臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上字第139號上 訴 人 蔡泗龍
蔡煥桂蔡丁生上 列 一人法定代理人 張月琴 住臺中市○區○○街○○○號上列三人共同訴訟代理人 張昱裕律師被 上 訴人 蔡大森 住臺中市○區○○路○○○號訴訟代理人 林春榮律師複代理人 楊大德律師上列當事人間請求返還營業收入事件，上訴人對於中華民國98年8月12日臺灣臺中地方法院98年度重訴字第258號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，本院於100年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、實體方面
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：兩造於民國79年10月17日簽訂合夥契約書，約定共同出資合夥經營「白雪大舞廳」，並由被上訴人擔任合夥事業之負責人，綜理一切有關之事務。詎被上訴人擔任白雪大舞廳負責人即執行合夥事務期間，竟於83年間故意漏開統一發票，隱匿「白雪大舞廳」之營業所得，嗣於85年間經臺中市稅捐稽徵處查獲，並逐一比對勾稽聯合信用卡處理中心提供之客戶簽帳卡明細資料及銀行請款資料，據而認定83年6月至12月間漏開統一發票金額為新臺幣（下同）12,550,095元，並對「白雪大舞廳」補徵營業稅及課處罰鍰，其後更經最高行政法院89年度判字第1217號、91年度判字第412號判決確定在案。上開經查獲漏報之營業收入，均為合夥事業「白雪大舞廳」之營業所得，而為全體合夥人所公同共有，惟悉數遭被上訴人向信用卡銀行請款完竣後私自隱匿，拒依委任關係交還予合夥人全體。伊等全體合夥人已於95年6月29日依法解任被上訴人之職務，依法應由全體合夥人擔任「白雪大舞廳」之執行人。又伊等現仍為「白雪大舞廳」之合夥人，此經兩造另案請求變更登記事件第一、二審判決認定在案，伊等自得基於合夥人地位請求被上訴人返還其上開執行合夥事務之營業收入。另因上開83年6月至
12 月之營業收入，與民法第126條所謂紅利、其他一年或不及一年之定期給付或合夥之利益分配利益均無關，伊等之請求權並未罹於時效消滅。為此，爰依民法第680條準用第541條第1項規定提起本訴，並求為命被上訴人應返還上訴人及其他全體合夥人12,550,095元，及自85年1月1日起至清償日止按年息5%計付利息之判決。並陳明願供擔保以假執行。
㈡、於本院補充陳述：⒈本件上訴人係起訴請求被上訴人返還其擔任白雪大舞廳合夥
事務執行人時，所收取之83年6月至12月間之系爭營業額之金錢，並非請求白雪大舞廳合夥決算及分配利益（民法第676條參照），請求權基礎為民法第680條準用第541條第1項之規定，而系爭漏開營業稅發票之營業額，乃被上訴人執行合夥事務所收取之金錢，上訴人依此自得請求被上訴人交付。又被上訴人確實收取系爭營業額，有最高行政法院89年度判字第1217號確定判決附卷可按，惟被上訴人雖抗辯應扣除營業成本，然營業額扣除營業成本後即為盈餘，而上訴人並非請求分派盈餘，被上訴人之抗辯自不可採。
⒉上訴人為合夥事務執行人，應盡善良管理人之注意義務執行
合夥事務。白雪大舞廳合夥為商業（商業登記法第3條），被上訴人為白雪大舞廳合夥商業之負責人，依商業會計法相關規定，商業必須設置會計帳簿，並應設置會計帳簿目錄。商業會計事務之處理，應置會計人員辦理或委託他人處理，會計事項應按發生次序逐日登帳，至遲不得超過二個月。然查，被上訴人於台灣台中地方法院97年度訴字第4733號偽造文書一案96年4月19日偵訊時已自承：79年至87年白雪大舞廳有盈餘，伊都有依照合夥契約約定每3個月給1次盈餘，都是伊親自給合夥人即蔡泗龍、蔡煥桂、蔡丁生現金，都沒有作帳及簽收等語；於97年4月17日偵訊時亦供承：79年至87年白雪大舞廳都有盈餘，伊有分盈餘給蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂，伊是用現金給他們，最高有給他們10萬元左右，沒有簽收據等語，足見被上訴人已違反上揭商業會計法之規定甚明。被上訴人既未作帳，則白雪大舞廳83年度之營利事業所得稅之申報，即無從依憑而屬造假。
⒊又查，在白雪大舞廳83年度漏開營業稅發票裁罰之救濟程序
中，財政部台灣省中區國稅局復查決定書載：「經查，原查於查核時曾函請該舞廳提供漏銷相關之成本、費用備查，惟該舞廳未能提供，顯已無申報以外之成本及費用可供認列」（參上證五），且最高行政法院89年度判字第1217號確定判決載，白雪大舞廳提起之行政訴訟爭執之理由，乃「稅捐機關就漏報額計算方式不一」、「溢繳稅款」、「信用卡金額非全為銷售額，有的為客戶或小姐刷卡借用現金」等，毫無任何申報以外之成本之提出，益證83年度白雪大舞廳除已申報之成本外，別無任何成本可供扣除。
⒋退步言，縱認營業額須扣除營業成本才合理者，且被上訴人
就此亦抗辯依財政部訂頒核定各年度「擴張書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點」，其中有關舞廳之純益率為營業額之10％即1,255,009元，其中有11,295,086元屬營業成本云云；惟營利事業依財政部所訂頒核定各年度「擴張書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點」而申報營利事業所得稅，稅捐機關則為便民乃簡化稽徵程序，僅據營利事業所申報之書表為書面審核，等於是就營利事業之片面主張為形式審查，並未依「營利事業所得稅查核準則」就營利事業之帳冊憑證為查核，自不能真實反映營利事業真正之營業收支狀況。因此，財政部另頒「營利事業所得稅結算申報書面審核案件抽查辦法」，以抽查書面審核案件。本件即是被上訴人擔任系爭合夥事務執行人，就83年度之系爭營業額未開立營業稅統一發票，經人檢舉後稅捐機關稽查而發現。足見被上訴人依上揭要點之83年度之結算申報實與真實不符。
⒌更何況，白雪大舞廳83年度之營業收入總額，加計漏開營業
稅發票之金額後為39,644,953元，有財政部臺灣省中區國稅局83年度營利事業所得稅結算申報更正核定通知書附卷可按（本院卷一第140頁），其營業收入總額既已超過30,000,000元，則顯無財政部訂頒核定各年度「擴張書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點」之適用餘地，純益率自不得以10%認定，而須依實際查核之更正核定通知書之32.88%認定。準此，縱認上訴人請求漏開營業稅發票金額12,550,095元尚須扣除營業成本者，然純益率亦不得依白雪大舞廳不實申報而適用之財政部訂頒核定各年度「擴張書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點」之10%純益率反推營業成本之理，而須依財政部臺灣省中區國稅局實際查核之32.88%為準，則以此反推漏開營業稅發票營業額12,550,095元之營業成本應為8,423,624元。從而，被上訴人應給付上訴人及其他合夥人12,550,095元，若扣除營業成本，則應給付之金額為4,126,471元等語。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審則以：⒈上訴人所主張另案變更登記事件之判決尚未確定，上訴人現
是否仍為「白雪大舞廳」之合夥人身分，仍有爭議。再者，「白雪大舞廳」於85年間遭國稅局命補徵營業稅及裁罰而提起行政救濟時，即一再表明：1.中區國稅局於計算83年6至12月、84年全年度、85年1至6月重複核定漏報金額。2.「白雪大舞廳」確有溢交稅款情事。3.信用卡金額非全為銷售額，有的為客戶或小姐刷卡借用現金；於該段期間，上訴人蔡泗龍在「白雪大舞廳」上班並領有薪資，對於上開情事均知情且告知被上訴人：「稅的部分，該怎麼處理就怎麼處理」等語，顯然上訴人蔡泗龍當時亦不認「白雪大舞廳」有何營業所得漏未申報情事。至依訴願法第93條、行政訴訟法第116條，原處分或決定之執行，原則上不因提起訴願及行政訴訟而停止，白雪大舞廳因而先行補繳稅款，然並非自認，最高行政法院89年度判字第1217號判決未就有利白雪大舞廳之證據為調查，自不得據該判決而認白雪大舞廳83年度確有如判決所指之營業收入12,550,095元。又合夥人應在商業會計法第38條第1項所定之5年保存期限內查核各項憑證，然上訴人未在該期限內進行查核，迄至於98年5月始提起本件訴訟，主張被上訴人擔任白雪大舞廳負責人期間有漏報83年6月至12月之營業所得，已逾上開保存期限，並足使經營者認為各合夥人對財務報表所載無反對意見而將憑證銷毀，合夥人嗣除不能再否認財務報表之真實性，否則即與誠信原則相背離外，更不得僅因被上訴人無法提出憑證而肯認上訴人之主張。況縱認「白雪大舞廳」自83年6月至12月確實漏報營業額12,550,095元，然依財政部訂頒核定各年度「擴張書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點」，其中有關舞廳之純益率為營業額之10％即1,255,009元，換言之，上開83年6月至12月「白雪大舞廳」漏報營業額中之11,295,086元，應屬白雪大舞廳付與他人之營業成本，並非合夥財產，上訴人之請求，亦無理由。
⒉退步言之，縱認白雪大舞廳於83年間有上訴人所主張12,550
,095元之營業所得，然據兩造79年10月17日所簽定之系爭合夥契約書第5條之約定，本應列入該年度決算，且有盈餘時始分派與合夥人。又合夥人按出資比例所分派之盈餘本具紅利性質，且其請求係基於一定之合夥法律關係而生，更屬一年一次之定期給付債權，其請求權消滅時效應屬民法第126條之5年短期消滅時效規定。則上訴人83年度之合夥利益分配請求權之時效期間於88年底即屆滿，惟上訴人於98年5月4日始起訴請求被上訴人返還83年度之合夥事業營業收入，顯已罹於消滅時效，被上訴人自得拒絕給付等語，資為抗辯，並聲明求為駁回上訴人於原審之請求。並陳明如受不利判決，願供擔保以免為假執行。
㈡、於本院補充抗辯：⒈按系爭合夥契約書第5條之約定，應視為合夥利益之分配條
款，而合夥利益業經確定分配，則為各合夥人各自享有之權利，非復全體公同共有財產之範圍（最高法院75年台上字第379號判決參照），故合夥期間之營業收入經決算、分配後，已非公同共有之財產，應為各合夥人各自所應享有之利益，上訴人主張83年6月至12月間營業收入仍屬合夥人全體公同共有之財產，而依民法第680條準用第541條第1項規定請求執行合夥業務人即被上訴人返還營業所得，顯有違誤。再者，依民法第676條規定可知合夥決算之目的為分配利益，而所謂分配利益當指收入扣除支出後純益之分配，又依系爭合夥契約書第5條之約定分配盈餘（純益）之前提須經決算，未經決算無法得出實際之盈虧，自無法分配盈餘，故上訴人主張白雪大舞廳83年6月至12月間純益分配之前提要件，即白雪大舞廳已經決算之事實，自應由主張該權利發生者之上訴人負擔。
⒉參諸上訴人蔡泗龍、蔡煥桂前曾於95年5月30日向臺灣臺中
地方法院檢察署告訴被上訴人擔任白雪大舞廳負責人，自79年至88年間，均未依合夥契約書之約定，於年度終召開會議辦理決算分配盈餘給伊二人，悉數將伊二人應得之盈餘侵占入己而涉犯業務侵占之犯行，嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查以97年度偵續字第164號不起訴處分書，可見上訴人主張被上訴人於擔任白雪大舞廳負責人期間，從未辦理決算分配盈餘云云，顯與事實不符。而關於合夥決算程序，並無法律規定，上訴人所提之經濟部77年10月22日經77商字第32399號函係針對公司決算程序之規定，並不適用於合夥。而依商業會計法第38條，各項會計憑證，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存5年。上訴人雖享有白雪大舞廳之盈餘分派，竟於會計帳冊保存期限內從未要求查核各項憑證，足使經營者認為各合夥人對財務報表所載無反對意見而將憑證銷毀，合夥人嗣不能再否認財務報表之真實性，否則與誠信原則有違。況被上訴人倘於擔任白雪大舞廳負責人期間從未進行結算，則各合夥人均無法進行盈餘之分配，自83年間起至提起本件訴訟為止，上訴人豈有未為任何主張之可能？至被上訴人於兩造另案臺灣臺中地方法院97年度訴字第3029號變更登記事件中，乃係對上訴人於該案所提合夥契約書影本及解任同意書影本等文書之真正不爭執，並未承認未依約定每年進行決算及分配盈餘，該案之判決亦未認定被上訴人未依約定每年進行決算及分配盈餘，上訴人據該判決主張被上訴人未依合夥契約之約定每年結算並分配損益云云，顯無理由。
⒊白雪大舞廳於83年度並無上訴人所主張12,550,095元之系爭
營業收入，至最高行政法院89年度判字第1217號判決並未就有利白雪大舞廳之證據為調查，不得據該判決之認定作為盈餘分配之依據。參諸白雪大舞廳於85年間遭國稅局補徵營業稅及裁罰期間，上訴人蔡泗龍即在白雪大舞廳上班，對於85年間遭國稅局補徵營業稅並裁罰及事後循行政救濟途徑解決等情應均知情，並於白雪大舞廳申請複查時，邀請當時之立法委員謝明源和被上訴人一同至中區國稅局關心該案件，有謝明源傳真與上訴人蔡泗龍之中區國稅局便箋在卷可稽，另稽諸謝明源於鈞院之證述，亦足見上訴人蔡泗龍當時亦不認為白雪大舞廳有營業所得漏未申報之行為，更知悉白雪大舞廳遭補稅裁罰等情事。蓋上訴人既欲找其熟識之立法委員謝明源陪同被上訴人至中區國稅局關心瞭解白雪大舞廳因漏開統一發票遭補稅裁罰，豈有完全不瞭解該事件之始末即貿然前往請託之理者？而證人謝明源身為立法委員，更無在未瞭解案件內容之情形下即接受上訴人蔡泗龍請託前往國稅局之理，故上訴人蔡泗龍稱：我當時只有跟證人謝明源說我哥哥有事情要找他，至於什麼時候找他，辦什麼事情我都不知道云云，顯與常情不符而不足採信。
⒋退步言之，縱認白雪大舞廳有上訴人所主張之系爭營業收入
，惟營業收入與盈餘分配係屬二事，營業收入尚須扣除必要之支出，方為合夥應分配利益之範圍。依財政部頒訂核定各年度擴大書面審核營利事業所得稅結算申報實施要點，其中關於舞廳之純益率乃為營業額之百分之十；而上開實施要點之純益率計算方式，係財政部為簡化稽徵作業，便民服務，針對特定行業類別，如舞廳，以固定比率之方式計算其純益，與案件是否經抽查無關，且因上訴人係於逾會計憑證保存期限方提起本訴，當僅能依該要點之計算方式間接得出白雪大舞廳之純益。則白雪大舞廳縱有上訴人所主張之12,550,095元營業所得，其中有11,295, 086元亦屬營業成本而由白雪大舞廳付與他人，並非白雪大舞廳純益所得。又依上訴人之主張及其所引行政法院89年度判字第1217號判決之記載，該12,550,095元係臺中市稅捐稽徵處依據聯合信用卡處理中心所提供白雪大舞廳83年6月至12月間客戶簽帳卡明細資料與其同期間已開立之統一發票逐筆勾稽後，所認定白雪大舞廳83年度6月至12月漏開統一發票致漏報之銷售額，顯見該12,550,095元全為白雪大舞廳客戶之信用卡簽帳金額，亦即係由信用卡發卡機構代簽帳客戶給付簽帳款項與白雪大舞廳，而非付給被上訴人個人。再參以上訴人3人因白雪大舞廳被認定於83年度未依法開立統一發票漏報銷售額，致87年間遭財政部臺灣省中區國稅局核定須補繳83年度之綜合所得稅，金額分別為500,634元、429,664元、1,195,130元，而上訴人對該課稅處分不服申請復查時，乃係主張：「原查核定時將漏報營業收入全視為所得額，未考慮成本費用，且信用卡之金額亦非全銷售額，應予扣除，方屬合理」等語，並未主張白雪大舞廳83年度漏報之銷售額遭當時負責人即被上訴人隱匿侵吞，其個人未取得該營利所得而不應補繳所得稅等情，益徵被上訴人確無上訴人所稱之隱匿白雪大舞廳83年度營業收入之行為。
⒌至上訴人辯稱其個人所得稅均由被上訴人代為處理、申報書
應為被上訴人指示會計小姐填製云云，然依鈞院所調上訴人84年度至95年度個人綜合所得稅申報資料所示，上訴人蔡泗龍、蔡丁生於00年度分別申報白雪大舞廳營利所得52,151元、52,150元；又上訴人蔡煥桂於86年、88年、89年、91年至95年之個人綜合所得稅均由其配偶鐘銀滿親自申報；另上訴人3人均曾提出扣（免）繳憑單證明聯及其他證明文件等附件，以申報租金、利息、營利等各項所得，及列舉捐贈或保險費等扣除額，蔡丁生之90年度及91年度綜合所得稅申報書更曾提出國外的出生證、繳費註冊單和國外學生證等附件，而該等附件均為上訴人自己始能取得，被上訴人無法自行取得上開資料，自不可能逕行代其等申報其個人綜合所得稅，況上訴人蔡煥桂已自承86、88、89年度因其不在國內而由配偶自行申報等語，蔡煥桂於其餘年度既在國內，自無反由被上訴人代為處理其個人綜合所得稅申報事宜之理。可見，上訴人3人均係自行將各自取得之扣（免）繳憑單證明聯及列舉扣除額之證明文件等報稅資料，交給配合之記帳士代為申報個人綜合所得稅，非由被上訴人代為處理等語。
三、原審經審酌兩造所提攻擊防禦方法後，認上訴人無法證明白雪大舞廳自83年6月間至83年12月間有12,550,095元之盈餘而應交付予合夥事業，暨就營業額扣除相關成本後之該數額盈餘遭被上訴人隱匿侵占等情事，則上訴人依民法第680條、第541條第1項之規定，請求被上訴人應返還上訴人及其他全體合夥人12,550,095元，及自85年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，據此駁回上訴人於原審之請求。上訴人對於原審判決結果聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應返還上訴人及其他合夥人1255萬95元，及自85年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。並於本院追加備位聲明求為：被上訴人應返還白雪大舞廳1255萬95元，及自85年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡第二審訴訟費用及追加之訴訟費用由上訴人負擔。並願供擔保請准免予假執行。
四、兩造不爭執之事項（見原審卷第51頁）
㈠、兩造於79年10月17日簽訂原審卷第44頁（被證1）之合夥契約書，約定共同出資經營「白雪大舞廳」，並由被上訴人擔任合夥事務之執行人，綜理一切有關之事務。
㈡、「白雪大舞廳」於被上訴人擔任合夥事務執行人期間，經台中市稅捐稽徵處、最高行政法院89年度判字第1217號判決，認定自83年6月間至83年12月間漏開統一發票金額12,550,095元（詳如原審卷第11至13頁最高行政法院89年度判字第1217號判決）。
貳、本院得心證之理由：
一、先位之訴程序方面：
㈠、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。此於第二審程序準用之，同法第463條亦有明文。申言之，若當事人、訴訟標的及訴之聲明三者均屬相同，縱有補充或更正事實上或法律上陳述之情事，亦無訴之變更或追加可言，應無同法第255條第1項但書規定之適用。
㈡、查本件上訴人於原審起訴時係主張，被上訴人於擔任白雪大舞廳合夥事務之執行人期間，漏開白雪大舞廳83年6月至12月間統一發票金額新臺幣（下同）12,550,095元，且將上開屬全體合夥人所公同共有之白雪大舞廳營業收入悉數隱匿，未交予合夥人全體等詞，依民法第680條準用第541條第1項之規定，聲明請求被上訴人應返還上訴人及其他全體合夥人12,550,095元，及自85年1月1日起算之法定遲延利息；迨上訴本院審理時，雖曾一度提出民事準備書㈧狀，將其上開聲明排定為先位請求，且更正為：請求被上訴人應返還上訴人同上金額之本息外，並追加備位之訴（見本院卷二第94-95頁）；嗣於100年6月21日本院言詞辯論期日，復以民事言詞辯論狀將其上開更正後之先位聲明，再次更改為與原審聲明相同之聲明，依其聲明之形式雖前後有所不同，但上訴人無論於原審或本院均一再表明：被上訴人係執行白雪大舞廳合夥事業之合夥人，其所收取之金錢屬於公同共有，應納入公同共有的財產，故由他合夥人即上訴人依合夥內部關係請求被上訴人返還系爭營業額等語（見本院卷二第191頁）。核上訴人前、後之陳述均一致認：系爭漏開統一發票之銷售額係屬合夥之營業所得，故屬全體合夥人公同共有之財產，僅因被上訴人亦為合夥人之一，故就先位聲明究係請求被上訴人返還予白雪大舞廳之合夥即蔡泗龍、蔡煥桂、蔡丁生、蔡大森（見本院卷二第95頁）或上訴人（同上第94頁）或上訴人及其他合夥人（同上第193頁）有所不一而已，但其請求之原因事實始終同一，當事人、訴訟標的亦無變更，可見其前後之變更，僅在確定其請求之對象及內容應如何表示為適當，故其於本院最後言詞辯論期日雖又將先位聲明即：「被上訴人應返還上訴人12,550,095元」，更改為：「被上訴人應返還上訴人及其他合夥人12,550,095元」（本院卷二第94頁、193頁），核其性質，應屬民事訴訟法第256條所定之更正法律上之陳述，不生訴之變更或追加可言，參酌同法第463條第二審程序準用之規定，爰就上訴人更正後之法律上關係為辯論、審判。
二、本案之請求是否有理由：
㈠、蔡丁生部分：按上訴人蔡丁生業於97年12月19日受禁治產之宣告，此有其戶籍謄本之記載足稽（原審卷第23頁），並為兩造所不爭執，依民法第687條第2款之規定：「受監護之宣告」者，為法定退夥之事由。故一旦受禁治產之宣告，即無行為能力，自無法處理合夥之事務，參以最高法院86年台上字第3840號民事判決意旨亦認：合夥人死亡時，其繼承人並不當然為合夥人，除合夥契約有關於繼承人得繼承為合夥人之約定外，合夥人死亡，即當然退夥，依法即應辦理結算及退夥事宜。而受禁治產之宣告與死亡既同屬法定當然退夥之事由，是除合夥契約有特別約定受禁治產宣告得不必退夥，而由其法定代理人代為外，合夥人一經受禁治產宣告，即生當然退夥之效力，而不得再以合夥人之身分處理合夥事務或請求返還合夥之財產。經查，兩造間79.10.所簽立之合夥契約，既未約定合夥人受禁治產宣告仍得繼續保有合夥人資格，而由其法定代理人代行合夥之事務，則上訴人蔡丁生於受禁治產宣告時，依法即生當然退夥之效力，其法定代理人自不得代其依合夥人之身分，請求被上訴人對其或全體合夥人返還合夥之財產。
㈡、蔡泗龍、蔡煥桂二人方面：⒈按被上訴人擔任「白雪大舞廳」合夥事業之執行人時，白雪
大舞廳於85年間遭國稅局查獲於83年、84年、85年間未依法開立統一發票而漏報之銷售額依序為12,550,095元、25,117,686元及11,237,750元（合計共漏報銷售額48,905,531元），計逃漏營業稅2,328,835元，應補徵營業稅2,328,835元並按所漏稅額科處三倍之罰鍰計6,986,500元，而其中83年6月間至83年12月間漏開統一發票金額12,550,095元之營業額，係臺中市稅捐稽徵處依聯合信用卡處理中心提供之客戶簽帳卡明細資料與白雪大舞廳同期開立之統一發票逐筆勾稽而得，雖白雪大舞廳提起訴願、再訴願及行政訴訟，但業經最高行政法院89年判字第1217號判決駁回其請求撤銷原處分及訴願之決定確定，被上訴人固又於91年間提起再審，但亦經最高行政法院以91年度判字第412號判決駁回。而白雪大舞廳就補繳營業稅部分，已於主管機關裁罰處分核定前自行補報，並於85年12月28日繳納在案，有各該判決在卷可憑，並經本院調閱再訴願決定及最高行政法院89年判字第1217號營業稅事件案卷查核無誤，自足採信。
⒉上訴人雖主張：其等均不知白雪大舞廳85年間遭國稅局補徵
營業稅並裁罰及循行政訴訟救濟等情。然上訴人蔡泗龍於白雪大舞廳在85年間遭國稅局補徵營業稅並裁罰之期間，即在白雪大舞廳上班並支領薪水，此為兩造所不爭執，而白雪大舞廳被查獲漏報之銷售額高達4千餘萬元、經核定逃漏之營業稅額及罰鍰亦高達9百餘萬元，並非小數目，上訴人蔡泗龍當時又任職於白雪大舞廳，就此攸關白雪大舞廳營運之重大事項當無不知之理。再依台灣省中區國稅局就上訴人蔡泗龍83年～88年之綜合所得稅核定通知書，其送達地址係蔡泗龍位於台中市○區○○路○○巷○號之住處，另蔡煥桂84年、85年、87年及88年度之綜合所得稅核定通知書係以蔡煥桂位於台灣之戶籍地址即台中市○區○○路○○○號作為送達之地址，此亦有各該年度之核定通知書附於台灣台中地方法院檢察署96年偵字第6056號卷內足稽（參照前開偵卷第66-77頁、第83-84頁、第86-88頁、第91頁、第94-95頁）。再上訴人蔡泗龍、蔡煥桂於87年間遭財政部台灣省中區國稅局核定須補繳83年度及84年度之綜合所得稅，其核定之稅額繳款書亦係以其二人上開住處為送達地址，此亦據本院調取台灣台中地方法院96年訴字第17號給付無因管理費用事件卷宗核閱無誤（見該案一審卷第7-10頁），而上訴人蔡煥桂於83年8月16日入境台灣後，於84年3月18日始出境，於84年4月12日入境後，於同年8月20日始出境，於出境後旋又於84年8月30日入境迄隔年3月16日再出境，其後其於85年、86年、87年、89年間均有入出境資料，且入境後待在中華民國之時間一次約2個月，1年約入境2次，即約有4個月之時間均在國內（見前偵卷第174頁所附入出境資料），是其二人就各核定通知書及通知補稅之繳款書自無不知之理。更有進者，上訴人蔡泗龍於白雪大舞廳就前開漏報銷售額致遭被徵營利事業所得稅申請複查及提起再審之訴於91年被駁回後，曾於92年間邀請當時之立法委員謝明源與被上訴人一同至中區國稅局關心該案件，此亦有謝明源嗣後傳真予上訴人蔡泗龍之中區國稅局便簽影本一份為證（本院卷一第153頁）；證人謝明源亦到庭證實：伊與蔡泗龍為獅子會之朋友，當時蔡泗龍表示白雪大舞廳有稅務問題，請證人陪同到國稅局了解一下（本院卷一第205頁反面），另上訴人蔡煥桂於87年間亦曾以個人之名義對中區國稅局核定83、84年應補繳之綜合所得稅提出複查，其複查理由略以「原查核時將漏報營業收入全視為所得額未考慮成本費用，且信用卡之金額亦非全為銷售額應予扣除，方屬合理…」（參本院卷一第102-104頁）；是由上訴人蔡泗龍及蔡煥桂前開所為互核以觀，益證渠二人就白雪大舞廳漏開統一發票之事，應無從推為不知，且至遲於87年間遭中區國稅局核定應補繳綜合所得稅時，即均已知情，否則上訴人蔡煥桂何能申請復查？上訴人空言否認其等知悉漏開統一發票之事，其等均不知情云云，應屬事後迴避之詞，尚難採信。
⒊雖上訴人蔡煥桂又主張：87年間以其名義向中區國稅局申請
複查，係被上訴人假冒其名義所為，然未舉出證據證明之，已難率採。再查，前開中區國稅局之回函及復查決定書，係以上訴人蔡煥桂及其位於台中市○區○○路○○○號之住處為處分之對象及送達之地址，倘其復查申請書係由被上訴人冒名所為，則被上訴人惟恐事發，當會以其個人之地址為送達處所，又何有以上訴人蔡煥桂之住處作為送達地址之可能？倘該複查之申請，非上訴人蔡煥桂所為或授權他人所為，則其又何能取得該復查決定書並提供予法院？至上訴人蔡泗龍雖亦否認知悉被上訴人漏開統一發票及逃稅之事實，並稱伊當時沒有告訴證人謝明源係要處理稅務之問題，伊只告訴謝明源伊哥哥有事要找他處理而已。然若非蔡泗龍提到稅務，謝明源當無至國稅局之必要，此業據證人謝明源到庭證述屬實（本院卷一第207頁），衡諸一般經驗法則，上訴人蔡泗龍當時既亟欲尋找中央民意代表陪同被上訴人至中區國稅局關心白雪大舞廳因漏開統一發票而遭補稅裁罰之問題，當不會在毫無所悉及告知相關內容，即貿然請託謝明源出面關心，謝明源身為中央民意代表，就受託處理之事項，若非經過過濾及一定程度瞭解請託內容之情況下，亦無率然接受蔡泗龍請託之可能，上訴人蔡泗龍空言伊只有向謝明源說我哥哥要找他，沒有說什麼事，被上訴人找證人什麼事伊不清楚，要無可採。
⒋上訴人雖又以：白雪大舞廳之大權均由被上訴人掌握，綜合
所得稅均由被上訴人幫渠等申報，由被上訴人指示會計去申報，渠等從未接過稅單，故不知有漏報之情云云。然本件有關兩造當事人於83年以前（包含83年度在內）之綜合所得稅結算申報資料，因已逾保存期限故無資料可提供，此業據中區國稅局以100年1月20日中區國稅民權二字第1000040998號函覆本院在卷（本院卷一第238頁）。至84年～95年之稅單，上訴人雖否認有接過稅單，然參諸中區國稅局函覆84-95年度之綜合所得稅結算申報書所示：已明列蔡泗龍、蔡煥桂及蔡丁生三人於各行庫之存款、利息及持股之公司名稱及金額，並列舉捐贈、保險費等扣除額及儲蓄投資之特別扣除額各為若干，衡情無論往來之行庫為何，各人之存款金額、投資股票之明細或保險費等資料，均屬私人之事務，其相關之扣（免）繳憑單證明聯及其他證明文件，亦屬私人之文件，若非由當事人本人或授權他人所提出，旁人自無從得知其內容，故其等就各稅單之內容自無從推為不知或未經手。況上訴人蔡煥桂既自承：86年、88、89年之個人綜合所得稅係由其配偶鐘銀滿親自申報，至其餘之年度蔡煥桂既在國內，又何有由被上訴人代為處理其個人綜合所得申報之理？被上訴人抗辯：上訴人係自行將報稅資料交由配合之記帳士代為申報個人所得稅，應屬可採，上訴人徒以84-89年申報書之筆跡相同，另91、92年申報書之筆跡相符（惟與84-89年係不同人所為），即主張報稅事務係由被上訴人一人自行指示會計所為，其等並未接過亦不知有漏報之情，亦難採信。
⒌又查，兩造均不爭執白雪大舞廳係由被上訴人擔任執行業務
合夥人，並負責綜理白雪大舞廳之一切事務。而白雪大舞廳自83年6月至同年12月間，雖遭稅捐機關查獲漏開統一發票之銷售額達1,2550,095元，然被上訴人既為該段期間白雪大舞廳合夥事務之執行人，則其因處理委任事務時，不僅有為合夥事務收取金錢物品之權限，就各項場地租金、水電、公關活動及人事費用等成本亦負有以營業收入支付各項費用之義務，而刷卡消費，係屬白雪大舞廳一般、經常性之營業收入，倘每筆之現金及刷卡紀錄均須交付予其餘合夥人或全體合夥人，被上訴人又如何為合夥事務之執行及各項費用之支付？參佐兩造簽立之合夥契約第2條亦明定：「本事業由蔡大森擔任負責人，綜理一切有關之事務」（原審卷第44頁）；而此所謂之「事務」，於合夥契約中既未設任何排除或限制之約定，解釋上自包括會計之事務在內，故被上訴人就其因處理委任事務所收取之金錢、財物或孳息，自有收取、保管及花費使用之處分權限。再觀諸系爭合夥契約，就被上訴人就合夥事務之執行，亦僅於第5條約定：「本事業每年決算一次，經各合夥人同意，若有盈餘分配時應先提百分之十為公積金，餘按出資比例分派之。若有虧損時亦按出資比例分攤之」，即應每年決算合夥之利益分配及提撥公積金而已，並未約定上訴人因執行合夥事務所取得之財物，應在何種之情況下交付及是否應扣除場地及人事成本等費用，故就此問題，仍應視系爭合夥之營業型態、實際執行情形及各合夥人無特別之合意存在等情綜合判斷之，非謂一有營業所得，且經其他合夥人請求，執行合夥人即負有交付或返還之義務。
⒍、經查，兩造自79年簽立合夥契約以來，就白雪大舞廳之各項
財產或營業所得及費用之支出，一概委由被上訴人統括處理，並無要求被上訴人應將因處理委任事務所收取之金錢、財物及孳息先行交付予其餘合夥人或全體合夥人，即先行歸入全體合夥公同共有之財產，再由被上訴人向合夥請領款項以支付各項費用之情形，亦從無要求被上訴人應逐筆或就何項目之營業所得應先行交付予其餘合夥人或全體合夥人之先例存在。而白雪大舞廳係以經營舞廳為業，其消費之金額，依每節100元或140元之收費標準計算（詳後述），係屬小額之消費，倘就此消費頻繁之經常性收入，要求被上訴人應先行交付予全體合夥人或上訴人，勢將使合夥之事務難以執行並影響白雪大舞廳之營業，更遑論蔡煥桂又非經常在國內，而事實上白雪大舞廳之各項收入，係不分種類、名稱及金額之多寡，一律委由被上訴人綜合運用處理，上訴人長期以來就此亦均無異議，已如前述，故白雪大舞廳在83年之刷卡紀錄，縱有漏開發票，此亦屬行政稅務之問題，不能因此即謂各筆紀錄費均屬營業所得，已遭被上訴人侵吞或匿報，況此部分之營業所得已經被上訴人循例與其他之合夥金錢及財物混同使用，並充作以支付各項成本及費用，在未經決算以前並扣除成本以前，自難謂此刷卡之紀錄均屬營業所得，且未經花用，故仍屬合夥公同共有之財產，而得請求被上訴人交付或返還。再查，各項會計憑證，除應永久保存或有關未結會計事項者外，應於年度決算程序終了後，至少保存5年。各項會計帳簿及財務報表，應於年度決算程式辦理終了後，至少保存10年，但有關未結會計事項者，不在此限，商業會計法第38條定有明文。經核，有關白雪大舞廳83年間之帳冊資料因已逾法定5年保存期限，故不存在，已據被上訴人陳明於卷，雖上訴人否認之，但上訴人至遲於87年間即知悉本件漏開發票之事，乃未於5年內要求被上訴人提出83年間之帳冊資料以供核對及追查，應認渠等已解除被上訴人就該期間帳冊之製作與保管之責，是故上訴人於事隔多年後，始要求被上訴人提出相關帳冊以證明自己並無侵占之情，並以被上訴人無法提出帳冊或證明其有何成本之支出，據以主張上開刷卡之款項已遭被上訴人隱匿私吞，且未歸入合夥公同共有財產為由，請求被上訴人返還，自難採信。
⒎再查，本件白雪大舞廳裁罰之相關資料及刷卡消費明細資料
，固已逾保存年限而無可考，然被上訴人於訴願申請書已敘明：「…信用卡之金額並非全為銷售額，…如二萬元或五萬元、十萬元之萬元為單位之信用卡，全不是銷售額，而是客戶或小姐刷卡借用現金，屬借貸行為，此類應予扣除方屬合理」；另於88.3.2 4.行政訴訟起訴狀亦記載：「原告（指蔡大森）經營舞廳業務分為茶舞及晚舞，茶舞為每日下午四時至七時計二十八節，每節收費100元，晚舞每晚八時至十二時計有三十一節，每節收費140元，兩段時段全額計算2,800及4,340元，而簽卡金額動輒數萬元，大部分為舞客或小姐簽卡借用現金，並非全為銷售額，故信用卡金額與開立發票金額不一定相符，此為實際交易情況，…被告…要求原告提供舞小姐及簽卡客戶真實姓名、身分、地址，然任何舞小姐均不願到政府機關自承為舞小姐，更遑論客戶承認其簽卡借款行為」（行政法院88年訴字第01363號卷第7頁），此業據本院調卷查閱無訛。經核，所謂「假消費真借款」，已涉及刑事責任問題，被上訴人因此有所忌憚而未能提供舞小姐及客戶之姓名住址供稅捐單位查證，並非不可能，上訴人身為白雪大舞廳之合夥人，倘非上訴人就白雪大舞廳刷卡消費之性質及是否有假消費真借款之情形，已有相當之默契與共識存在，並承認此情形非屬營業額，上訴人又何有坐視被上訴人侵吞此高額「營業額」之可能？況動輒數萬元之簽帳金額與舞小姐上班之節數與報酬相互對照比較，依形式以觀，非無不相當之處，上訴人蔡泗龍當時既任職於白雪大舞廳，其就白雪大舞廳經營情形如何，白雪大舞廳舞小姐上班之節數與計酬方式與刷卡消費之金額是否相當，有無簽帳借款之情，應否扣除成本，是否虧損，自無從推為不知，而其餘之上訴人當時又均為當時白雪大舞廳之合夥人，且得隨時檢查賬冊及白雪大舞廳之財產狀況（民法第675條參照），渠等就漏開發票之金額是為營業所得或借款，應否扣除成本，亦得隨時查知，倘所謂漏開營業發票之款項均屬營業所得，全然不須扣除成本，則何以未見上訴人向被上訴人提出質疑或異議？雖上訴人又以中區國稅局之復查決定書載「經查，原查於查核時曾函請該舞廳提供漏銷相關之成本及費用備查，惟該舞廳未能提供，顯已無申報以外之成本及費用可供提列」，另最高行政法院亦認白雪大舞廳提起行政訟之理由「就漏報額計算方式不一」「溢繳稅款」「信用上金額非全為銷額。有的為客戶或小姐刷卡借用現金」等，毫無任何申報以外之成本提出，據以主張除83年度白雪大舞廳已申報之成本外，另無其他成本可供扣除。然所謂成本之支出，如公關之花費，未必能申報扣繳，而刷卡借款之收支，在合夥人內部之間，亦難認係營業之所得，上訴人之前開主張若可採，則何以蔡煥桂仍依「應扣除成本」及「非全屬銷售額（即營業所得）」之理由請求復查？上訴人蔡泗龍又何以從未要求查帳，反於行政救濟程序完了後仍積極尋找民意代表出面關心及解決漏報之事？可見上訴人當時亦一致認前開刷卡消費之紀錄，非全屬營業額，且尚有成本須先扣除，故應認其等於當時已默示同意待漏報之金額扣除成本及非營業額之款項後尚有餘額，方得請求被上訴人返還或交付。據此以論，白雪大舞廳85年被查獲漏開統一發票之金額，於未經決算並扣除成本及剔除非屬銷售額之部分以前，上訴人蔡煥桂、蔡泗龍自不得截取某段期間內之刷卡紀錄，即逕依民法第541條之規定請求被上訴人應將此12,550,095元返還予上訴人及其他合夥人。
三、備位之訴：
㈠、本件上訴人蔡丁生、蔡煥桂、蔡泗龍於原審起訴之初，原本係以被上訴人蔡大森為對象，請求其應給付上訴人及其他全體合夥人12,550,095元及自85年1月1日起算之法定遲延利息，嗣經原審為敗訴判決後，先於98年9月7日提出聲明上訴狀，求為：原判決廢棄、被上訴人應返還白雪大舞廳合夥12,550,095及自85.1.1.起算之法定遲延利息；嗣於本院100年6月10日審理時又變更聲明求為：被上訴人應返還上訴人前開金額及法定遲延利息，並追加備位聲明求為：被上訴人應返還白雪大舞廳合夥（即蔡泗龍、蔡煥桂、蔡丁生、蔡大森）12,550,095元及自85.1.1.起算之法定遲延利息（本院卷二第94-95頁）；然上訴人三人與所謂白雪大舞廳之合夥或蔡大森，於訴訟法上非屬同一當事人，上訴人於民事準備㈧狀先是陳明「爰追加備位聲明、以白雪大舞廳即全體合夥人為原告」、嗣又稱：備位聲明係追加「上訴人以外之合夥人蔡大森為原告，即為白雪大舞廳合夥」（見本院卷二第100頁第14～第15行），似有追加蔡大森或白雪大舞廳為原告之意，惟觀其書狀（即民事準備㈧狀及㈨狀）之當事人欄卻仍記載：「上訴人即原告蔡泗龍、蔡煥桂、蔡丁生」「被上訴人即被告蔡大森」（見本院卷二第94頁），並未列蔡大森或白雪大舞廳為追加之原告，與民事訴訟法第244條第1項第1款所定原告起訴時應以訴狀表明當事人之法定必備程式，並不符合。況原、被告在訴訟程序中乃係居於對立之地位，利害完全相反，本件蔡大森既為對象當事人，若容許上訴人再追加其為備位原告，則蔡大森一方面係原告、一方面又為訴訟之對造當事人，顯有失訴訟之對立性，嗣經受命法官於100年6月16日準備程序向上訴人之訴訟代理人為發問、曉喻及行使闡明權後，上訴人訴訟代理人亦僅稱：援引前開準備書狀㈧內容所載，並未明確表示有追加蔡大森或白雪大舞廳為原告之意，甚至在言詞辯論期日亦無追加其他原告之表示，其民事言詞辯論狀亦僅以上訴人三人為當事人（本院卷二第193頁）；是綜觀上訴人於本院審理中前後訴訟行為，並參諸其所提出書狀之全部意旨，應認定上訴人所謂訴之追加，依其真意，僅係追加不同之給付對象，即先位係請求向全體合夥人為給付，而備位係請求向白雪大舞廳為給付而已，並非當事人之追加。
㈡、又按「合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公同共有，故合夥人因合夥事務所支出之費用，而依民法第678條第1項之規定求償者，其相對人為他合夥人全體，而非合夥」最高法院著有51年台上字第3569號判例足參。是以白雪大舞廳既屬合夥組織之非法人團體，於訴訟上雖具有當事人能力，但在實體上並無獨立之人格，非屬權利之主體，自無受領給付之權限，上訴人請求被上訴人向白雪大舞廳返還12,550,095元，依前開判例說明，難謂有據。再查，本件上訴人前曾依白雪大舞廳法定代理人之身分，以白雪大舞廳為反訴原告，依據蔡大森擔任其舞廳之負責人時，漏開83年度6至12月統一發票12,550,095元、84年度統一發票25,117,686元、85年1至6月統一發票11,237,750元，總計共48,905,531元，且未將此部分因處理合夥事務所收取之營業所得交付予白雪大舞廳之事實，本於民法第680條準用同法第541條第1項之規定，對蔡大森提起給付之訴，但業經臺灣臺中地方法院96年度重訴字第2號及本院97年度重上字第140號民事判決，以白雪大舞廳並無權利能力判決敗訴確定，此已經本院調卷查核屬實。故本件縱認上訴人於前揭準備㈧書狀係有追加白雪大舞廳為備位原告之意（但為本院所不採，已如前述），亦屬就已經確定終局判決之同一事實，依同一之法律關係再為起訴，已有違一事不再理之原則，其起訴不合法，亦應駁回其請求。
㈢、末按，兩造自簽立合夥契約以來，就白雪大舞廳之各項財產或營業所得及費用之支出，均委由被上訴人概括處理，並無就其中各筆營業收入或所得，請求被上訴人依民法第541條規定交付予其餘合夥人之情形，且系爭合夥契約第2條既授權由被上訴人綜理各項事務，則被上訴人於83年間執行合夥事務時，縱將前開漏開發票之款項供作各項成本費用之支出，亦未逾全體合夥人授權之範圍，是上訴人在未經決算以前，應無截取合夥某段合夥營業期間之刷卡消費紀錄，即謂其等得請求被上訴人交付系爭12,550,095元予白雪大舞廳之全體合夥人復如前述，是縱認上訴人得請求向白雪大舞廳之合夥為給付或返還，上訴人備位之請求亦屬無據，應予駁回。
四、綜上，上訴人本於合夥人之地位提起本件請求返還之訴並於本院雖為訴之追加，但其中蔡丁生已因受禁治產之宣告而生法定退夥之事由，應即為結算而不得本於合夥人之身分提起本件訴訟。再按，刷卡消費係常見之消費行為，係屬白雪大舞廳一般性之收入，為經營合夥事業所需，當無逐筆交付予其餘合夥人或全體合夥人之必要，否則被上訴人又何來資金以支付各項人事及場地之成本及費用？第查，兩造就白雪大舞廳之經營所得從來均授權被上訴人綜合處理，並無請求被上訴人先行交付因處理合夥事務所收受之金錢，再由被上訴人向合夥請求各項費用償還之情形，而上訴人蔡泗龍、蔡煥桂一則任職於白雪大舞廳，一則為合夥人，就白雪大舞廳之營業及財產狀況、帳簿又有隨時檢查之權限，其等就白雪大舞廳被查獲漏開統一發票及裁罰提起行政救濟程序之事實及後續之處理，衡情當無不知之理，乃其中蔡煥桂尚以系爭12,550,095元非全屬營業額及應扣除成本為由申請行政救濟，上訴人蔡泗龍亦請託民代出面關心以求降低稅額及罰鍰，故應認全體合夥人已默示同意俟漏報之金額決算扣除成本及非營業額之款項後，倘有餘額始得分配或向被上訴人請求交付之意，是在未經決算以前，其等應不得請求被上訴人向全體合夥人為給付或返還，原審就先位之訴部分，為上訴人敗訴之判決，所持理由與本院雖有不同，但結論並無二致，故應認上訴人就此部分之上訴為無理由，應予駁回。另上訴人備位之請求亦不應准許，其追加之備位之訴應併予駁回。
五、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許美惠中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
Ａ