臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上字第164號上 訴 人 王家宏原名王澄煌.訴訟代理人 林益輝律師被 上訴人 王廖朝琴訴訟代理人 曾耀聰律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國98年10月16日臺灣臺中地方法院第一審判決（98年度重訴字第442號）提起上訴，本院於100年10月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面本件上訴人於原審原名王澄煌，現已改名為王家宏，據上訴人於其所提書狀載明，並有卷附相關刑事判決內容可參，爰依其新名列載。
乙、實體方面
壹、被上訴人主張：(一)伊與上訴人（伊夫之弟之子）及訴外人王財居（伊夫之兄之子）原係同一件三七五租約之佃農，於民國94年底，地主陳勇雄、陳武男、陳太平與佃農即伊等3人合意終止租約，並因此移轉坐落台中縣○○鎮○○段橋頭小段239、239-7、239-8地號等3筆土地之所有權予伊等3人，應有部分各1/3，因伊不識字、王財居亦識字有限，故均推由上訴人負責辦理，於94年12月7日辦妥移轉登記。而於94年11、12月左右，即上開土地尚未移轉登記予伊等3人前，上訴人向伊及王財居表示：欲以合建方式開發上開239-8地號土地（下稱系爭土地），要伊及王財居先將各自應有部分移轉予上訴人，由其找建商興建房屋8棟，建商分4棟，伊等3人各1棟，另1棟則3人共有以供出售繳納稅金，即兩造與王財居每人可各分得1又1/3棟房屋。伊及王財居均不疑有詐，遂同意之。伊並依上訴人要求，將印鑑章交付上訴人辦理相關手續，詎上訴人竟利用保管伊印鑑章之機會，偽造伊同意轉讓系爭土地所有權之「放棄書」，並利用伊不識字、不知所載內容為何之機會，哄騙伊於該放棄書上按捺指印，而於94年12月16日辦妥將伊及王財居就系爭土地之應有部分均移轉予上訴人之登記。其後，為利面臨道路，上訴人於95年5月18日將系爭239-8地號土地分割增加239-9地號；於95年6月22日將該239-9地號土地移轉登記予訴外人張進益、張進壽、張進祿3人共有，同時張進益等3人亦將原其等3人共有之237 -36地號土地（分割自237-5地號）移轉登記予上訴人所有；嗣上訴人於95年7月24日將該237-36地號土地與分割後之239-8地號土地合併為237-36地號土地；復於95年7月26日又將該合併後237-36地號土地分割增加237 -213、237-21
4、237 -215、237-216、237-217、237-218、237-219、237-220等8筆土地，並於其上自行興建1907、1908、1909、191
0、1911、1912、1906、1905建號建物8棟，且除將1907建號該棟（座落237-213地號土地，門牌號碼為台中縣○○鎮鎮○○街○號）登記予其子王德倫所有、1911建號該棟（000-000○號○鎮○○街○號）移轉予王財居之配偶王李玉謙所有外，竟將其餘6棟全部出售，所得價款全數侵吞入己，未依約移轉1又1/3棟房屋予伊。嗣伊要求上訴人辦理移轉登記，上訴人均置之不理，於97年7月21日在清水鎮公所調解時，上訴人提出上開放棄書宣稱係伊自己放棄權利，伊始知受騙。關於上訴人詐欺乙事，業經臺灣臺中地方法院98年度訴字第2302號刑事判決有罪，並經本院以99年度上易字第1150號刑事判決駁回上訴人之上訴，至刑事固未認上訴人有偽造文書，惟，此僅係因認無法證明印章部分為上訴人盜蓋。是系爭放棄書及兩造合建契約均係伊受上訴人詐欺所為，伊自得依民法第92條第1項、第93條規定，於發現詐欺1年內，以起訴狀繕本之送達向上訴人撤銷被詐欺所為之意思表示（含放棄書及合建契約），則經撤銷後，依民法第114條第1項規定，兩造間移轉系爭土地應有部分1/3之法律行為即屬無效，上訴人受領該1/3應有部分之利益即無法律上原因，致伊受有喪失該1/3應有部分之損害，伊自得依民法第179條規定請求上訴人返還不當得利即該應有部分1/3，而因系爭土地已出賣第三人而無法返還，上訴人即應償還該應有部分1/3之價額，依正心不動產估價師聯合事務所之估價，市價為734萬元，扣除上訴人已代付之土地增值稅1,295,903元，上訴人應返還不當得利6,044,097元。退步言之，若認上訴人所為未構成詐欺、或認僅放棄書係受詐欺，合建部分則未受詐欺，則伊亦得依合建契約請求上訴人履行，上訴人應給付1又1/3棟房屋予伊，而因合建房地均已移轉予他人致上訴人已給付不能，上訴人即應依民法第226條之規定負債務不履行之損害賠償責任，並應以該8棟房屋中1又1/3棟之價值計算上訴人應賠償之金額，又依證人王財居另案偵查中之證詞，其分得之1棟房屋售價為690萬元，則1又1/3棟房屋之價值，至少為920萬元，為訴訟便利計，伊仍先請求其中734萬元，扣除上訴人已代繳之土地增值稅，上訴人仍應給付伊6,044,097元。(二)上訴人辯稱伊放棄就系爭土地之權利以換取其代繳土地增值稅等費用云云，並非事實。詳言之：⒈上訴人邀同伊及王財居合建時，原即表示相關稅金、費用等均由其負責先行繳納，嗣上訴人又表示其財力不足，乃請王財居自行繳納，伊應負擔部分則仍由其先行代繳。⒉若伊真需自己繳納土地增值稅，當時伊女王涼汝名下有存款200多萬元、伊子王伯豐及伊孫王貽弘名下有未設定抵押之房地，或借貸、或以房屋貸款，伊非無能力繳納129萬餘元之稅金。⒊況該應有部分1/3之價值至少6、7百萬元以上，縱以當時公告現值（每平方公尺13,000元）計算亦價值4,836,000元，是伊不可能甘心以129萬餘元之不相當負擔，贈與上訴人此外人。⒋系爭放棄書係上訴人利用伊不識字之機會而詐取，已如前述，伊並無任何拋棄系爭土地予上訴人之意思。又伊確曾應上訴人要求，於書面上捺過一次指印，但因不識字，並不知所捺內容為何，甚至所捺是否係上開放棄書，伊亦不清楚，內政部警政署刑事警察局已鑑定上開放棄書上之指紋與伊之指紋不相符。至於系爭放棄書上印文非伊所蓋，伊亦不曾同意於其上蓋用印文。⒌如伊有拋棄系爭土地予上訴人之意，則伊應無權分配房屋，何以上訴人於系爭房屋興建時，仍多次表示係其與伊及王財居合建？(三)又系爭放棄書雖名為「放棄」，實為轉讓之意思表示。再依系爭土地之土地登記申請書可知，其移轉登記之原因發生日期為94年10月31日，故地主於94年10月31日時即已確定欲移轉予兩造及王財居之土地為何，是上訴人稱94年12月5日前尚未確定，兩造不可能合意合建房屋，即不足採信。另正心不動產估價師聯合事務所之鑑定報告書已參酌鑑定標的係原239-8地號土地，並非目前239-8地號土地、伊之持分為1/3等事實，其鑑定自無違誤。又縱認無法證明為詐欺、而依合建契約之債務不履行關係，因合建契約約定內容本即由伊分得1又1/3棟房屋，故無所謂扣除興建成本之問題，合建成本已包括於由建商分得之4棟房屋等情，爰依不當得利、債務不履行之法律關係，提起本件訴訟，聲明求為命上訴人應給付伊6,044,097元，及其中4,836,000元自起訴狀繕本送達翌日起；其中1,208,097元自民事準備書四狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5%加計法定遲延利息之判決。
貳、上訴人則以：(一)伊否認有與被上訴人暨王財居3人達成與建商合建分屋之協議，實僅係伊與王財居2人達成協議。詳言之，上開三七五租約之地主分割出239、239-7、239-8地號等3筆土地，並辦理過戶登記予兩造及王財居、每人各1/3時，伊與王財居各自繳納自己應繳之土地增值稅、印花稅及地政登記規費，被上訴人則屢稱其無力繳納，迨至94年12月5日，伊向被上訴人提出解決方案，對其告稱：由伊代繳上開稅費，以此作為代價，被上訴人則將其在系爭土地之權利以較低價格轉讓予伊，且需先出具放棄權利予伊之書面等語，被上訴人當場即表示同意，並拿出其印章讓伊在系爭放棄書上蓋用印文，且自行按捺指印於其上。雙方立約之時，被上訴人之長子王伯豐確有在場（按上訴人於99年 5月20日準備程序則改稱「當時沒有其他人在場」，參見本院卷第59頁背面）。伊隨即於當日繳清被上訴人應納之土地增值稅1,295,903元。其後，上開3筆土地於94年12月8日（按應為7日）辦妥移轉登記予兩造及王財居；再於同年月 8日由兩造及王財居會同代書辦理土地買賣所有權移轉登記，而於同年月16日辦妥由被上訴人、王財居將其等系爭土地應有部分各 1/3移轉予伊之登記。其中被上訴人因前已拋棄系爭土地應有部分權利，故由其在過戶文件中蓋用印鑑章並附印鑑證明；而王財居部分因其係自行繳納稅費，伊乃與其商議與建商合建之事。又因原 239-8地號土地未面臨道路，經伊與毗鄰土地所有權人協商同意交換土地後始可建築。當時伊以為可與建商五五分屋，而該 239-8地號土地可蓋8戶房屋，原約定4戶由建商取得，另4戶因伊有2/3權利，故約定由伊取得 2戶，王財居取得1戶，另1戶則出售後按伊2/3、王財居1/3之方式分配出售後之價款。惟因王財居擔心與人合建之責任問題，經考慮後乃同意先將其所有 1/3持分辦理過戶登記予伊，嗣合建分屋再取得其應有之權利。嗣因建商要求六四分屋，伊不同意，乃改由伊自行建屋，並已依上開約定對王財居履行應盡之義務。是被上訴人係因不繳相關稅費而放棄對系爭土地之權利，故無法分屋，伊並無詐欺被上訴人之情況，被上訴人自無所謂得以撤銷被詐欺之意思表示，伊亦無不當得利之情事。(二)被上訴人固辯稱其於系爭土地權利價值遠高於土地增值稅額，故其不可能為該稅賦之繳納而放棄該土地權利云云，惟：縱被上訴人就系爭土地權利當時之價值有達其所稱4,836,000元，但若被上訴人無法繳清120餘萬元之土地增值稅，則其根本無法取得系爭土地之權利。且伊代被上訴人繳納者，非僅系爭土地增值稅，尚包括239、289-9地號2筆市場地、公園地過戶登記之相關稅費；如被上訴人無力負擔增值稅費，勢必連帶影響其於該另 2筆土地之權利，且伊與王財居之取得土地權利亦會受牽連，而原三七五租約已無法回復，且若接受伊提出之上開條件，高齡之被上訴人即無庸為籌措高額稅款而費心，故被上訴人放棄系爭土地權利係其衡量利害得失所為。況回溯當時情形，系爭土地並非臨地而可馬上建屋，尚須與鄰地所有人協商交換土地，故系爭土地是否可達建屋之目標尚未可知，且被上訴人年事已高，故伊代繳稅費而取得被上訴人之土地權利所承擔之風險非輕。
(三)被上訴人未就何時、何地與伊及王財居共同達成合建分屋之協議舉證證明，其主張自不足採。再者：⒈縱或伊之前曾與被上訴人及王財居談及將來分得土地後可合建分屋之事（上訴人於99年9月30日準備書狀則載稱：兩造間從未談論將自地主處取得之239-8土地雙方合建，參見本院卷第76頁），然，因無法確定合建分屋之條件，故並未達成協議，嗣發生伊代繳稅費而被上訴人放棄土地權利之情事，伊更無需與被上訴人協商合建分屋。王財居或因不知嗣後上開代繳稅費及放棄土地權利之事，故有被上訴人亦有參與合建分屋之錯誤印象，故其不利於伊之證詞，不足採信。⒉若如被上訴人所述，於上開土地尚未移轉登記與本件承租人3人前，承租人3人即已達成合建協議，則依常理，承租人3人應會要求地主逕將系爭土地全部移轉登記予伊名下，以節省相關登記及代書費用，而毋需由地主先移轉各1/3予承租人3人後，再由被上訴人及王財居將渠等之持分移轉登記為伊所有，被上訴人所述有悖常理，不足採信。⒊被上訴人之女婿姚銘雄就是否有合建協議及被上訴人所為拋棄書均係嗣後聽被上訴人所言或自己臆測，其並未親自參與或聽聞，其證言自不可採。⒋系爭放棄書依法有效，伊無需再與被上訴人協議合建分屋；縱認系爭放棄書係出於伊詐欺所為，在被上訴人撤銷前，伊亦不可能與被上訴人談論合建分屋，是無論該放棄書是否如被上訴人所辯，係其遭伊詐騙所出具，均據此可見被上訴人確未參與合建分屋之協議。(四)被上訴人應舉證伊詐欺其製作系爭放棄書之事：⒈兩造及王財居於95年10月19日曾就上開239、289-8地號土地簽立分管協議契約書，當時被上訴人長子王伯豐亦在現場，而被上訴人簽立上開契約書之方式與本件簽立放棄書之情形相同，均係要求伊代被上訴人在分管協議契約書上書寫姓名後，再由被上訴人本人在其上捺按指印，而未要求在場之被上訴人之子王伯豐代其書寫姓名，是系爭放棄書確由被上訴人所書立。雖上開分管協議契約書上在被上訴人名字旁另有王伯豐及王基銘之印文，惟此係因被上訴人於96年間已將其239及239-7地號土地之應有部分過戶予王伯豐及王基銘，伊為維護分管契約之效力，故於96年間其完成過戶登記後，即要求王伯豐及王基銘在上開分管協議契約書蓋用印文。⒉被上訴人於原審已不爭執系爭放棄書上之印文及指印均為其所有，伊確有將系爭放棄書上之意思明示予被上訴人，被上訴人始於其上蓋章、捺印。被上訴人不得以其不識字即任意對其承諾之事項加以否認。至刑事警察局之鑑定固指放棄書上並非被上訴人之指紋，惟，放棄書上僅為指尖紋，本即不一定可鑑定出正確結果。⒊伊否認系爭放棄書上被上訴人之印文係伊盜蓋。三七五租約終止申請案係伊與代書聯繫，除兩造及王財居於94年4月21日共同前往申請印鑑證明外，王財居及被上訴人先將印章交予伊，以便於終止租約相關文件上用印，而伊亦於數日後將其等印章返還被上訴人及王財居。當時尚未辦理土地分割過戶，尚無239-8地號存在，伊無法事先書寫系爭放棄書及相關過戶文件蓋用被上訴人印鑑章之理。而伊於94年4月底返還印章後，嗣後辦理相關手續如需蓋用印鑑時，均由伊前往被上訴人與王財居處用印，伊並未再保管被上訴人印章。是系爭放棄書確係94年10月後（按係指原地主分割出系爭239-8地號土地後）始書寫，當時被上訴人之印鑑已歸其自己保管。倘伊係盜蓋，何以被上訴人仍於系爭放棄書上親捺指印？顯見本件純係被上訴人因嗣後遭國稅局要求補繳綜合所得稅及裁罰，才事後否認該放棄書。(五)退步言之，縱若認伊有詐欺被上訴人，被上訴人於97年12月24日始提起本訴，已逾民法第93條所定 1年除斥期間，依法不能撤銷。蓋：⒈該詐欺行為係於94年12月 5日作成，被上訴人於94年12月16日完成系爭土地持分移轉登記時應即已知遭詐欺之情事。⒉系爭土地上房屋於96年 7月間建造完成、於96年9月6日完成保存登記，被上訴人對其因書立上開放棄書而不能取得建物，至遲於建物蓋好或保存登記完成之日亦應已知悉。(六)再退步言，縱若認伊有詐欺、而被上訴人撤銷未逾除斥期間，即認伊應返還不當得利予被上訴人，則：⒈被上訴人僅能請求回復其在原239-8地號土地應有部分1/3之權利價值，而不得請求嗣後合建分屋之利益。兩造並無蓋屋後分1又1/3棟房屋予被上訴人之約定，若以伊所蓋房屋之售價計算1又1/3作為伊應返還不當得利之依據，對伊殊非公平。⒉此不當得利之計算，伊同意依被上訴人「起訴時」所述，以被上訴人移轉系爭土地應有部分予伊時之土地公告現值為標準，即被上訴人於系爭土地應有部分1/3之價值應為4,836,000元。⒊應扣除伊代繳之土地增值稅 1,295,903元、印花稅10,660元、登記規費1,945元、代書費25,958元等。⒋至正心不動產估價師聯合事務所之估價報告，鑑定人未就原239-8地號土地未直接面臨10米道路，價值非路邊地之價格可比、被上訴人所擁有者僅應有部分1/3，並非土地全部，一般買賣價格均較出售土地全部之價格為低等因素有所說明，顯有疏漏，並非可採。以伊所知所見，考量上開因素後，系爭原239-8地號土地每坪至多僅6萬元，其總價值應以6,751,800元計算。(七)又如本件均依被上訴人主張，系爭放棄書及合建契約均為伊詐欺而撤銷，則合建契約依法不存在，被上訴人如何依債務不履行之規定請求伊負損害賠償責任？若認被上訴人得為本件請求，不應以房屋價值計算，因房屋為伊所建，應扣除興建房屋之成本，並以土地價值扣除伊代繳之各項稅費計算，且應扣除有關與毗鄰地主交換土地所產生之土地增值稅493,841元及相關稅費。再刑事判決係認伊騙使被上訴人簽立系爭放棄書、進而認伊詐欺確定，惟，刑事判決所認伊欺騙被上訴人者亦僅係就土地部分，並非房屋部分，是若謂伊亦需賠償被上訴人房屋部分之價值，與刑事判決之認定不同。另合建出售房屋之買賣契約，伊僅尋得其中3份，買賣總價均為650萬元等語，資為抗辯。
叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，
認被上訴人依債務不履行損害賠償之規定，請求上訴人給付6,044,097元，及其中4,836,000元自起訴狀繕本送達翌日即98年1月16日起、其中1,208,097元自準備書四狀送達翌日即98年8月20日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理，應予准許。而為被上訴人勝訴之判決。並依兩造之陳明酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造於原審98年9月16日言詞辯論期日，經承審法官協同整理爭點，確認結果如下：
(一)兩造不爭執事項：⒈兩造與訴外人王財居共同向訴外人陳勇雄、陳武男、陳太平
承租土地，嗣於94年12月 7日因合意終止租約，由兩造及訴外人王財居共同取得系爭坐落台中縣○○鎮○○段橋頭小段
239、239-7、239-8地號土地之所有權，應有部分各1/3，被上訴人因過戶登記所需繳納之土地增值稅及其他相關稅費均由上訴人繳納，被上訴人未繳納任何費用（其中 239-8地號土地，3人各應繳交土地增值稅1,295,903元，被上訴人就該部分土地增值稅由上訴人代為繳納，王財居部分係其自行繳納，另2筆土地並無土地增值稅之核課）。
⒉原證三之94年12月 5日「放棄書」上所載放棄人王廖朝琴之
簽名係上訴人代簽，而其上王廖朝琴之印文係上訴人以被上訴人之印章蓋用，指印為被上訴人所有。
⒊被上訴人並不識字。
⒋被上訴人取得系爭239-8地號土地應有部分1/3應繳納之土地
增值稅金為1,295,903元、印花稅10,660元、登記規費1,945元、代書費25,958元，均由上訴人代為繳納。
⒌被上訴人所有239-8地號土地應有部分1/3土地於94年12月16
日移轉登記為上訴人所有；於95年5月18日將239-8地號土地分割增加 239-9地號；於95年6月22日將239-9地號土地移轉登記予訴外人張進益、張進壽、張進祿 3人共有，同時張進益等3人亦將原3人共有分割自同段 237-5地號之237-36地號土地移轉登記予上訴人所有；嗣於95年 7月24日將該237-36地號土地與分割後之 239-8地號土地合併為237-36地號土地；95年7月26日又將該合併後237-36地號土地分割增加237-2
13、237-214、237-215、237-216、237-217、237-218、237-219、237-220等8筆土地，並於其上興建1907、1908、1909、1910、1911、1912、1906、1905建號建物 8棟，另237-36地號土地目前為空地。
⒍上開8棟建物，除坐落237-213地號土地上之1907建號建物（
門牌號碼台中縣○○鎮鎮○○街 ○號）登記為上訴人之子王德倫所有，另坐落 237-217地號土地上之1911建號建物（門牌號碼台中縣○○鎮鎮○○街 ○號）移轉予訴外人李玉謙（即王財居之配偶）所有外，其餘 6棟建物均已出售。
⒎對上訴人於98年8月14日準備書狀所附之買賣契約書影本3份形式上不爭執。
⒏若認被上訴人得請求上訴人返還不當得利或依合建契約請求
債務不履行之損害賠償，上訴人得以上開代付之土地增值稅金額為1,295,903元、印花稅10,660元、登記規費1,945元、代書費25,958元（共1,334,466元）主張抵銷之。
(二)爭執事項：⒈系爭放棄書是否被上訴人遭上訴人詐欺所為？被上訴人得否
撤銷該受詐欺所為放棄書之意思表示？⒉兩造與訴外人王財居有無約定合建？其合建條件為何？該合
建契約是否被上訴人遭上訴人詐欺所為？⒊若認被上訴人得請求返還不當得利或依合建契約請求債務不
履行之損害賠償，其得請求之金額為若干？
伍、本院之判斷：依上，兩造主要關鍵爭點，乃為：上訴人是否對被上訴人誆以由其在系爭土地上合建房屋分配予被上訴人，騙使被上訴人書立上揭放棄書及由其合建房屋據為己有並出售牟利，而侵害被上訴人之權利，被上訴人依此請求上訴人返還不當得利或債務不履行之損害賠償，是否有理數端。茲分別判斷審究如下：
一、關於系爭放棄書是否被上訴人遭上訴人詐欺陷於錯誤下所為？被上訴人得否據此撤銷其意思表示部分：
㈠本件被上訴人主張遭上訴人詐欺而書立系爭放棄書等情，
為上訴人所否認。經查，系爭放棄書上所載放棄人「王廖朝琴」之簽名係上訴人代簽，而其上王廖朝琴之印文係上訴人以被上訴人之印章蓋用，指印為被上訴人所有等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之系爭放棄書影本附卷可稽，上訴人雖抗辯：被上訴人因無法繳納土地增值稅，乃向伊表示由伊代繳該土地增值稅及過戶相關稅費，並自願放棄該239-8地號土地權利而歸伊所有云云，惟被上訴人並不識字，亦為兩造所不爭執，而證人王財居於原法院審理中證稱：「（系爭239-8地號土地是否有約定與人合建房屋，是何人提議？）當時王澄煌（即上訴人）向我說，就分得的系爭239-8地號土地要蓋房子，他說要找建商來蓋8間房子，其中4間由建商取得，另4間歸我及兩造各1間，另1間要用來抵相關的稅金。他說的時間是在地主同意要分給我們而尚未過戶之前，當時被告也有向原告說，所以原告也知道要蓋房子的事」、「（關於3人合建蓋房子有簽訂書面契約？）沒有，只有口頭約定，我有同意，至於原告部分我沒有聽到她是否同意，但她應該有同意，否則原告怎麼會與我及被告一起討論如何分配房子的事」、「（當時與原告為何把自己239-8地號土地的持分移轉給被告？）因被告向我說要將土地拿去貸款設定抵押，用來蓋房子」、「（你與原告將系爭239-8地號土地持分移轉給被告，過戶手續由誰負責處理？）過戶手續是由被告處理」、「（被告有無提過地主移轉系爭239-8地號土地相關稅金由何人來繳？）我的部分是我自己繳納，原告之部分是由被告繳納的。當初被告的意思是本來該土地的稅金由他先行繳納，待將來合蓋取得的房子其中1間賣出後，再就出售的價金返還他先行支出的金額，但後來被告說他的錢不夠，所以叫我自己應負擔的稅金由我自行先繳納，房子賣了之後再將該部分還給我」、「（在商討合建以及合建過程中，你有無同時與兩造在一起？有沒有聽過被告講到原告也有參加合建或者已經放棄她的239-8地號土地持分給王澄煌、或者王廖朝琴有與參與合建？）未曾三個人一起討論。我沒有聽被告說原告要放棄系爭239-8地號土地的持分，且被告有向我說過原告也可分到1又3分之1的房子，他說的時間是在系爭土地過戶後及開始動工蓋房子挖地基時」等語（見原法院98年5月6日言詞辯論筆錄），則上訴人與被上訴人、訴外人王財居於原地主同意移轉系爭239-8地號土地予其3人時，及移轉登記予其3人後，確有討論合建蓋屋之事，且被上訴人及王財居分別將其系爭239-8地號土地應有部分移轉予上訴人後，上訴人既曾向王財居表示被上訴人亦可分得1又3分之1間的房屋，顯見被上訴人自始並無放棄系爭239-8地號土地應有部分3分之1而歸上訴人所有之意思；況系爭239-8地號土地經原法院送鑑其於94年12月16日之價值，經鑑價結果，該土地應有部分3分之1之價值為734萬元，有正心不動產估價師聯合事務所98年8月6日正般估字第980802號函附卷可參，而上訴人代被上訴人繳納系爭239-8地號土地應有部分3分之1應繳納之土地增值稅金為1,295,903元、印花稅10,660元、登記規費1,945元、代書費25,958元（共計1,334,466元），此為兩造所不爭執，是該239-8地號土地當時之價值顯高於上訴人代為繳納之土地增值稅等相關費用，依常理判斷，難認被上訴人當時會因繳不出過戶所需土地增值稅等費用，即放棄系爭239-8地號土地應有部分3分之1之權利。是上訴人係利用兩造與王財居約定以系爭239-82地號土地合建房屋及被上訴人不識字之機會，致其陷於錯誤，而捺指印於系爭放棄書上，該放棄書上被上訴人所捺之指印係其遭上訴人詐欺所為至明，而上訴人因該詐欺行為，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官提起公訴，亦經判處罪刑在案，有該署97年度偵字第18946號起訴書及刑事一、二審判決影本附卷可憑，是被上訴人主張其係受上訴人詐欺而書立系爭放棄書等情，自堪信為真實。㈡按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其
意思表示；且該撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，1年內為之，民法第92條第1項前段第93條前段分別定有明文。本件被上訴人係因遭被告詐欺而書立系爭放棄書，已如前述，依法被上訴人自得撤銷其在系爭放棄書上捺指印之意思表示。又上訴人雖抗辯：被上訴人於97年12月24日始提起本件訴訟，已逾除斥期間，依法不能撤銷云云，惟被上訴人係於97年7月間接獲財政部台灣省中區國稅局催繳94年度之綜合所得稅通知，經詢問上訴人過戶之事，而上訴人於97年7月21日向被上訴人表示其無從取得建物所有權，被上訴人始知遭詐欺捺指印之事，有被上訴人提出94年度綜合所得稅核定稅額繳款書影本可參，此亦經上開刑事判決所認定；且證人即被上訴人之女婿姚銘雄於原法院審理中亦證稱：「（你何時才看到這張放棄書？）我是在調解委員會調解時才看到該放棄書，當時是由被告提出的」、「（在調解委員會調解之前，被告有無提到過原告要放棄系爭239-8地號土地之權利）沒有」等語（見原法院98年5月6日言詞辯論筆錄），而兩造係於97年7月21日至台中縣清水鎮調解委員會進行調解，有被上訴人提出之調解通知書可證，是被上訴人應係97年7月21日始知悉遭詐欺而於系爭放棄書上捺指印之事甚明，而自被上訴人知悉遭詐欺時起至其提起本件訴訟，以起訴狀繕本之送達向上訴人行使撤銷權之意思表示時（即98年1月15日）止，顯未逾1年除斥期間，被上訴人自得撤銷該受詐欺所為在放棄書上捺指印之意思表示，且已生撤銷之效力，上訴人上開抗辯，自屬無據。
二、關於兩造與訴外人王財居有無約定合建？其合建條件為何？該合建契約是否被上訴人遭上訴人詐欺所為？㈠被上訴人主張兩造與訴外人王財居有約定合建，約定合建
後3人各分得1又3分之1間房屋等情，為上訴人所否認。經查，兩造及訴外人確有合建之約定，業經證人王財居證述明確（參上開(一)1.）外，另證人姚銘雄於原法院審理中亦證稱：「（是否曾與兩造討論過他們合建房子之事？）之前他們在談論合建之事時我未曾參與過，是在房子蓋好分配時，我告訴我岳母原告房子分配不公平，我才找被告、王財居及其太太到原告家討論分配房子之事」、「（在討論時，被告有無承認應分配1又3分之1間房子給原告？）他當時有承認，而他說他蓋房子所花費的費用較高，要分比較大間，而我認為這樣不公平，被告還說如果不依照他的意思分，就要求原告將他已經代付的增值稅1,295,903元返還」等語（見原法院98年5月6日言詞辯論筆錄），是兩造與訴外人王財居若未有合建之約定，上訴人因何會於系爭土地過戶後及開始動工蓋房子挖地基時告訴證人王財居關於被上訴人亦可分得1又3分之1間房子？又上訴人何以前往被上訴人家中討論分配房子之事，並承認應分配1又3分之1間房子給被上訴人，且稱其蓋房子花費較高，要分比較大間，否則要求被上訴人將上訴人已代付之增值稅1,295,903元返還？顯見兩造及訴外人王財居於原地主同意移轉系爭239-8地號土地所有權予其3人後，已約定以該土地合建蓋屋，且由被上訴人取得1又3分之1間房屋甚明。又上訴人所稱被上訴人已書立放棄書放棄系爭239-8地號土地應有部分3分之1一事，既因被上訴人遭詐欺而撤銷該捺指印之意思表示，已如前述，則被上訴人自始並無將其系爭239-8地號土地應有部分3分之1之權利移轉予上訴人之意思，其與訴外人王財居分別將該應有部分各3分之1移轉登記予上訴人，應係履行合建契約約定之內容。
㈡依上，兩造與訴外人王財居既約定以系爭239-8地號土地
由建商蓋8間房屋，其中4間由建商取得，另4間約定被上訴人取得1又3分之1間，已如前述，又被上訴人主張該合建契約係遭上訴人詐欺所為乙節，並未舉證以實其說，自難認被上訴人有遭詐欺而成立合建契約之情形，被上訴人自不得撤銷兩造及訴外人王財居合建約定之意思表示；惟兩造及王財居既已約定合建，且上訴人已同意由被上訴人取得其中1又3分之1間房屋，上訴人自應依上開合建契約之約定，分配1又3分之1間房屋予被上訴人。
三、關於若認被上訴人得請求返還不當得利或依合建契約請求債務不履行之損害賠償，其得請求之金額為若干？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。惟不當得利返還之範圍以受益與受損之間有因果關係存在為必要，故受損人所受損害較利益為大時，固應返還其利益；利益超過損害時，則受領人得僅於受損人損害之範圍內負返還之義務，此與債務不履行之損害賠償，係應將全部利益即損害賠償予被害人之情形有所不同。查上訴人先以欺罔之方式，使被上訴人陷於錯誤，簽予上開放棄書，使上訴人詐得系爭土地應有部分三分之一之權利即使被上訴人受有該三分之一應有部分損失之價值之損害。因系爭土地已出賣第三人而無法返還，上訴人即應償還該應有部分1/3之價額，依正心不動產估價師聯合事務所之估價，市價為734萬元，扣除上訴人已代付之土地增值稅1,295,903元，上訴人應返還之不當得利應為6,044,097元。雖本件兩造與王財居間就系爭239-8地號土地成立合建契約，惟合建興建之1907、1908、1909、1910、1911、1912、1906、1905建號建物8棟，除1907建號建物登記為上訴人之子王德倫所有，1911建號建物移轉予訴外人李玉謙（即王財居之配偶）所有外，其餘6棟建物均已出售等情，為兩造所不爭執，是上訴人已無法依合建契約約定，將其中1又3分之1間房屋所有權移轉予被上訴人，已屬給付不能，依上開規定，被上訴人原得請求上訴人就其應分得之1又3分之1間房屋之價值負損害賠償責任，因兩造及王財居就被上訴人可分得之1又3分之1間房屋，並未明確約定屬合建之8間房屋之何部分，自難苛由被上訴人證明其所受之實際損害金額，本院依民事訴訟法第222條第2項之規定，審酌上訴人於98年8月14日準備書狀所附之買賣契約書所載買賣價金均為650萬元，認被上訴人可取得上開1又3分之1間房屋之價值應為8,666,667元【計算式：650 萬元（1+1/3）=8, 666,667元，元以下4捨5入】，是應認此為被上訴人因債務不履行所受之損害及被上訴人對上訴人代付239-8地號土地之土地增值稅金額1,295,903元、印花稅10,660元、登記規費1,945元、代書費25,958元，共計1,334,466元主張抵銷不爭執，是被上訴人得請求上訴人給付債務不履行之損害賠償金額為7,332,201元。又上訴人雖抗辯稱：縱認被上訴人得請求合建分屋之利益，伊亦可主張扣除有關與毗鄰地主交換土地所產生之土地增值稅493,841元及相關稅費云云。惟查，上訴人就其所稱之相關稅費，並未提出證據證明，難認上訴人有該部分之支出；另上訴人雖提出土地增值稅493,841元之繳款書影本5紙，惟其中僅2筆各8,633元、6,066元，共計14,699元之土地增值稅以被上訴人為納稅義務人，其餘納稅義務人均非被上訴人，且縱認上訴人所稱之土地增值稅共493,841元均為上訴人所支出，經扣除後，上訴人應給付予被上訴人之賠償金額仍為6,838,360元（7,332,201－493,841），是上訴人所受之利益仍大於6,044,097元，被上訴人僅請求上訴人於此範圍內為返還，自屬有據。
陸、從而，被上訴人依返還不當得利之法律關係，請求上訴人給付6,044,097元，及其中4,836,000元自起訴狀繕本送達翌日即98年1月16日起、其中1,208,097元自準備書四狀送達翌日即98年8月20日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，應分別酌定相當擔保金額准許之。原審法院因而為上訴人敗訴之判決，依法並無不合，雖所指之法律見解與本院所採有異，惟其結果仍無二致，自應予以維持，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 楊熾光法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 曾煜智中 華 民 國 100 年 10 月 25 日
Ａ