臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上字第108號上 訴 人即被 上 訴人 乙○○○訴訟代理人 張右人律師複 代 理人 張豐守律師被上訴人即上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳榮昌律師上列當事人間請求返還價金事件，兩造對中華民國98年4月28日臺灣臺中地方法院97年度重訴字第444號第一審判決提起上訴，上訴人乙○○○並為擴張之訴，本院於民國99年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文乙○○○之上訴及擴張之訴均駁回。
甲○○之上訴駁回。
第二審訴訟費用關於乙○○○之上訴及擴張之訴部分，由乙○○○負擔；關於甲○○上訴部分，由甲○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，為民事訴訟法第255條第1項第3款所明定；此項規定，依同法第466條第1項，於第二審訴訟程序亦有適用。本件上訴人乙○○○於原審起訴請求被上訴人侯怡給付新台幣（下同）1,280萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利息百分之5計算之利息；經原審判命被上訴人甲○○給付295萬元及自本判決確定翌日起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並駁回上訴人乙○○○其餘請求（即985萬元本息部分）。上訴人上訴本院，其上訴聲明求為判決：（一）原判決不利於乙○○○部分廢棄；（二）上開廢棄部分，甲○○應再給付乙○○○995萬元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。則上訴人乙○○○上開上訴聲明（二）就超過原審駁回其985萬元本息部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸首開說明，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造之聲明
一、上訴人即被上訴人乙○○○（下稱乙○○○）上訴部分：
（一）乙○○○之上訴聲明：
１、原判決不利於乙○○○部分廢棄。
２、上開廢棄部分，甲○○應再給付乙○○○新臺幣（下同）995萬元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
３、第二審訴訟費用由甲○○負擔。
（二）甲○○之答辯聲明：
１、上訴駁回。
２、第一、二審訴訟費用由乙○○○負擔。
二、被上訴人即上訴人甲○○（下稱甲○○）上訴部分：
（一）甲○○之上訴聲明：
１、原判決不利於甲○○部分廢棄。
２、上開廢棄部分，乙○○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
３、第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由乙○○○負擔。
（二）乙○○○之答辯聲明：
１、甲○○之上訴駁回。
２、第二審訴訟費用由甲○○負擔。
貳、兩造之陳述
一、乙○○○於原審起訴主張：
（一）緣甲○○前於民國（下同）95年11月13日向訴外人林鼎實業股份有限公司及林欽榮等人（以下合稱林鼎公司等人）購買坐落於臺中市○○區○○段○○○○號土地應有部分（下稱系爭土地），及其上建案名稱「林鼎跨界」編號F棟
14、15樓房屋1戶、地下第一層編號第5、6號停車位2位（下稱系爭房屋），並簽立房屋土地預定買賣契約書（下稱預定買賣契約）。嗣於97年4月14日甲○○復將系爭土地及房屋，以總價2,300萬元出賣予乙○○○，兩造乃簽立不動產讓渡契約書（下稱系爭讓渡契約），並將前開預定買賣契約作為附件，乙○○○於同年4月14日、5月18日、6月18日已分別給付甲○○200萬元、220萬元及220萬元之第一、二、三期款。而簽訂系爭讓渡契約時，甲○○以預定買賣契約所附14、15樓室內圖露台處記載之「20坪（實）」、「5坪（實）」字樣，向乙○○○表示系爭房屋總坪數為125.89坪，含25坪之露台及14.4坪之雙停車位，詎簽約後，乙○○○始發現系爭房屋實際總坪數僅86.49坪、露台無所有權、停車位無獨立權狀，甲○○顯然虛報坪數39.4坪，乙○○○係被詐欺而為買受系爭土地及房屋之意思表示，遂於97年8月8日以臺中市○○街郵局第857號存證信函，依民法第92條向甲○○撤銷買受之意思表示。
又縱認甲○○無上開詐欺之行為，乙○○○係因甲○○表示系爭房屋所含之露台25坪為實坪，始願意購買，如乙○○○知悉該露台並無所有權，絕不會購買，由於價差約500萬元，此屬買賣交易上重要之點，甲○○未據實告知，乙○○○意思表示即有錯誤，其亦得依民法88條規定撤銷系爭讓渡契約。
（二）系爭房屋14、15樓之露台，依民法第765條規定及最高法院85年度台上字第569號判決意旨，如乙○○○僅有使用權，則該露台性質上屬全體共有人共有；使用權僅所有權之積極權能之一，且不得與所有權分離而獨為買賣標的，自與所有權不同。甲○○雖抗辯該露台僅承買戶可使用，然預定買賣契約第9條第2款約定內容中，並未言及15樓之露台，復未排除他人使用，系爭房屋14、15樓之露台，既如前述屬全體共有人共有，自非僅承買戶可使用；林鼎公司等人與甲○○簽訂之地下室法定、獎勵及自行增設停車位使用確認書係屬分管契約，得排除其他共有人干涉，惟露台則無此分管約定，顯見無從排除其他共有人之干涉。至社區規約非分管契約，對後手並無拘束力，且相關約定僅及14樓而不及於15樓之露台。
（三）如認系爭讓渡契約有效，依系爭讓渡契約第4條第1款約定，該預定買賣契約所有權利義務均為系爭讓渡契約之內容，一併由乙○○○概括承受，故甲○○實已將其與林鼎公司等人間之權利義務，概括讓與乙○○○承受，系爭讓渡契約應屬契約承擔，而甲○○於簽訂系爭讓渡契約前，因未事先取得林鼎公司等人同意，已違反預定買賣契約第19條第2款所約定：「買方於產權移轉申報前，如欲將本契約轉讓他人時，必須事先以書面徵求賣方同意」，亦有違系爭讓渡契約第3條第3款：「出讓人保證、、、所有權利依原預定買賣契約書條款，、、、均已明白告知，無任何隱瞞，否則願負一切法律及賠償責任」之約定。又林鼎公司等人雖於97年11月21日同意兩造之系爭讓渡契約，然系爭讓渡契約除經乙○○○於97年8月8日為撤銷之意思表示外，復依系爭讓渡契約第3條第3、4款約定解除，則林鼎公司等人即無從同意已不存在之契約。
（四）另依系爭讓渡契約第4條第2款約定，甲○○應於97年7月30日前協助乙○○○完成與林鼎公司等人預定買賣契約之更名手續、更換發票及確認工程變更等相關手續，否則應負一切法律責任，然甲○○並未如期辦理，亦屬違約。依系爭讓渡契約第3條第4款約定，乙○○○自得解除系爭讓渡契約，並以起訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示，及依不完全給付之債務不履行法律關係請求甲○○返還價金640萬元、給付違約賠償金640萬元，合計1,280萬元。
（五）縱認乙○○○有違約情事，無從撤銷或解除系爭讓渡契約，而認甲○○之解除系爭讓渡契約為合法，惟本件係屬預售屋買賣，迄今無人使用系爭房屋，故系爭讓渡契約之解除，甲○○並無損失，也無利得，且甲○○就系爭土地及房屋僅支付207萬元，乙○○○卻給付640萬元，依據誠信原則及遭逢金融風暴之當前社會經濟狀況，甲○○沒收乙○○○給付之價金640萬元抵充違約金，顯然過高，爰依民法第252條規定請求酌減至相當數額，並依不當得利之法律關係，請求甲○○將過高之部分返還。至甲○○抗辯其再售屋之跌價損失，屬契約解除後所生之損害，不在本件違約金斟酌之列。
（六）聲明：⒈甲○○應給付乙○○○1,280萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利息百分之5計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、乙○○○於本院補充陳述略以：
（一）證人丙○○於本件系爭房屋買賣磋商、簽約階段，始終向乙○○○堅稱其不願收取仲介費用，並會要求甲○○將仲介費用折抵買賣價金，於原法院審理時卻證稱收取甲○○85萬元之仲介費用，而其僅向甲○○收取費用，違反仲介者向買賣雙方均收取仲介費用之市場慣例，且如系爭讓渡契約遭撤銷，證人丙○○應返還甲○○該費用，顯見證人丙○○與甲○○交情匪淺，就本件有利害關係，證言存有偏頗，不應採信。
（二）參最高法院50年台上字第1550號判例意旨，乙○○○於收受甲○○97年8月1日之臺中工業區郵局第727號存證信函後，即於期限內以97年8月8日臺中大全街郵局第857號存證信函表示解約，已主張同時履行抗辯權，不必負遲延責任，甲○○之解約，依法不合。若認乙○○○違約，而甲○○得沒收乙○○○已付之價金，惟內政部90年9月3日（90）台內中地字第9083629號公告，係為預售屋所預訂，甲○○既非建商，復於未取得房屋所有權前轉售系爭房屋，並無須支付任何營造費、人事費等經費，原審准以沒收價金之百分之15，顯然過高，不合公平原則。
三、甲○○於原審抗辯如下：
（一）否認有告知乙○○○系爭房屋總坪數為125.89坪，含25坪之露台及14.4坪之雙停車位情事。乙○○○於簽約前即審閱預定買賣契約內容，並數度至現場觀看，簽約時更由代書將系爭房屋之總坪數清楚告知乙○○○，故甲○○並無任何欺瞞行為，乙○○○意思表示內容亦無錯誤可言，坪數不符實為乙○○○不履約之藉口。且系爭房屋之面積既已詳載於預定買賣契約第3條，乙○○○如於簽約前閱讀該條內容，當能輕易知曉系爭房屋之面積，不致有所錯誤，故乙○○○縱有意思表示錯誤，亦係由其自己之過失所致，亦不得撤銷其買受之意思表示。
（二）依預定買賣契約第9條第2款、系爭房地社區規約第2條第2項規定，系爭房屋14樓之露台，僅14樓之所有權人可使用，其他住戶亦均就此於簽訂買賣合約時同意，而14、15樓為樓中樓設計，買賣上作為1戶出賣，預定買賣契約遂僅有14樓露台專有之約定，然不影響15樓露台僅該戶所有權人可單獨使用。而社區規約依公寓大價管理條例第24條規定，對區分所有權之繼受人同有效力。
（三）本件係甲○○將自林鼎公司等人購買之系爭房地出售乙○○○，林鼎公司等人僅會向甲○○收取買賣價金，乙○○○無義務向林鼎公司等人支付，乙○○○稱本件為債務承擔，顯屬無稽；本件實為包含契約權利及義務之契約轉讓縱系爭讓渡契約性質屬債務承擔，惟依民法第301條規定，未經林鼎公司等人承認，僅對於林鼎公司等人不生效力而已，至於兩造間仍應受拘束，故乙○○○如欲撤銷此項承擔契約，必須踐行民法第302條第1項所定定期催告林鼎公司等人承認之程式，待林鼎公司等人拒絕承認後，始得撤銷其承擔契約。又依預定買賣契約第19條第2款之約定，於產權移轉申報前，林鼎公司等人除非有正當理由，否則不禁止甲○○將預定買賣契約轉讓他人，且甲○○於產權移轉申報前，已於97年11月21日取得林鼎公司等人所出具之同意書，承認兩造間就系爭土地及房屋之轉讓事宜，甲○○並無違約。再者，系爭讓渡契約第4條第2款雖約定，兩造應於97年7月30日辦理更名等手續，然乙○○○未依約於97年7月18日繳付第四期款213萬元，且於97年7月29日復以臺中國光路郵局第147號存證信函通知甲○○，以乙○○○出國為由要求延緩辦理更名等手續，故甲○○未能於97年7月30日完成更名手續，顯非可歸責於甲○○。
（四）兩造於97年7月31日協商未果，乙○○○已無履約之意，甲○○乃於97年8月1日以臺中工業區郵局第727號存證信函催告乙○○○，應於函到7日內給付第四期款213萬元，及會同完成更名等手續，並聲明逾期解除系爭讓渡契約及沒收乙○○○已付價金作為違約賠償金等語，而乙○○○收受後逾期末履行，故系爭讓渡契約已因甲○○定期催告及乙○○○逾期未履行而解除，且係可歸責於乙○○○之事由，依系爭讓渡契約第4條第3款約定，甲○○得沒收乙○○○已給付之640萬元作為違約賠償金。
（五）甲○○因乙○○○違約而支出費用計有：代書費5,000元、仲介酬金85萬元、系爭房屋之外水電及雜項費用23萬元、及聘請律師費用6萬8千元，合計115萬3千元。另因目前經濟不景氣，房價大跌，系爭房屋於兩造簽約時之價格約每坪227,971元；而與系爭房屋隸屬同一棟大樓之五樓房屋，於98年2月9日出售時之價格，每坪約137,491元；依此計算系爭房屋現今之價格，甲○○將受9,128,533元之損失，加上重新買賣所須契稅、印花稅、仲介費等相關費用約55萬元，總計甲○○因乙○○○之違約損失至少有10,831,533元，故沒收乙○○○已付價金640萬元作為違約賠償金，並無過高等語，資為抗辯。
（六）聲明：⒈駁回乙○○○之訴及假執行之聲請；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、甲○○於本院補充陳述略以：兩造既以每坪20餘萬元計算買賣總價，以總價2,300萬元換算買受坪數，系爭房屋最大坪數亦僅115坪，不可能如乙○○○所言之125.89坪，其稱甲○○虛報坪數，顯非真實。又依預定買賣契約第9條第2款約定，及系爭房屋之設計，相鄰之露台僅有該戶可使用，其他住戶亦均同意此情，有乙○○○亦不爭執之林鼎公司98年3月19日函文可稽，足見露台雖無獨立所有權，然供買受系爭房屋者單獨使用，露台實際大小並影響買受者之使用權限，則於圖示中表明面積及「實」字，以示買受者實際得單獨使用之範圍，亦合事理。末依最高法院90年度台上字第823號判決意旨，系爭讓渡契約關於違約金數額之約定，係兩造衡量彼此經濟能力後，基於自由意識所約定，乙○○○無故解約，甲○○所受積極與消極損害達1,000萬餘元，僅沒收陳賴美玲已付價金640萬元為違約賠償，並無過高等語。
參、法院得心證理由：
一、兩造不爭執之事實：
（一）甲○○前於95年11月13日以總價1,680萬元向林鼎公司等人購買系爭土地及房屋，並簽立預定買賣契約；嗣於97年4月14日甲○○復將系爭土地及房屋，以總價2,300萬元出賣予乙○○○，兩造乃簽立系爭讓渡契約，並將前開預定買賣契約資為附件（參原審卷第5至23頁之不動產讓渡契約與房屋土地預定買賣契約書影本）。
（二）系爭讓渡契約第2條付款約定為，讓渡總價減去預定買賣契約總價後，加上甲○○已繳付林鼎公司等人之款項233萬元（含待繳26萬元），合計853萬元，並分四期給付，分別於96年4月14日、5月18日、6月18日、7月18日依序給付200萬元、220萬元、220萬元、213萬元。而乙○○○已按期給付第一、二、三期款，尚有第四期款213萬元未給付甲○○（參原審卷第5頁至第5頁反面）。
（三）系爭讓渡契約第3條出讓人之權利義務，其第3款約定「出讓人保證對委託標的物有出售的權利，並保證絕無第三者對本契約標的有任何權利主張，所有權利依原預定買賣契約書條款，並含有於本委託書簽定前之工程變更及其他相關內容等文件均已明白告知，無任何隱瞞，否則願負一切法律及賠償責任」；第4款約定「雙方簽立本契約後，因可歸責於出讓人之事由而解除本契約者，由出讓人加倍返還訂金予受讓人做為違約賠償」。第4條受讓人之權利義務，其第1款約定「出讓人與林鼎實業簽訂之原預定買賣契約書所有權利均為本契約之內容，一併由受讓人概括承受，受讓人知除讓渡金額不等同於原預定買賣契約書之總價款外，亦知另有外水、外電、外瓦斯管線費用及所有權移轉、抵押權設定登記等稅規費用於未來發生，故日後不得以任何理由要求折減價金」；第2款約定「出讓人應於97年7月30日前協助受讓人完成與林鼎實業原預定買賣契約書更名手續、更換發票及確認工程變更等相關手續」；第3款約定「雙方簽立本契約後，因可歸責於受讓人之事由而解除本契約者，受讓人同意出讓人沒收所有已付價金為違約賠償金，不得以任何理由或方式請求返還價金」（參原審卷第5頁至第5頁反面）。
（四）系爭房屋之面積，依預定買賣契約第3條第2款之記載為：房屋銷售面積約為86.49坪、停車位持分面積14.4坪，系爭房屋總面積約為100.89坪（參原審卷第6頁反面）。
（五）系爭讓渡契約之附件即預定買賣契約所附14、15樓室內圖露台處有加註「20坪（實）」、「5坪（實）」手寫字樣（參原審卷第21頁反面、第22頁反面）。
（六）預定買賣契約第19條第2款約定「買方於產權移轉申報前，如欲將本契約轉讓他人時，必須事先以書面徵求賣方同意，賣方非有正當理由不得拒絕」（參原審卷第10頁）。
（七）乙○○○於97年7月29日以臺中市○○路郵局第147號存證信函向甲○○表示，系爭房屋之坪數與甲○○所述有異，尚待澄清，及乙○○○出國至97年7月30日返國，有關更名等手續需待返國後再行辦理等語（參原審卷第93至94頁之存證信函影本）。
（八）甲○○於97年8月1日以臺中工業區郵局第727號存證信函向乙○○○表示，應於函到7日內給付第四期款213萬元，及會同完成更名等相關手續，並聲明逾期解除系爭讓渡契約及沒收乙○○○已付價金作為違約賠償金等語（參原審卷第95至97頁之存證信函影本）。
（九）乙○○○收受前開存證信函後，於97年8月8日再以臺中市○○街郵局第857號存證信函向甲○○撤銷其被詐欺買受系爭土地及房屋之意思表示，所記載之理由為甲○○虛報系爭房屋總坪數，與實際總坪數相差39.4坪（參原審卷第98至99頁之存證信函影本）。
（十）系爭房屋已於97年11月28日以買賣為原因移轉登記為甲○○所有（參原審卷第192頁之建物登記謄本）。
二、兩造爭點：
（一）乙○○○是否因受甲○○虛報系爭房屋總坪數之詐欺，而買受系爭土地及房屋？並得據以撤銷系爭讓渡契約？
（二）乙○○○得否以錯誤買受系爭土地及房屋，而撤銷系爭讓渡契約？
（三）甲○○有無違反系爭讓渡契約第3條第3款之約定？乙○○○得否據以解除契約？
（四）系爭讓渡契約有無因甲○○之解除而失其效力？
（五）甲○○得否沒收乙○○○已付價金作為違約賠償金？有無過高？乙○○○得否依不當得利請求甲○○返還？
肆、法院之判斷：
一、乙○○○是否因受甲○○虛報系爭房屋總坪數之詐欺，而買受系爭土地及房屋？並得據以撤銷系爭讓渡契約？
（一）按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號及44年台上字第75號判例意旨參照）。而所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示而言（最高法院56年台上字第3380號判例意旨參照）。
（二）乙○○○主張：簽訂系爭讓渡契約時，甲○○以預定買賣契約所附14、15樓室內圖露台處記載之「20 坪（實）」、「5坪（實）」字樣，向伊表示系爭房屋總坪數為125.89坪，含25坪之露台及14.4坪之雙停車位，甲○○顯然虛報39.4坪之坪數，致伊受有詐欺等語；然為甲○○所否認，並以前揭情詞置辯。依上說明，乙○○○自應就甲○○前開詐欺之事實，負舉證責任。而乙○○○主張侯怡有前開詐欺之事實，雖據其提出系爭讓渡契約及預定買賣契約所附14、15樓室內圖1份為證（見原審卷第5至第23頁）。
惟查：
１、系爭讓渡契約第4條第1款約定：預定買賣契約所有權利義務均為系爭讓渡契約之內容，一併由乙○○○概括承受；該預定買賣契約並附於系爭讓渡契約之後。依預定買賣契約第3條第2款所載系爭房屋總面積約為100.89坪（含房屋銷售面積約為86.49坪及停車位持分面積14.4坪）；系爭讓渡契約及預定買賣契約於兩造簽約前，即由乙○○○攜回閱覽等情，為兩造所不爭執。證人即系爭讓渡契約之仲介者丙○○於原法院院審理時到庭具結證稱：兩造簽約前，伊有將預定買賣契約交給乙○○○，且兩造簽約時，代書蔣碩怡有將預定買賣契約中所載系爭房屋面積念給兩造聽，本件買賣兩造係以一坪20餘萬元計算等語（見原審卷第140頁反面至第141頁反面），則乙○○○於簽約前既已審閱預定買賣契約內容，簽約時並由代書將預定買賣契約所載系爭房屋面積告知乙○○○，故乙○○○對於其買受之系爭房屋面積已知之甚詳，若甲○○有虛報系爭房屋總坪數情形，乙○○○當能輕易發現；再者，兩造既係以一坪20餘萬元計算買賣總價，則以總價2,300萬元換算買受坪數，系爭房屋可能之最大坪數亦僅有115坪而已，不可能如乙○○○所言之125.89 坪，足見乙○○○主張甲○○虛報坪數，顯非真實。
２、系爭預定買賣契約所附14、15樓室內圖露台處固記載「20坪（實）」、「5坪（實）」字樣（見原審卷第21頁反面至第23頁）；證人丙○○於原審亦證稱：預定買賣契約所附14、15樓室內圖露台處所載之「20坪（實）」、「5坪（實）」等字樣，係伊所寫等語；然證人丙○○另於本院準備程序明確證述：「我寫『實』的意思是實際可以使用這25坪，因為當時房子是封起來還在蓋，沒有辦法進去看」「因為賣方有說14樓有20坪的露台，是可以供買方使用、15樓是有5坪，是屬於可以用的地方，所以我就括弧寫（實），是表示實際可以使用的，因為沒有辦法進去看，怕建設公司說可以用但是沒有這個東西。」等語（見本院卷第75頁反面）。參以買賣房屋，買受者首重產權清楚，故有關買賣標的物之面積，買受者均會要求明確記載於買賣契約中，以保權利。本件乙○○○所買受系爭建物之面積，如包括25坪露台之所有權，以系爭讓渡契約每坪高達20餘萬元，價金相差高達500萬元以上，乙○○○豈有不要求甲○○記載於契約之理。是證人丙○○證述其於圖示中記載面積及「實」字，係表示買受者實際得使用之範圍，與事理相合，自堪採信。足證乙○○○所買受系爭建物之面積，除預定買賣契約第3條第2款所載建物面積外，另包括25坪露台之使用權，而非所有權。
３、另觀諸預定買賣契約第9條第2款約定：「2A、2B、2E、2F、12A、12B、12E、12F、14A、14B、14E、14F，以上各戶因建築法令所需退縮設置之露台，依其相鄰可通達該露台之主建物所有權人為使用權人，唯該使用權人應對該露台負維護管理之責」（見原審卷第7頁反面）。又系爭房屋為樓中樓，其相鄰之露台（即含14樓及15樓之露台坪數總計約為25坪）於設計上只有該戶所有權人得以進出，其他全體住戶已於簽訂買賣合約時同意依前開條款約定使用，亦有林鼎公司98年3月19日函文一紙附卷可稽（見原審卷第223頁）。復依系爭房地社區規約第2條第2項規定，系爭預定買賣契約第9條第2款約定之各樓層系爭房露台約定由各該戶專用，此有甲○○提出之系爭房地社區規約乙份附卷可參（見原審卷第206至212頁）。而14、15樓為樓中樓設計，15樓僅能由14樓出入，買賣上作為1戶出賣，故預定買賣契約雖僅有14樓露台專有之約定，然不影響15樓露台僅該戶所有權人可單獨使用。足見系爭房屋之露台雖無獨立所有權，然其提供買受系爭房屋者單獨使用，故露台之實際大小對於買受者之使用權限，仍有相當大之影響，是於圖示中表明面積及「實」字以示買受者實際得單獨使用之範圍，即合於事理。故乙○○○主張其買受者包括露台所有權，實屬誤會。
４、另查，系爭預定買賣契約第3條第2款關於建物面積乙欄係載明「停車位持分面積」，並於同條第3項關於停車位持分面積約定：「買方若購買停車位，不分樓層、位置，其面積依附件（五）「面積計算分攤及保存說明」為準。停車位持分面積除包括該車位位置面積外，另含部分車道面積，但不另分攤其他公設面積。停車位產權係併入共用部分面積內辦理保存登記，如有購買停車位者，其共用部份面積不包括停車位持分面積」（見原審卷第6頁至第6頁反面）。是系爭預定買賣契約已載明停車位係持分面積，其產權係併入共用部分面積內辦理保存登記；而無獨立權狀。乙○○○於簽約前即能審閱明瞭其狀況，其事後再指稱甲○○以此虛報坪數云云，殊無可採。
５、綜上，乙○○○主張其係因受甲○○虛報系爭房屋總坪數之詐欺，而買受系爭土地及房屋，難認為真實；則其據以撤銷系爭讓渡契約，即屬無據。
二、乙○○○得否以錯誤買受系爭土地及房屋，而撤銷系爭讓渡契約？
（一）按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條第
1 項定有明文，申言之，如錯誤或不知事情，係由於表意人自己之過失，即不得撤銷其意思表示，以保護相對人之利益。
（二）系爭土地及房屋之總價金高達2,300萬元，比較臺中市預售屋買賣之一般行情，其價金應屬不低，買受者理當審慎閱覽契約內容。而系爭讓渡契約及預定買賣契約在簽約前數日，即由證人丙○○交付乙○○○，為乙○○○所不爭執，乙○○○本即有充分時間審閱系爭讓渡契約及預定買賣契約內容，其稱因信賴丙○○故未審閱契約內容，自不可採。且簽約時並由代書將預定買賣契約所載系爭房屋面積告知乙○○○，已如前述；衡情，乙○○○對於系爭房屋之總面積及認定標準應無錯誤可言；縱使確有錯誤，乙○○○亦難卸過失之責，依前開規定，乙○○○亦不得主張撤銷系爭讓渡契約。
三、甲○○有無違反系爭讓渡契約第3條第3款之約定？乙○○○得否據以解除契約？
（一）乙○○○主張：甲○○將其與林鼎公司等人間之權利義務，概括讓與乙○○○承受，系爭讓渡契約應屬契約承擔，而甲○○於簽訂系爭讓渡契約前，因未事先取得林鼎公司等人同意，已違反預定買賣契約第19條第2款及系爭讓渡契約第3條第3款之約定等語。甲○○對於簽訂系爭讓渡契約前，尚未取得林鼎公司等人同意一節固不爭執，惟抗辯：依預定買賣契約第19條第2款之約定，於產權移轉申報前，林鼎公司等人除非有正當理由，否則不禁止伊將契約轉讓他人，且事後林鼎公司等人亦出具同意書承認伊與乙○○○間就系爭土地及房屋之轉讓事宜等語。
（二）按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上字第1573號判例意旨參照）。又按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照），故探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解。查乙○○○買受系爭土地及房屋總價雖為2,300萬元，惟依系爭讓渡契約第2條付款約定，其僅需給付甲○○853萬元即可（意即剩餘之款項由乙○○○負責向林鼎公司等人給付）；且於第4條第1款復約定，甲○○與林鼎公司等人簽訂之預定買賣契約所有權利均為系爭讓渡契約之內容，一併由乙○○○概括承受；同條第2款更約定，甲○○應於97年7月30日前協助乙○○○完成與林鼎公司等人預定買賣契約更名等手續；則系爭讓渡契約之文字業已表示當事人真意，係甲○○將其與林鼎公司等人於95年11月13日就系爭土地及房屋所簽訂之預定買賣契約所生法律上地位概括移轉予乙○○○承受，系爭讓渡契約性質應屬契約承擔，堪予認定。
（三）次按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第301條定有明文，又第三人與債務人訂立債務承擔契約，如未經債權人承認，僅對債權人不生效力而已，非謂訂約之當事人不受其拘束，債務人或承擔人如欲撤銷此項承擔契約，必須踐行民法第302條第1項所定定期催告債權人承認之程式，待債權人拒絕承認後，始得撤銷其承擔契約（最高法院68年台上字第1346號判例意旨參照）。是本件兩造間之系爭讓渡契約，於林鼎公司等人承認以前，對林鼎公司等人雖不生效力，惟兩造間之系爭讓渡契約效力並未因而受影響。
（四）系爭讓渡契約第3條第3款固約定：「出讓人保證對委託標的物有出售的權利，並保證絕無第三者對本契標的有任何權利主張，所有權利依原預定買賣契約書條款，並含有於本委託書簽定前之工程變更及其他相關內容等文件均已明白告知，無任何隱瞞，否則願負一切法律及賠償責任」（見原審卷第5頁）系爭預定買賣契約第19條第2款亦約定：
「買方於產權移轉申報前，如欲將本契約轉讓他人時，必須事先以書面徵求賣方同意」，惟亦同時約定：「賣方非有正當理由，不得拒絕買受人將契約轉讓他人」（見原審卷第10頁）；且買方若違反此規定，未事先書面徵求賣方同意，系爭預定買賣契約第22條關於「違約之處罰」之約定，對此亦無處罰之規定（見原審卷第10頁反面）。況事後林鼎公司等人亦出具同意書承認甲○○與乙○○○間就系爭土地及房屋之轉讓事宜，此有甲○○所提出林鼎公司等人於97年11月21日出具之同意書為證（見原審卷第109頁）。次查系爭房屋已於97年11月28日以買賣為原因移轉登記為甲○○所有，此有建物登記謄本一紙在卷可憑（見原審卷第192頁）。是乙○○○主張甲○○違反預定買賣契約第19條第2款及系爭讓渡契約第3條第3款之約定，尚難憑採。
（五）乙○○○雖另主張：依系爭讓渡契約第4條第2款約定，甲○○應於97年7月30日前協助乙○○○完成與林鼎公司等人預定買賣契約之更名手續、更換發票及確認工程變更等相關手續，否則應負一切法律責任，然甲○○並未如期辦理，亦屬違約等語。甲○○則抗辯：乙○○○未依約於97年7月18日繳付第四期款213萬元，且於97年7月29日復以臺中國光路郵局第147號存證信函通知甲○○，以乙○○○出國為由要求延緩辦理更名等手續，故甲○○未能於97年7月30日完成更名手續，顯非可歸責於甲○○等語。查，系爭讓渡契約第4條第2款雖約定：甲○○應於97年7月30日前協助完成更名等手續；然系爭讓渡契約第7條亦約定：乙○○○應於97年7月18日繳付第四期款213萬元（見原審卷第5頁反面）。足認，依系爭讓渡契約之約定，乙○○○所負繳付第四期款213萬元之義務，先於甲○○所負協助完成更名等手續之義務。而乙○○○對於其遲誤應於97年7月18日繳交第四期款213萬元，及於97年7月29日以出國為由要求甲○○延緩辦理更名手續，並在甲○○定期催告乙○○○繳交第四期款及會同辦理更名手續期間，再以存證信函向甲○○撤銷買受系爭土地及房屋之意思表示等事實，均不為爭執。則甲○○未能於97年7月30日前完成更名手續，顯然係因乙○○○前開行為所致，應屬不可歸責於甲○○之事由。此外，乙○○○復未能舉證證明甲○○尚有何其他違反系爭讓渡契約第3條第3款約定之事實或有何不完全給付之情事，則其主張依民法第227、226、256條規定，解除系爭讓渡契約，即屬無據。
四、系爭讓渡契約有無因甲○○之解除而失其效力？按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條、第254條分別定有明文。又契約當事人之一方因他方遲延給付而定期催告其履行時，同時表明如於期限內不履行，契約即解除，係附有停止條件之解除契約之意思表示，如他方當事人未依限履行，則條件成就，即發生解除契約之效力，無須另為解除契約之意思表示（最高法院87年台上字第564號判決參照）。查：依系爭讓渡契約第2條付款約定，乙○○○應給付甲○○853萬元，並於96年4月14 日、5月18日、6月18日、7月18日依序給付甲○○200萬元、220萬元、220萬元、213萬元；惟乙○○○未依約於96年7月18日前給付第四期價金213萬元，其就價金之給付應負遲延責任，堪以認定；又甲○○於乙○○○給付遲延期間，即於97年8月1日以台中工業區郵局第727號存證信函催告乙○○○自收受存證信函之日起7日內給付第四期款213萬元，並表明逾期即解除契約。乙○○○收受上開存證信函後，於同年月8日回函以撤銷系爭讓渡契約為由，拒絕給付價金等情，此有兩造往來之存證信函在卷可證（原審卷第95至99頁）。依上說明，甲○○抗辯系爭讓渡契約已因乙○○○受催告後逾期未履行而解除，即屬合法，而可採信。
五、甲○○得否沒收乙○○○已付價金作為違約賠償金？有無過高？乙○○○得否依不當得利請求甲○○返還？
（一）依系爭讓渡契約第4條第3款約定「雙方簽立本契約後，因可歸責於受讓人之事由而解除本契約者，受讓人同意出讓人沒收所有已付價金為違約賠償金，不得以任何理由或方式請求返還價金」，核其性質，乃兩造約定乙○○○於債務不履行時之法律效果，屬違約金之約定，其目的係為確保債務之履行。至於違約金之性質因雙方無特別訂定，應視為因不履行而生之損害賠償總額。本件系爭讓渡契約已因可歸責於乙○○○之價金給付遲延而解除，已如前述，則甲○○依上開約定，沒收乙○○○已付價金作為違約賠償金，固非無據。惟乙○○○抗辯：本件係屬預售屋買賣，迄今無人使用系爭房屋，故系爭讓渡契約之解除，甲○○並無損失，也無利得，且甲○○就系爭土地及房屋僅支付207萬元，乙○○○卻給付640萬元，依據誠信原則及遭逢金融風暴之當前社會經濟狀況，甲○○沒收陳甲○○沒收乙○○○給付之價金640萬元抵充違約金，顯然過高，爰依民法第252條規定請求酌減至相當數額等語。甲○○雖則主張：因乙○○○違約而支出費用計有：代書費5,000元、仲介酬金85萬元、系爭房屋之外水電及雜項費用23萬元、及聘請律師費用6萬8千元，合計115萬3千元。另系爭房屋於兩造簽約時之價格約每坪227,971元；而與系爭房屋隸屬同一棟大樓之五樓房屋，於98年2月9日出售時之價格，每坪約137,491元；依此計算系爭房屋現今之價格，甲○○將受9,128,533元之損失，加上重新買賣所須契稅、印花稅、仲介費等相關費用約55萬元，總計甲○○因乙○○○之違約損失至少有10,831,533元，故沒收乙○○○已付價金640萬元作為違約賠償金，並無過高等語。
（二）按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文；而衡量違約金是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院79年台上字第1915號及51年台上字19號判例意旨參照）。再按違約金債權，於有約定之違約情事時即已發生，不因契約解除而隨同消滅。約定之違約金額是否相當，應以契約解除時之一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形為酌定標準。出賣人因買受人不履行債務而解除契約，如買賣標的物之市價於解約前已有跌落，低於原定買賣價金，出賣人之財產價值因而減少，該價差固可認係出賣人因買受人不履行債務所受之損害，以之作為酌定違約金之標準；惟契約解除後，買賣標的物之價值如再有貶損，則非所問（最高法院94年台上字第360號判決參照）。查，本件買賣係屬預售屋買賣，甲○○解除契約時，系爭土地及房屋尚未移轉登記為甲○○名義，且系爭讓渡契約自簽訂至解除，僅有4個月期間，於不動產價格之波動尚屬有限；甲○○主張與爭房屋隸屬同一棟大樓之五樓房屋，於98年2月9日出售時之價格，每坪約137,491元，依此計算系爭房屋現今之價格，將受9,128,533元之損失，雖據其提出上開房屋買賣契約書為證（見原審卷第165至179頁）；然上開房屋之出售時間，係在甲○○解除系爭契約之後半年，依上說明，該價差尚難認係因乙○○○不履行債務所受之損害。惟甲○○因簽訂系爭讓渡契約已支出代書費5,000元及仲介酬金85萬元；另因乙○○○未能如期履行，致甲○○無法獲得原可預期之價差利潤，並造成甲○○如欲再行出售，其交易成本及負擔費用可能增加，且不動產跌價之風險，即轉由甲○○承擔。另參考內政部90年9月3日（90）台內中地字第9083629號公告頒行之修正預屋買賣契約書範本第27條第2款約定買方違約時，賣方得沒收者，最高不得超過依房地總價款百分之15（見原審卷第232頁）；本件系爭讓渡契約總價款為2,300萬元，乙○○○已經給付之價金為640萬元，約占總價金之百分之27.82；本院斟酌上列各情、社會經濟狀況及當事人所受損害，認兩造間之違約金以640萬元計算，尚屬過高，應予酌減至系爭讓渡契約總價款百分之15，即345萬元，始稱允當。
（三）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還（最高法院97年度台上字第1078號判決參照），查甲○○於系爭讓渡契約解除前，受領乙○○○給付之價金為640萬元，甲○○雖抗辯其已依系爭讓渡契約第4條第3款約定將該價金充為違約賠償金，然經本院審認結果認該約定之違約金應屬過高，應予核減為345萬元，均已如前述；是甲○○受領超過345萬元部分之給付，其受領之法律上原因即已失其存在，應屬不當得利，乙○○○自得前開規定，請求甲○○返還超過部分即295萬元（計算式：640萬－345萬元＝295萬元），為有理由；而其逾此部分之請求，則為無理由。
（四）復按不當得利之受領人，其所受之利益現尚存在者，除應返還其利益外，應否附加利息一併償還，應以受領人於受領時，或受領後返還前，是否知無法律上之原因以為斷。其於受領時知悉者，應自受領時起，自受領後返還前知悉者，應自知悉時起，為利息之起算時期，此觀民法第182條第2項之規定甚明。是以此項規定係課予惡意受領人附加利息返還不當得利之責任，要與民法第233條規定法定遲延利息有所不同（最高法院48年度台上字第1431號、72年度台上字第2473號判決參照），本件既係乙○○○違約遭甲○○解除契約，並依約沒收已繳價金以為違約賠償金，則自甲○○收受價金迄法院核減確定之期間，即非無法律上原因。僅因此違約金嗣因法院行使核減權，故生返還之效果，自應以法院核減後應返還之295萬元確定並為甲○○所得悉，始確定甲○○受領295萬元為無法律上之原因，故甲○○應於本判決確定始確知其應返還乙○○○295萬元。是以，乙○○○就法定遲延利息部分之請求，應自本判決確定之翌日起算，方為法之所許，乙○○○超過此範圍之利息請求，即屬無據。
六、綜上所述，乙○○○依不當得利之法律關係，請求甲○○給付295萬元，及自本判決確定翌日起算至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，核屬正當，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審為如上之判決，並依兩造陳明分別酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告，經核並無違誤。乙○○○就其敗訴部分上訴並為擴張聲明之請求；甲○○就其敗訴部分上訴，皆指摘原判決不當，求予廢棄改判，咸無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件乙○○○之上訴及擴張之訴均為無理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 粘銘環中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
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