人先、備位聲明⑴、⑵聲明相同，疏未審酌上訴人先位聲明⑷與備位聲明⑶不同，而未就上訴人備位聲明⑶予以審理，於法不合。
㈢證人壬○○於98.09.08到庭證稱：與抵押權人即被上訴人癸
○○○、上訴人丙○○、丁○○、乙○○分別見過幾次面，並有提到設定抵押權事。證人庚○○亦證稱：設定後有將文件交付與抵押權人並告訴他們每個人設定金額多少，還請壬○○跟他們講解。然被上訴人癸○○○、上訴人丙○○、丁○○、乙○○於警詢或苗院96年度偵字第4296號偵查庭時表示：不知有抵押權，代書是誰不清楚，並稱沒有拿到他項權利證明書，此有警訊、偵查筆錄可稽。警訊與偵查筆錄係公務員製作之公文書，其證據價值當較壬○○（上訴人甲○○配偶）、庚○○（上訴人乙○○女婿）之證言的證據價值還高。可見證人所言並不可採。
㈣被上訴人癸○○○於於96.07.16警詢，問：「台灣中小企業
銀行提供之資料顯示該筆資料於96年04月11日登記完成的你是否知道」，癸○○○答：「我不知道」、問：「辛○○有無將筆土地債權資料給你」？癸○○○答：「還沒有拿給我，她還沒有弄好」。被上訴人癸○○○於96年04月09日借款與被上訴人辛○○，若被上訴人間於借款時有抵押權設定之意思表示，何以至96年07月16日仍不知系爭不動產於96年04月11日即已完成抵押權設定，期間被上訴人癸○○○未向被上訴人辛○○要求取得設定後系爭不動產他項權利證明書。被上訴人癸○○○於抵押權設定前未看過設定抵押權申請書及契約書，設定後亦沒有拿到他項權利證明書。顯見於借款當時與被上訴人辛○○就系爭不動產並無設定抵押權之意思表示。而是事後經上訴人提起告訴，始知有抵押權。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；民法第153 條規定甚明。被上訴人辛○○及癸○○○，就系爭抵押權設定行為，並無意思表示合致，故渠等間之抵押權設定不成立。
㈤就備位聲明部份：民法第244條第4項：債權人依第1項或第2
項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。被上訴人癸○○○於96.07.16苗栗縣警察局刑警大隊調查時明確表示知道案外人邱文偵向上訴人銀行貸款做保證人一事（苗栗縣警察局刑警大隊調查筆錄第3頁第15-17行）又97.04.17原審言詞辯論時被上訴人訴訟代理人表示：邱文禎名下的財產，都是繼承而來，在與辛○○婚姻關係存續中，並無增加財產（97.04.17原審言詞辯論筆錄第2頁第12-13行）。被上訴人癸○○○係被上訴人辛○○的姑姑，而被上訴人辛○○可一次向被上訴人癸○○○借款120 萬元，不用利息、沒定還款期限，可見雙方往來密切，當然明知系爭不動產原為案外人邱文禎所有。案外人邱文禎與被上訴人辛○○間就系爭不動產贈與行為已為法院撤銷，受益人或轉得人即被上訴人癸○○○，應回復原狀。
㈥被上訴人辛○○與上訴人甲○○間借款已清償：上訴人甲○
○於苗院96年度偵字第4296號96.09.19偵查庭時提供借款與被上訴人辛○○之借款證明，系以甲○○為發票人開立到期日96.04.18金額$480萬元支票代償案外人邱文禎其他民間債權，該票據經邱文禎及被上訴人辛○○背書於96.04.18兌付。被上訴人辛○○於96.09.19在苗院96年度聲羈字第390、391號訊問時明確表示給付甲○○$480萬元現金。另證人壬○○於98.09.08證稱：辛○○將向案外人邱彭秋妹、被上訴人癸○○○、上訴人丙○○、乙○○、丁○○共計借款$630萬元以現金交付給他，壬○○拿其中$480萬元現金去軋甲○○$480萬元的票。該支票既為上訴人甲○○借款予被上訴人辛○○之借款證明，該票款理應由甲○○自行兌付，今既由被上訴人辛○○交付現金與壬○○（甲○○配偶）兌付該票據，故被上訴人辛○○與上訴人甲○○間借款已清償。
二、上訴人甲○○、丙○○、丁○○、乙○○聲明求為判決（上訴部分）：㈠原判決不利於上訴人之部份廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠關於辛○○與上訴人丙○○、丁○○、乙○○間就系爭不動
產設定之抵押權關係是否不存在？被上訴人得否代位請求塗銷抵押權？1.按上訴人丙○○、丁○○、乙○○確有借貸金額予辛○○（渠等與甲○○共借貸1200萬元予辛○○，各人借貸金額如登記謄本登記抵押權擔保債權比例），此為被上訴人所未否認，惟被上訴人主張者為渠等並無設定抵押權之意思，惟借人錢財者，力求擔保，本為常情，而壬○○地政士居中連絡欲解決邱文禎債務事宜，亦應允為渠等取得擔保，進而取得渠等設定抵押權必備之相關身份證明、印章，渠等間自有設定抵押權之意思，被上訴人僅執上訴人等在偵訊中證述「未拿到他項權利證明書」、「不清楚辛○○何以要設定抵押權」等片段語言，即推斷當事人間並無設定抵押權之意思，顯為臆測。況上訴人等皆為質樸之人，壬○○代書要約借款，承諾為渠取得擔保，渠等方交與身份證件及印章，所謂擔保，即於不動產設定抵押權之意思。渠等無法正確了解設定抵押權即擔保之意，惟藉設定抵押權取得擔保，本即渠等原意。2.又不動產物權依法完成登記者，依土地法規定，有絕對之效力（土地法第43條）。所謂登記有絕對之效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，若善意第三人信賴不動產之物權登記，而依法律行為自登記物權人取得物權者，法律即認為取得物權，真正權利人不得對第三人更為塗銷登記之請求（最高法院41年台上字第
323 號判例參照）。查上訴人等人設定抵押權時，辛○○確為系爭不動產之所有人，上訴人等信賴此登記而設定抵押權，自應受登記公信力之保護，被上訴人主張代位邱文禎請求塗銷洵為無理，又上訴人等人亦無從僅憑土地登記謄本上之移轉原因記載為贈與，即明知邱文禎與辛○○間之移轉是否存有得撤銷之原因（假設語氣），渠等應屬善意之第三人，更應受法律之保護，即便是居中協調之壬○○代書，亦未必知悉存有撤銷之原因。
㈡關於甲○○與辛○○之借款，辛○○是否已清償？被上訴人
舉辛○○於偵訊時曾證述，對甲○○之借款已清償，即謂甲○○對辛○○之債權已獲清償，實有誤會，就此原委，上訴人於原審97年10月16日庭呈答辯狀已詳述之，茲不贅述。被上訴人不否認甲○○確曾借款於辛○○，僅主張辛○○已清償，就此有利之事實，自應負舉證之責任。
㈢關於被上訴人得否主張上訴人甲○○、丙○○、丁○○、乙
○○等人為惡意之轉得人，而依民法第244條第4項之規定，主張塗銷抵押權之設定？1.按「債務人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，並得聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限」，民法第244條第4項著有明文。倘法院仍認辛○○與邱文禎間就系爭不動產之移轉，存有得撤銷之事由，惟上訴人邱彭秋妹等設定抵押權人實無從得知此得撤銷事由，次按「轉得人於轉得時知悉債務人與受益人間之行為而撤銷之原因者，債權人撤銷之效果始及於後轉保人。如轉得人於轉得時不知有撤銷之原因，則應依物權法上善意受讓之規定，取得權利，不得令其回復原狀」（參立法理由），故被上訴人主張亦為無理由，且被上訴人未能就上訴人等之惡意舉證以實其說，更屬無由。2.原審判決略謂：「綜上，可知被告丙○○、丁○○、乙○○主觀上係借錢予被告邱文禎，且並無要求被告辛○○提供擔保，亦不知係被告辛○○有要將系爭不動產設定抵押權予渠等之意思」等語。惟親朋故舊，金錢借貸，本即平常，然縱親朋間之金錢借貸，倘涉及本案之金額，亦常會要求有所擔保，方足保障債權，被上訴人對上訴人等與辛○○間之金錢借貸並不爭執，則上訴人等就系爭房地設定抵押，為求債權之擔保，乃為之常態事實，未設定抵押，反為變態事實，被上訴人主張未設定抵押之意思表示，自應負舉證之責任。3.一般設定抵押權，咸需設定權利人、義務人之身分證明文件、印章、或印鑑等，上訴人等於系爭房地設定抵押權、登記申請書上之印鑑、身分證明文件，皆為上訴人等即設定權利人等親自交付予訴外人庚○○，委由壬○○地攻士經辦設定事宜，此經證人庚○○證述綦詳。按金錢借貸，即便書寫借據，亦不需要貸與人之身分證明文件、印鑑，上訴人等交付此等證明文件、資料，自為欲辦理設定抵押權之意思而交付。非無設定抵押權之意思。4.原審矧引刑事案件中、警訊或偵訊陳述不知有抵押權乙事，即謂上訴人等無設定意思，然上訴人等皆為鄉下質樸之人，只知辛○○有房子可供擔保，庚○○亦會為其辦理擔保（故交付身分證明、印章等），然擔保即設定抵押，則非渠等可以瞭解，「抵押權」係法律用語，上訴人等非盡知之，然謂「房子給你擔保，設定給你」則知之，故而於警訊、偵訊雖謂不知「抵押權」乙事，然不可因此即謂彼間無設定抵押權之意思。
㈣關於上訴人甲○○與辛○○之抵押權設定行為。上訴人甲○
○初貸與辛○○之$480萬元並未清償，其緣由為為解決邱文禎民間債務問題，即由甲○○開立支票予債權人，嗣再由甲○○及其他上訴人彙集資金後，給付票款，辛○○於檢察官偵查中初次證述，謂甲○○貸予金額已償還，係辛○○思緒紊亂，誤以給付票款即已清償完畢。嗣後於檢察官聲請羈押、法官訊問時即證述並不清楚，對造上訴人稱甲○○之債權不存在，顯有誤會。
三、被上訴人辛○○、癸○○○聲明求為判決：㈠上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：答辯理由同上開上訴人甲○○、丙○○、丁○○、乙○○所為陳述。
理 由
一、上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司主張：訴外人永采染整有限公司於民國95年12月22日邀同訴外人陳遠聖、陳遠文、邱文禎（邱文禎為原審共同被告，判決後未據上訴）為連帶保證人，向其借款1000萬元，並約定按月攤還本息，倘未依約繳納，即喪失期限利益，全部債務視為到期。惟訴外人永采公司於96年1月25日即未依繳納，尚有9,849,249元未清償。詎邱文禎為規避其之求償，竟於96年01月30日將其名下坐落苗栗縣苗栗市○○段第1416-2地號、苗栗段第895-1 地號及其上同段第7466建號等三筆系爭不動產贈與其妻即被上訴人辛○○，並辦理所有權移轉登記完畢。嗣辛○○先於96年03月24日就系爭不動產與邱彭秋妹（亦為原審共同被告，判決後未據上訴）訂立信託契約，並於96年04月23日辦理所有權信託移轉登記，另於96年04月11日將系爭不動產設定擔保債權額為1200萬元之抵押權予邱彭秋妹、甲○○、癸○○○、丙○○、丁○○、乙○○等六人。惟：⑴邱彭秋妹係邱文禎之母，曾於96年03月20日委託訴外人壬○○與上訴人台灣中小企業銀行洽談代替邱文禎清償借款之事宜，可知邱彭秋妹明知邱文禎對上訴人台灣中小企業銀行負有債務，而仍於96年03月24日同意受讓系爭不動產，係惡意之轉得人。⑵上訴人甲○○曾於96年03月22日代邱文禎向地政機關申請抵押權登記，即將邱文禎名下上訴人台灣中小企業銀行設有第二順位之其他不動產，再設定第三順位抵押權予邱彭秋妹，且被上訴人辛○○及邱彭秋妹間之信託移轉登記亦由其所代辦，顯見其於96年04月11日辦理系爭不動產之抵押權登記時已知悉上訴人台灣中小企業銀行與邱文禎間具有債權債務關係。縱使被上訴人辛○○與甲○○間之債權債務關係成立，亦因清償而消滅，是該抵押權登記已無法律上原因存在，應予塗銷。⑶被上訴人癸○○○（係邱文禎之姑姑）曾於偵查中陳稱被上訴人辛○○告知因邱文禎在外面積欠借款，恐系爭不動產被拍賣，遂向其借款等語，可知被上訴人癸○○○亦係明知邱文禎與上訴人台灣中小企業銀行間具有債權債務關係。⑷上訴人丙○○、丁○○、乙○○（三人均係邱文禎之兄）均於偵查中表示，渠等雖有貸予金錢予邱文禎，惟未要求設定抵押權等語，可證上訴人丙○○、丁○○、乙○○並無設定抵押權之意思表示，是上開上訴人與被上訴人辛○○間並無設定抵押權之意思表示合致存在，渠等間之抵押權契約並不成立。而上訴人台灣中小企業銀行雖於96年3月5日對訴外人永采公司及邱文禎聲請支付命令，並於96年間對邱文禎其餘財產聲請強制執行而受有部份之清償，惟仍有未獲清償之債權8,073,448 元。而邱文禎除系爭不動產外已無其他財產可供執行，是邱文禎無償贈與辛○○及完成所有權移轉登記之行為，已損害上訴人台灣中小企業銀行之債權。爰依民法第244 條第1項及第4項規定，請求撤銷邱文禎與辛○○間就系爭不動產之無償贈與行為及移轉登記行為，並回復原狀登記於邱文禎名下，其餘甲○○、丙○○、丁○○、乙○○、邱彭秋妹等人亦應塗銷抵押權登記（惟原審判決⑴邱文禎與辛○○間就系爭不動產贈與及所有權移轉行為應予撤銷。⑵辛○○、邱彭秋妹就系爭不動產所為信託移轉登記「96年苗地資字第032480號、96苗地資字第032470號」應予塗銷，並回復原狀登記於邱文禎名下。⑶邱彭秋妹就系爭不動產所為抵押權設定登記「96年苗地資字第028900號」應予塗銷。⑷確認辛○○與丙○○、丁○○、乙○○間就系爭不動產所為權利價值1200萬元之抵押權設定契約不成立。⑸丙○○、丁○○、乙○○應將前項抵押權設定登記「96年苗地資字第028900號」予以塗銷。⑹確認辛○○與甲○○間就系爭不動產所為權利價值1200萬元之抵押權設定契約不存在。⑺甲○○應將前項抵押權設定登記「96年苗地資字第028900號」予以塗銷。而駁回上訴人台灣中小企業銀行其餘之訴。除邱文禎、辛○○、邱彭秋妹就其所受敗訴判決部分未據聲明不服外，其餘兩造均分別就所受敗訴判決部分，各自提起上訴）。
二、上訴人甲○○、丙○○、丁○○、乙○○及被上訴人辛○○、癸○○○等人則以：邱文禎係訴外人永采公司之連帶保證人，僅於被保證人尚未履行負有遲延責任時，始與主債務人負同一責任，是以上訴人台灣中小企業銀行不得撤銷邱文禎負保證責任前之財產處分行為；況上訴人台灣中小企業銀行亦未舉證說明渠等間之行為將導致邱文禎之資力不足，而影響其債權。又系爭不動產係邱文禎繼承而來，於婚姻關係中因其配偶辛○○對家務之付出，雙方早已協議由辛○○取得系爭不動產所有權，僅暫時登記於邱文禎名下而已。是渠等間所為之所有權移轉行為僅係履行昔日之協議，並非上訴人台灣中小企業銀行債權成立後之處分行為，亦非無償行為。土地登記謄本上雖將渠等移轉系爭不動產之原因登記為「夫妻贈與」，惟此僅為程序形式上之用語。辛○○雖於偵查中表示與甲○○間之債務業已清償，實為口誤；實則甲○○簽發$480萬元支票交蔡昆松代書轉交予邱文禎之債權人後，辛○○再向甲○○借$480萬元及向婆婆、兄長三人借款$630萬元，資金彙集後再交付其中之$480萬元予甲○○給付票款，是辛○○並未清償所欠甲○○之債務。且被上訴人癸○○○及上訴人甲○○、丙○○、丁○○、乙○○等人確有借錢予邱文禎及辛○○，並分別交付印章，顯見彼等均有設定抵押權之意思，上訴人台灣中小企業銀行請求塗銷抵押權，並無理由等語，資為抗辯。
三、按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力；依土地法所為之登記，有絕對效力；民法第 758條及土地法第43條分別定有明文。我國不動產物權變動採登記公示公信原則，前開規定均在維護善意第三人對於土地登記之信賴，貫徹土地登記之效力，因此，土地及建物登記簿上有關所有權人、抵押權人、登記原因等記載，除有特殊法定情形，即應認定為與真實狀況（包括：權利歸屬、權利變動原因等）相符。依上訴人台灣中小企業銀行提出系爭不動產之土地異動索引（原審卷第11至16頁）所示，系爭不動產皆於96年01月30日以「夫妻贈與」為原因，由邱文禎移轉登記予其配偶辛○○，揆諸前揭說明，應認其移轉系爭不動產所有權之原因即為贈與，屬無償行為。雖據邱文禎、辛○○辯以系爭不動產早已協議為辛○○所有，為辛○○為家務付出之所得，並非無償行為云云。然此倘若屬實，亦僅為渠等之內部關係，第三人並無從得知，關於系爭不動產之產權所屬，仍應以土地登記謄本之公示記載為斷，以維護交易秩序及保障社會大眾權利。況渠等亦未舉證證明上開協議係何時何地及如何達成，徒托空言，殊屬無據。又邱文禎於另案刑事警詢時供稱：「（問：你為何明知收到假扣押裁定書後還將不動產贈與被告辛○○？）我因近來身體不適，遂陸續將財產移轉予子女等人」、「（問：為何如此大費周章層層轉出？）因為我還有積欠民間貸款」，所言與此迥異。足見邱文禎、辛○○所辯上情，顯係臨訟飾詞，不足採信。是堪認邱文禎移轉系爭不動產予辛○○之行為確為「夫妻贈與」之無償行為屬實。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言；民法第272條第1項規定甚明。而連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任；民法第273 條亦定有明文。另連帶債務人對於債權人應各負全部給付之責，是在債務未受清償前，連帶債務人中之一人所為之詐害行為，債權人自得對之依民法第
244 條第1項、第2項之規定撤銷之，至於其他連帶債務人有資力與否，在所不問。再債權人如欲合法行使民法第244 條第1 項之撤銷權，須以債務人為無償行為時有害及債權為要件，而有害於債權之事實，須於行為時存在，且於債權人行使撤銷權時，債務人處於無資力之狀態，始足當之（最高法院90年度臺上字第2194號、92年度臺上字第 821號裁判意旨參照）。查債務人之無償行為有害及債權人之債權者，係指債務人所為之無償行為，致其責任財產減少，使債權處於不能或難於獲得清償之狀態，亦即指消極財產之總額超過積極財產之總額而言。本件邱文禎於96年01月30日將系爭不動產以贈與為原因移轉登記予辛○○時，永采公司尚未清償之借款為9,849,249 元，而連帶債務人邱文禎於96年度之積極財產包括所得總額124,780元（ 含薪資、租賃及股利所得）及投資總額815,340 元，有原審法院依職權查詢之96年稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參（原審卷第239至240頁），足見邱文禎於系爭贈與行為時，對上訴人台灣中小企業銀行所負之保證債務總額遠超過積極財產總額，是其將系爭不動產贈與並移轉所有權予辛○○，自屬害及上訴人台灣中小企業銀行債權之行為甚明。另依上訴人台灣中小企業銀行提出邱文禎94年財產歸屬資料清單（原審卷第31頁）所示，其除系爭不動產外，雖尚有另2筆不動產，惟該2筆不動均已設有總計高達1800萬元之抵押權，嗣經原審法院96年度第14251號事件拍賣，僅賣得853萬元，上訴人台灣中小企業銀行雖受2,226,012元之分配，惟仍不足8,073,448元，亦有該院96年度執字第14251 號強制執行金額計算書分配表等件在卷可稽（原審卷第149至150頁）。是邱文禎將系爭不動產贈與辛○○，已使上訴人台灣中小企業銀行之債權不能獲得清償，故上訴人台灣中小企業銀行主張應撤銷邱文禎及辛○○間之贈與及所有權移轉行為，自為有理由。又民法第244條第4項規定，債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。參諸該法條之修正理由謂「對轉得人可否聲請回復原狀？現行條文亦無規定。惟學者通說以為轉得人於轉得時知悉債務人與受益人間之行為有撤銷之原因者，債權人撤銷之效果，及於該轉得人。如轉得人不知有撤銷之原因，則依物權法上善意受讓人之規定，取得權利，不得令其回復原狀；如此，方足以維護交易安全並兼顧善意轉得人之利益」。本件辛○○為上開贈與行為之受益人，於96年04月11日就系爭不動產設定抵押權予邱彭秋妹，再於同月23日辦理信託移轉登記完畢，是轉得人邱彭秋妹是否應塗銷系爭不動產之信託移轉及抵押權設定登記，亦應視其是否知悉邱文禎及辛○○間之無償行為有撤銷之原因而定。經查：邱彭秋妹於原審就上訴人台灣中小企業銀行主張其知悉邱文禎及辛○○間之無償行為有撤銷之原因存在乙節，並未加以否認或爭執，則依民事訴訟法第280條第1項規定，應視同自認，是上訴人台灣中小企業銀行此部分之主張堪信為真實。且據邱彭秋妹於另件刑案警詢時陳述：辛○○將邱文禎贈與之財產信託給我，係因系爭不動產為祖產，我想我送邱文禎，他又拿去借錢，也怕會被邱文禎賣掉，所以才指示辛○○將贈與的不動產信託給我保管等語；嗣於偵查時又供稱：邱文禎工作不順，在外積欠借款，我怕被邱文禎將系爭不動產賣掉，所以才將系爭不動產設定抵押權給我等語。可證邱彭秋妹對邱文禎負債甚多無力清償之情也知之甚詳，而其為避免系爭不動產遭債權人求償或邱文禎變賣償債，故而指示辛○○將系爭不動產信託移轉及設定抵押權予伊，足見其應有邱文禎與辛○○間之贈與行為有得撤銷原因之認識，至為明灼。再參以上訴人台灣中小企業銀行提出台灣桃園地方法院96年度促字第11019 號支付命令送達證書影本（原審卷第36頁），係由邱彭秋妹於96年03月15日代收，益證邱彭秋妹於96年04月間信託轉得系爭不動產及抵押權設定前，即已知悉邱文禎已遭上訴人台灣中小企業銀行聲請支付命令，應知邱文禎與辛○○間之無償行為有得撤銷之原因無疑。則上訴人台灣中小企業銀行請求邱彭秋妹塗銷系爭不動產之信託移轉及抵押權登記，並將系爭不動產回復原狀登記於邱文禎名下，也為有理由。此部分雖均經原審判決確定，惟攸關後續之抵押權登記是否應予得予撤銷，故仍應先予認定說明。
四、查當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；民法第153 條規定甚明。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。上訴人台灣中小企業銀行主張辛○○與上訴人丙○○、丁○○、乙○○間就系爭抵押權設定行為，並無意思表示合致，故渠等間之抵押權設定契約不成立等情，核與彼等於另件刑案警詢、偵查中之下列證述相符：⑴上訴人丙○○於96年07月13日警詢時供稱：伊於96年4月間借款100萬元予邱文禎，當時並未向他要抵押物品，其不知辛○○有將系爭不動產設定抵押權給我，亦未拿到任何文件資料：：：於匯款後，辛○○有找我並要印章，但未說明用途，伊亦未追問，故應係辛○○持該印章去辦理抵押權設定等語。復於96年09月19日偵訊時供稱：伊不知道有抵押權這件事，是警察叫我去問時我才知道等語。⑵上訴人丁○○於96年06月28日警詢時稱：伊於96年04月06日借款100 萬元予辛○○，有債權設定。（問：何人設定給你？有何資料證明？）係代書辦的，我沒資料。（問：你如何知道系爭不動產有債權設定？）我借錢給弟弟邱文禎後，代書告訴我的。（問：為何沒有債權設定的資料文件給你？）我也不知道等語。復於96年09月19日偵訊時稱：我不清楚為何辛○○將系爭不動產設定抵押權給我，也沒拿什麼資料給辛○○辦理。（問：你有拿身份證或印章給辛○○或誰？）有拿印章給辛○○，他問我有無閒印章，我匯款後交給他等語。⑶乙○○於96年06月28日警詢時陳稱：
辛○○於96年05月間說邱文禎在外欠很多錢，需要錢周轉，伊至郵局匯款50萬元至辛○○帳戶，過二天，辛○○告知要將系爭不動產設定抵押權予伊，惟辛○○僅口頭上告知，伊不清楚係何人設定的，且辛○○並未交付任何書面資料等語。是可知上訴人丙○○、丁○○、乙○○主觀上係借錢予邱文禎，且並無要求辛○○提供擔保，亦不知係辛○○有要將系爭不動產設定抵押權予渠等之意思，甚至對辛○○已就系爭不動產設定抵押權之事均無所悉，僅係被動應辛○○之要求而提供身份證或印章，並遲至警詢或偵查中始知悉渠等為抵押權人，顯見上訴人丙○○、丁○○、乙○○與辛○○間未有抵押權設定行為之意思合致，揆諸上揭說明，渠等間之抵押權設定契約自不成立。從而，上訴人台灣中小企業銀行請求塗銷渠等間之不動產抵押權登記，即屬有據，應予准許。另被上訴人辛○○與被上訴人癸○○○間之抵押權設定部分，雖據被上訴人癸○○○於另件刑案95年07月16日警詢時稱：我有借錢給被告辛○○ 120萬元，她說暫時沒有錢還，先將系爭不動產設定抵押權給我，讓我有保障；嗣96年09月19日偵查中也供稱：被告辛○○有說要設定抵押權給我，他說沒有錢還的時候，房子有賣時，我還有份等語。然觀之被上訴人癸○○○96.07.16警詢，問：「台灣中小企業銀行提供之資料顯示該筆資料於96年04月11日登記完成的你是否知道」，癸○○○答：「我不知道」、問：「辛○○有無將筆土地債權資料給你」？癸○○○答：「還沒有拿給我，她還沒有弄好」等情。被上訴人癸○○○於96年04月09日借款與被上訴人辛○○之時，若有抵押權設定之意思表示合致，何以至96年07月16日仍不知系爭不動產於96年04月11日即已完成抵押權設定，期間被上訴人癸○○○亦未向辛○○要求取得設定後系爭不動產他項權利證明書，且設定前未看過設定抵押權申請書及契約書，設定後亦沒有拿到他項權利證明書。顯然在借款當時其與辛○○就系爭不動產尚無設定抵押權之意思表示合致。而是事後經上訴人提起告訴，始知有抵押權之設定一事。又被上訴人癸○○○於96.07.16苗栗縣警察局刑警大隊調查時明確表示知道邱文偵向上訴人銀行貸款做保證人一事，又於97.04.17原審言詞辯論時其訴訟代理人表示：邱文禎名下的財產，都是繼承而來，在與辛○○婚姻關係存續中，並無增加財產等語。被上訴人癸○○○又係辛○○的姑姑，而辛○○可一次向被上訴人癸○○○借款120 萬元，不用利息、沒定還款期限，可見雙方往來密切，當然明知系爭不動產原為邱文禎所有。則邱文禎與辛○○間就系爭不動產贈與行為既已撤銷，受益人或轉得人之被上訴人癸○○○，依民法第244條第4項「債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀」之規定，自仍應回復原狀。
五、就上訴人台灣中小企業銀行主張辛○○與上訴人甲○○間之債務業經清償而消滅部分，雖為辛○○、甲○○所否認，並以上訴人甲○○除簽發$480萬元之支票一紙外，另借貸$480萬元予辛○○，故辛○○雖交付$480萬元予上訴人甲○○以償還票款，然仍負有$480萬元之債務云云，資為抗辯。惟查：上訴人甲○○於刑案96年09月19日偵訊時供稱：「（問：
被告辛○○有無跟你借錢？）我先生處理的，我有借辛○○$480萬元：：：我是開支票交給我先生（即蔡昆松代書）。
$480萬元我只是簽支票，是我先生叫我開的，辛○○本人沒有跟我開口借$480萬元」等語，已明確陳述其僅以簽發支票之方式貸予$480萬元，並無另筆$480萬元之借貸存在。另參以系爭不動產登記謄本（原審卷第17至28頁），上訴人甲○○之債權額比例為系爭抵押權所擔保債權總額1200萬元之50/120，即500萬元之債權額，倘其果真先後貸予二筆480萬元共$960萬元予辛○○，衡情所設定之債權額比例亦應相對提高，方足以保障其債權，而渠等竟未為之，尤違常情，是辛○○、甲○○否認其間債務業經清償，所辯共有二筆$480萬元借款云云，顯無足採。再依上訴人台灣中小企業銀行提出辛○○之銀行存款歷史明細及匯款單等件（原審卷第252至257頁）所示，辛○○於96年04月11日前即獲得上訴人丙○○、丁○○、乙○○、邱彭秋妹、癸○○○等人與訴外人魏明基之匯款共$630萬元，並於同月13日將款項全數提出。而辛○○於96年09月19日在刑案偵查中供述：我跟被告邱彭秋妹、丙○○、丁○○、乙○○等人共借款630萬元，480萬元係還給被告甲○○，還有150 萬元交付被告邱文禎去償還其他債務等語，所述與上開銀行往來明細金額相符，顯見辛○○確已清償其向上訴人甲○○借得之480 萬元票款甚明。是以上訴人台灣中小企業銀行主張辛○○與甲○○間之480 萬元債務業經清償而不存在，即屬有據。則其所從屬之抵押權設定，自亦應予塗銷。
六、綜上所述，上訴人台灣中小企業銀行依民法第244條第1項、第4 項規定，請求確認被上訴人辛○○與上訴人丙○○、丁○○、乙○○及被上訴人癸○○○間之抵押權契約不成立，與上訴人甲○○間抵押權設定所擔保之債權不存在，並均應塗銷各抵押權設定登記等，均為有理由，應予准許。原審就被上訴人癸○○○部分，判決上訴人台灣中小企業銀行敗訴，即有未合。上訴人台灣中小企業銀行上訴指摘原判決關於此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予改判如主文第
一、二、三項所示。其餘關於上訴人甲○○、丙○○、丁○○、乙○○所受敗訴判決部分，原審判決並無不合。上訴人甲○○、丙○○、丁○○、乙○○等人上訴指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，則為無理由，其上訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴人台灣中小企業銀行之上訴為有理由，上訴人甲○○、丙○○、丁○○、乙○○之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 12 月 9 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 凃瑞芳中 華 民 國 98 年 12 月 9 日
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