臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上字第161號上 訴 人 戊○○
乙○○兼上一人法定代理人 己○○上列三人共同訴訟代理人 甘龍強律師被 上訴人 丁○○ 住臺中縣○○鎮○○○路○○○巷○號
丙○○ 住臺中縣○○鎮○○路○○○號甲○○ 住臺中縣○○鎮○○○路○○○巷○號庚○○○ 住臺中縣○○鎮○○街○○○巷○○號上列四人共同訴訟代理人 陳惠伶律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國98年9月9日臺灣臺中地方法院96年度重訴字第 388號第一審判決提起上訴，本院於99年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人丙○○、甲○○、庚○○○應給付上訴人新台幣柒佰陸拾貳萬捌仟伍佰柒拾壹元，及丙○○自民國九十六年十月九日；甲○○、庚○○○自民國九十六年九月二十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除已確定部分外）及第二審訴訟費用由被丙○○、甲○○、庚○○○負擔四分之三、餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人丙○○、甲○○、庚○○○給付部分，於上訴人以新台幣貳佰伍拾肆萬元為被上訴人丙○○、甲○○、庚○○○預供擔保後得假執行，但被上訴人丙○○、甲○○、庚○○○如於假執行程序實施前以新台幣柒佰陸拾貳萬捌仟伍佰柒拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人主張：白登貴與丁○○於民國82年11月 5日邀同訴外人白楊翠娥、白燦榮及白光超為連帶保證人，向合作金庫銀行沙鹿分行（以下簡稱合作金庫銀行）辦理系爭借款，並由白光超提供其所有坐落台中縣○○鎮○○段沙鹿小段 24-12地號土地及其上建物即同地段建號119，門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○○號房屋（以下簡稱系爭房地）為貸款人設定本金最高限額新台幣（下同）2600萬元之抵押權，用以擔保系爭借款債務之清償。系爭借款撥放後，借款人即未依約繳付利息，經合作金庫銀行一再催促，白光超為免系爭房地被拍賣，商得合作金庫銀行同意將系爭房地出售，於84年5月2日向合作金庫清償100萬元、同年5月31日清償500萬元、同年6月15日清償800萬元、同年 6月19日清償380萬元，合計清償1780萬元，嗣經合作金庫銀行塗銷上開抵押權登記。白光超係以連帶保證人身份向抵押權人合作金庫銀行為清償，依民法第 749條規定，於其清償之限度內，承受合作金庫銀行對白登貴及丁○○之債權。白登貴於82年12月24日死亡，由丙○○、甲○○、庚○○○繼承。白光超於90年 9月24日死亡，上訴人為其繼承人，承受白光超對丁○○及白登貴全體繼承人之上述權利。白登貴之全體繼承人就系爭債務應連帶負責，上訴人惟依民法第273條第1項規定，向白登貴之繼承人中之丙○○、甲○○、庚○○○請求。又系爭借款為白登貴與丁○○所借，該借款依民法第 271條前段規定，應由二人平均分攤，又白光超亦為白登貴之繼承人，白光超按應繼分 1/7分攤白登貴之應分攤額。合作金銀行庫之上開借款債權，利率約定雖為年息百分之10.8，但上訴人僅依年息百分之5請求5年內之利息，其金額為 445萬元。因此，上訴人請求給付之金額為本金1780萬元、利息 445萬元，合計為2225萬元，本金部分，併按法定利率計付遲延利息。故先位之訴，依繼承、保證人之代位權及消費借貸之法律關係請求，求為判決：丁○○應給付上訴人1112萬5000元及其中 890萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息；丙○○、甲○○、庚○○○應連帶付上訴人953萬7142元及其中762萬8571元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。如鈞院認丁○○僅為系爭借款之連帶保證人而非債務人，則上訴人除得依民法第749條規定，對白登貴之繼承人請求代償金額之6/7外，依民法第 748條、第280條前段、第281條規定，請求丁○○分擔 1/4之金額，且丁○○此給付義務與其他被上訴人之給付間為不真正連帶關係，故備位聲明求為判決：丙○○、甲○○、庚○○○應連帶給付上訴人1907萬1429元及其中1525萬7143元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；丁○○應給付上訴人556萬2500元及其中 445萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息；前二項聲明之給付義務屬不真正連帶，即其中一項被上訴人為給付時，他被上訴人於該已給付範圍內之給付義務亦告消滅；願供擔保請准宣告假執行。另白光超出售系爭房地後，以所得價款清償系爭債務，倘若其將買賣價款逕行存入借款人白登貴之帳戶而為清償，倘因未以保證人名義為清償，而認其清償非屬民法第 749條之保證人清償時，則白光超之所為，使自己受損害，而系爭借款債務之借款人或其他保證人受利益，上訴人備位之訴依不當得利之法律關係，請求被上訴人等返還不當得利，並區分丁○○是否為系爭借款之借款人而為先位、備位聲明均同前㈡所述。
二、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，原聲明被上訴人丙○○、甲○○、庚○○○等應連帶給付上訴人等1907萬1429元及其中1525萬7143元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息；被上訴人丁○○應給付上訴人等556萬2500元及其中445萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息。嗣減縮聲明為：被上訴人丙○○、甲○○、庚○○○應連帶給付上訴人1000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之 5計算之之利息；被上訴人丁○○應給付上訴人 200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息。其減縮並無不合，應予准許。（未上訴部分，業已確定）
三、被上訴人則辯以：白登貴與白楊翠娥育有4子3女即：丙○○、白燦榮、甲○○、白光超、庚○○○、白綉琴、白綉鑾。白光超因罹患精神疾病，於83年 5月20日經宣告禁治產，由其妻己○○監護。
但己○○亦無工作，因此白光超與上訴人一家 4口與白登貴、白楊翠娥同住，並由白楊翠娥負擔生活費用。系爭房地原係白楊翠娥所有，於80年12月11日、83年10月 6日分別將系爭房地之應有部分9/10、1/10以買賣、贈與為記原因移轉登記予白光超。緣訴外人杉峰實業股份有限公司（以下簡稱杉峰公司）自66年11月起即由白楊翠娥提供不動產為擔保，並以借新還舊方式陸續向合作金庫銀行借款供杉峰公司及白燦榮使用，於82年 2月10日由白楊翠娥、白光超為債務人兼義務人，以系爭房地暨同段第24之1 地號土地及建號143、144建物，設定本金最高限額2100萬元之抵押權予合作金庫銀行，用以擔保借款本金1700萬元；嗣於82年11月 2日變更抵押權權利內容，增列丁○○為義務人，擔保權利價值增加為2600萬元，用以擔保系爭借款2077萬元，其中1700萬元償還上述82年2月間之借款，餘377萬元由白燦榮取走。嗣白登貴於82年12月24日病逝，杉峰公司於83年 8月31日倒閉，白燦榮一家逃之夭夭，己○○則於83年9月5日離家出走，於白燦榮逃債及己○○離家期間，包含銀行貸款及民間私人借款之全部債務均由白楊翠娥、丙○○、甲○○及庚○○○之夫償還。白楊翠娥為免全部抵押物均遭拍賣，與己○○達成協議，由白楊翠娥指定甲○○之妻李美娟為不動產買賣契約之代理人，於84年 5月30日出售系爭房地，出售之價金1900萬元由李美娟代收後，會同買方至合作金庫銀行，將扣除稅金、仲介費用及規費後之1780萬元，由買方開立支票，李美娟分次存入白登貴之帳戶用以清償部分系爭借款債務；白楊翠娥則同意將其所有，原欲之後再移轉予甲○○之坐落台中縣○○鎮○○○段第24-1地號土地應有部分 167/519（約50坪，市價約2000萬元）以贈與為原因移轉登記予己○○指定之登記名義人即戊○○，及由甲○○支付上開土地過戶所需稅費100萬元予己○○作為補償。之後由白楊翠娥230萬1207元、甲○○籌款 508萬4307元，清償合作金庫之債務，己○○均未參與償還。丁○○係00年0月00日出生，於82年11月2日時僅為剛滿14歲之限制行為能力人，未曾擔任借款人向合作金庫借款，因白楊翠娥於82年8月6日將第24-1地號土地持分167/519移轉登記予丁○○，故於82年11月2日變更抵押權權利內容時被列為義務人，但未列為債務人。況第24-1地號土地為丁○○受贈之財產，為其特有財產，丁○○不承認上述設定抵押權之處分，自不負擔系爭債務。又系爭借款債務並非由白光超償還，上訴人不得主張民法第749 條保證人之代位權。而丙○○、庚○○○及白楊翠娥另 2名子女當時並未參與系爭借款，亦非連帶保證人，依法自可不必負責。而丙○○、庚○○○、甲○○早已與白登貴未同財共居，白登貴於82年間往生時，未有任何人告知白登貴遺有任何債務，故丙○○、庚○○○等人在不知情之情形下，當然無法在法定期限內辦理拋棄繼承，丙○○等人係屬於98年 6月10日增訂並修正民法繼承編施行法第1-3條第4項規定：「…因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平」之無辜被告。縱認丙○○、甲○○及庚○○○因繼承關係應償還白登貴之債務，其內部關係亦僅按應繼分比例分擔，上訴人請求丙○○、甲○○、庚○○○應連帶給付應屬無據。白登貴死亡之時尚有配偶白楊翠娥，白楊翠娥於87年6月4日亦死亡，其繼承人為
7 名子女，故於白楊翠娥死亡後，被繼承人白登貴之債務，白光超亦應按比例負擔1/ 7，被告丙○○、甲○○、庚○○○對白登貴之債務，每人依應繼分比例亦僅應負擔 1/7。如鈞院認上訴人向甲○○、庚○○○之請求為有理由，被上訴人等以下述債權主張抵銷：
⒈甲○○償還系爭借款之本金319萬9514元及利息188萬4793元
，合計為 508萬4307元，甲○○自得向白光超之繼承人即上訴人3人請求分擔1/7即72萬6330元，甲○○就前述得向上訴人求償之金額主張與本件債務抵銷。
⒉白光超所有之系爭房地因作為杉峰公司借款之擔保，於83年
11月30日被訴外人彰化銀行大甲分行假扣押，同年12月 9日被法院查封，同年12月12日由丙○○和甲○○共同籌款代白光超償還欠款餘額43萬9494元（其中本金為42萬6759元及利息 1萬2735元）後，始於同年12月22日撤銷查封，此部分金額，丙○○支出23萬9494元、甲○○支出20萬元。丙○○、甲○○就前述得向上訴人求償金額主張與本件債務抵銷。
⒊杉峰公司在83年間因週轉困難，由白燦榮持杉峰公司支票作
抵押，向丙○○借款迄今仍有 8張支票無法兌現，金額合計為 565萬0180元，杉峰公司之董事長白燦榮逃之夭夭，無法討索，白光超為杉峰公司之董事，丙○○得向上訴人 3人請求償還票款及應付之利息，並與上訴人請求金之金額主張抵銷。
⒋杉峰公司向訴外人萬泰商業銀行借款 200萬元（其中50萬元
以白楊翠娥解約定存金支付），白登貴亦為連帶保證人，此筆款項全部由庚○○○之夫陳泳春清償，陳泳春得向白登貴之7名繼承人各求償1/7，陳泳春得向上訴人 3人求償28萬5714元，陳泳春已將債權讓與庚○○○，庚○○○就前述得向上訴人求償金額主張與本件債務抵銷。
四、兩造不爭執之事實：㈠白登貴於82年12月24日死亡，其繼承人為白楊翠娥、丙○○
、白燦榮、甲○○、白光超、庚○○○、白綉琴、白綉鑾。白楊翠娥於87年6月4日死亡，其繼承人為丙○○、白燦榮、甲○○、白光超、庚○○○、白綉琴、白綉鑾。白光超於90年 9月24日死亡，其繼承人為己○○、戊○○、乙○○。
㈡白登貴於82年間，向合作金庫商業銀行沙鹿分行借款，其明細如下：
┌──┬────┬────┬────┬─────┬────────────┐│編號│借款日 │借款金額│到期日 │利率（%） │保證人或共同發票人 │├──┼────┼────┼────┼─────┼────────────┤│1 │82.1.6 │200萬元 │83.1.6 │11.55 │白燦榮、白楊翠娥、白光超│├──┼────┼────┼────┼─────┼────────────┤│2 │82.2.19 │1000萬元│97.2.19 │11.05 │白燦榮、白楊翠娥、白光超│├──┼────┼────┼────┼─────┼────────────┤│3 │82.2.22 │500萬元 │97.2.22 │11.05 │白燦榮、白楊翠娥、白光超│├──┼────┼────┼────┼─────┼────────────┤│4 │82.11.5 │2077萬元│97.11.5 │10.8 │丁○○、白燦榮、白楊翠娥││ │ │ │ │ │、白光超 │├──┼────┼────┼────┼─────┼────────────┤│5 │82.11.5 │170萬元 │83.11.5 │11.55 │白燦榮、白楊翠娥、白光超│└──┴────┴────┴────┴─────┴────────────┘
㈢上開明細表編號 1、2、3合計1700萬元借款，其流向為：提
領現金1209萬元，轉給杉峰公司391萬元，轉給張秀蓮100萬元。
㈣上開明細表編號1、2、3合計1700萬元借款，於82年11月5日清償，編號4之2077萬元借款，於85年10月2日清償結案。
㈤上開明細表各筆借款，相關債權憑證、抵押權他項權利證明
書及抵押權設定契約書，於85年10月 2日由甲○○領回。授信債權憑證登記簿上「債務人領回債權憑證」欄，經蓋上甲○○之印章。
㈥前揭明細表之借款，設定抵押權之情形為：
⒈82年 2月10日，以白楊翠娥所有坐落台中縣○○鎮○○段
沙鹿小段24-1地號土地，與地上建物即建號143、144，門○○○鎮○○路○○○○號房屋，暨白光超所有坐落台中縣○○鎮○○段沙鹿小段 24-12地號土地，與地上建物即建號119，門○○○鎮○○路○○○號房屋，設定最高限額2100萬元抵押權，白楊翠娥與白光超為義務人兼債務人於82年 2月17日登記完畢。
⒉82年11月2日辦理抵押權變更登記，將82年2月17日登記之
上述抵押權內容變更，即最高限額2100萬元變更為最高限額2600萬元，義務人白楊翠娥、白光超變更為白楊翠娥、白光超、丁○○，債務人白楊翠娥、白光超變更為白楊翠娥、白光超、甲○○。
⒊84年 6月23日，就前揭24-12地號土地與119建號房屋部分
之抵押權，以部分清償為原因，辦理塗銷登記；就前揭24-1地號與143、144建號房屋之抵押權，則以擔保物減少為原因，辦理抵押權變更登記。
⒋前揭24-1地號與143、144建號房屋之抵押權於85年10月 5日塗銷登記。
㈦白光超所有前揭24-12地號土地與119建號房屋，於84年 4月
18日簽訂買賣契約，出售與林恩典。該項買賣，出賣人白光超因經宣告禁治產（83年 5月20日），而由監護人己○○授權李美娟為代理人。該買賣總價款1900萬元，經以其中1780萬元清償前揭明細表編號 4之2077萬元借款，其情形如下：
⒈84年5月2日清償100萬元。
以買受人於84年 4月27日所交付，發票人林恩典，付款人台灣區中小企業銀行霧峰分行，帳號1127-6，發票日為84年5月2日，票號73844，面額100萬元之支票支付。
⒉84年5月31日清償500萬元
以買受人於84年 5月22日所交付，同上述發票人、付款人、帳號，發票日為84年 5月31日，票號73853，面額500萬元之支票支付。
⒊84年6月15日清償800萬元
以買受人於84年 5月22日所交付，同上述發票人、付款人、帳號，發票日84年 6月15日，票號73854，面額800萬元之支票支付。
⒋84年6月19日清償380萬元
由買受人林恩典之妻將 280萬元以卓淑霞匯入白登貴在合作金庫銀行沙鹿分行之帳戶，及林恩典將 100萬元以林恩典名義匯入同帳戶。
㈧白楊翠娥就其所有前揭24-1地號土地，於84年 7月22日將所
有權應有部分 167/519贈與白鈞中（即原告戊○○），該項登記之原因發生日期為84年5月8日，收送件日期為84年 7月20日。
㈨白楊翠娥將財產移轉登記給子、孫之情形為：
⒈台中縣○○鎮○○段沙鹿小段24-1地號土地（519㎡）：
⑴持分 185/519，於80年12月11日，以買賣為原因，移轉登記予白光超。
⑵持分167/519，於82年8月6日，贈與登記於丁○○。
⑶持分167/519，於84年7月22日，贈與登記於戊○○。原因發生日期為84年5月8日。
⒉台中縣○○鎮○○段沙鹿小段24-12地號土地及其上119建
號，門牌號碼台中縣○○鎮○○路 ○○○號房屋持分9/10，於80年12月11日以贈與為原因，移轉登記予白光超。餘持分1/10，於83年10月 6日，以買賣為原因，移轉登記予白光超。
⒊台中縣○○鎮○○段沙鹿小段25-1地號土地（97㎡）：
⑴持分149/242，白楊翠娥於81年9月25日以買賣為原因，
登記予白統元（丙○○之子、長孫）白楊翠娥剩餘持分93/242。
⑵持分93/242，白楊翠娥於82年7月7日，以買賣為原因，再移轉登記予白統元。
⒋台中縣○○鎮○○段沙鹿小段25-2地號土地（90㎡）：
⑴持分149/242，於81年9月25日，以買賣為原因，移轉登記予白統元，白楊翠娥剩餘持分93/242。
⑵83年12月7日前述土地全部被徵收。
⒌台中縣○○鎮○○段沙鹿小段25-3地號土地（16㎡）：
⑴持分149/242，於81年9月25日，以買賣為原因，移轉登
記予白統元。白楊翠娥剩餘持分93/242，於87年5月6日贈與登記予丁○○。
⑵85年8月8日逕為分割，因分割增加25-6地號土地。
⑶85年8月30日白統元名下前述土地被徵收，86年6月21日撤銷徵收。
⑷87年5月6日移轉登記予丁○○。
⒍台中縣○○鎮○○段沙鹿小段25-5地號土地（26㎡）：
⑴持分149/242，81年9月25日，以買賣為原因，移轉登記予白統元。
⑵持分93/242，於82年7月7日，以買賣為原因，移轉登記予白統元。
⑶86年6月18日，因分割增加25-8地號土地。
⑷沙鹿段沙鹿小段25-8地號土地於87年2月18日被徵收。
⑸87年6月4日白楊翠娥死亡。當○○○鎮○○段沙鹿小段25-5地號土地實際面積為12平方公尺。
⒎台中縣○○鎮○○段沙鹿小段25-6地號土地（13㎡）：
⑴持分149/2429，於81年 9月25日，以買賣為原因，移轉登記予白統元。
⑵86年6月18日逕為分割，因分割增加25-7地號土地。
⑶86年6月20日，前述土地全部被徵收，89年5月10日才撤銷徵收。
⑷白楊翠娥名下持分93/242，於89年 6月19日辦理遺產繼承登記予白綉琴。
⑸白統元名下持分149/242，於93年6月29日以買賣為原因（實為贈與），登記予己○○。
⒏台中縣○○鎮○○段383之42地號土地（90㎡）：
白楊翠娥名下持分4/10，其中1/10於57年 4月20日移轉登記予張月蔭。白楊翠娥剩餘持分3/10，於89年 6月19日辦理遺產繼承登記，由丙○○、甲○○、白光超各取得持分1/10。
五、法院之判斷：⑴上訴人先位之訴以其被繼承人白光超以連帶保證人之地位，
清償丁○○與訴外人白登貴對合作金庫之系爭借款債務1780萬元，主張依民法第749條、繼承及民法第281條規定請求被上訴人等清償債務，被上訴人等則否認白光超有以連帶保證人身份清償系爭債務，且主張抵銷。
⑵上訴人主張丁○○為系爭借款之債務人，但為被上訴人丁○
○所否認。關於丁○○是否為借款人之事實，上訴人業據提出借據影本為證，被上訴人雖否認該借據影本之真正，惟就該借據影本所示內容，除有關「借款人：丁○○」、「法定代理人」等文字及蓋章部分有所爭執外，其餘有關借款金額、期限、借款人白登貴、連帶保證人白燦榮、白楊翠娥、白光超等之記載內容，均為被上訴人等所不爭執。且依原審向合作金庫銀行函查結果，該行於96年11月23日以合金沙放字第0960005244號函（見原審卷第 2宗第53、54頁）覆系爭借款借據正本於85年10月 2日由甲○○（回函誤載為王天賜）領回，並檢附系爭借款授信債權憑證登記簿影本，依授信債權憑證登記簿影本所示，於債務人領回債權憑證欄，有甲○○之印文，被上訴人於此亦不爭執，則系爭借款借據之原本，業經甲○○領回，應堪認定，惟原審命甲○○提出借據原本時，甲○○辯稱未取得借據原本而無法提出，本院參酌甲○○為丁○○之父親，於系爭借款契約成立時，為丁○○之法定代理人，認上訴人起訴狀所附之借據影本應係真正借據原本之複本。系爭借款係用以清償兩造不爭執事項㈡編號 1、2、3之借款債務，而編號 1、2、3之借款原經白楊翠娥於82年 2月10日，以其所有第24-1地號土地，與地上建物即建號143、144，門○○○鎮○○路○○○○號房屋，暨由白光超以其所有系爭房地，設定最高限額2100萬元之抵押權予合作金庫銀行，並以白楊翠娥、白光超為義務人兼債務人，白楊翠娥、白光超並為上開借款之連帶保證人。嗣上開抵押權登記於82年11月 2日辦理變更，將擔保債權之最高限額變更為2600萬元，義務人白楊翠娥、白光超變更為白楊翠娥、白光超、丁○○，債務人白楊翠娥、白光超變更為白楊翠娥、白光超、甲○○，有他項權利變更契約書影本在卷可憑，且為兩造所不爭執。該抵押權變更登記後，旋於同年月 5日向合作金庫辦理系爭借款，顯見上開抵押權內容之變更，係供作系爭借款擔保之目的，而依金融業界貸放實務之慣例，如借款人亦為擔保物之所有人時，於設定抵押權時，必以借款人為抵押權設定之債務人兼義務人，並多將債務之連帶保證人亦均列為抵押權設定之債務人，如此，於債務未獲清償時，金融機構即得據其對借款人及連帶保證人之債權而行使抵押權以獲償。丁○○於82年8月6日因白楊翠娥贈與而取得第24-1地號土地之應有部分，成為抵押權擔保物之共有人，因之而有上述設定義務人之變更，惟當時辦理抵押權內容變更時，卻未將丁○○亦列為債務人，仍僅由白楊翠娥、白光超為債務人，則該抵押權所擔保之債權，依當時之登記內容，並不包含丁○○本於自任借款人或為借款人之連帶保證人而對合作金庫所負之債務，而僅以丁○○為單純之物上保證人，由此應可推認，於辦理抵押權設定變更時，當事人間並無以丁○○為系爭借款之債務人或連帶保證人之意思，否則，豈有不令丁○○亦變更登記為抵押權設定之債務人之理，再參酌合作金庫銀行就系爭借款內部所為授信債權憑證登記簿影本，亦均僅記載借款人為白登貴，則，本件借據影本上另以手寫方式所為「借款人：丁○○」之記載，於系爭借款契約之當事人間，是否有以丁○○為借款人之真意，即值懷疑。經核系爭借據影本上有關借款金額、借款人、連帶保證人等各人之簽名、住址等文字筆跡，以肉眼判斷，即足認定係出自同一人之手筆，丁○○為00年 0月00日出生，當時僅為甫滿14歲之限制行為能力人，且仍在就學中，則丁○○辯稱借據上之簽名非其親簽之情，應堪採信。至該簽名下方雖另有「法定代理人」之文字記載及印文，惟因影印模糊，無從辨識其印文之內容，縱認係由丁○○之父甲○○以其法定代理人之地位，代理丁○○而為，但上開24-1地號土地所有權，係由白楊翠娥贈與丁○○，為丁○○之特有財產，則甲○○代理丁○○以其上開特有財產設定抵押權並負擔系爭借款債務，因未得丁○○之承認，丁○○就系爭借款自不負清償之責。則上訴人先、後位之訴請求丁○○清償債務部分，自不應准許。
⑶按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權
人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。民法第 749條定有明文。上訴主張，彼等之被繼承人白光超，將出售系爭房地之價金，經由白登貴之帳戶，以白登貴之名義向合作金庫提出清償等語，業據提出合作金庫銀行函覆之收入支出傳票影本為證，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。查白登貴業於82年12月24日死亡，84年間清償系爭借款，雖係透過白登貴之帳戶，但此清償顯非白登貴以債務人之地位所為之清償，原審認係白登貴之清償，顯有未合。兩造對於系爭借款之借款人均為白登貴（見上開不爭執事項㈡），是白光超顯係保證人而已。又白光超自69年2月6日起即因幻聽被控制意念即無法照顧自己之精神疾病至台大醫院接受治療，此有診斷證明書足憑（見原審卷第 1宗第44頁）；且於83年 5月20日業經台灣台中地方法院宣告禁治產，（見原審卷第 1宗第46頁），而己○○（原名許麗琴）為其法定代理人，此為兩造所不爭執之事實；則於84年間清償系爭借款債務時，白光超已無行為能力。而己○○授權李美娟將白光超所有之系爭房地出售予林恩典後，以所得價金清償系爭抵押借款債務，則白光超顯以保證人地位向債權人合作金庫銀行清償系爭借款債務。又白登貴死亡後，為其繼承人之配偶白楊翠娥、丙○○、白燦榮、甲○○、白光超、庚○○○、白綉琴、白綉鑾，均未拋棄繼承；應繼分各8分之1；嗣白楊翠娥於87年6月4日死亡，其繼承人丙○○、白燦榮、甲○○、白光超、庚○○○、白綉琴、白綉鑾亦均未拋棄繼承，白楊翠娥對於白登貴之8分之1繼承權由丙○○、白燦榮、甲○○、白光超、庚○○○、白綉琴、白綉鑾繼承後，丙○○、白燦榮、甲○○、白光超、庚○○○、白綉琴、白綉鑾對於白登貴之應繼分各為7分之1。而己○○代理白光超出售系爭房地以清償系爭債務時，係在白登貴死亡之後，白光超除為其應繼分7分1之自身債務清償外，就其餘7分之6自係為丙○○、白燦榮、甲○○、白光超、庚○○○、白綉琴、白綉鑾清償，此部分自係基於保證人之地位所為之清償。至於丙○○、庚○○○、甲○○縱未與白登貴同財共居，但以白楊翠娥白登貴、生前預作財產分配之情形（見原審卷第 1宗第64頁被上訴人答辯狀），及丙○○、庚○○○、甲○○均居住於沙鹿鎮，與白登貴住處相隔不遠，豈有不知白登貴遺有債務之理﹖且丙○○、庚○○○、甲○○亦未舉證證明由其繼續履行白登貴之債務，有何顯失公平之處；又本件係白光超於民法繼承編修正前，代被上訴人（並非白登貴）清償債務，亦無適用修正後之繼承編之餘地，併此敘明。是依上開說明，上訴人自得依民法第 749條及繼承之法律關係，向被上訴人丙○○、甲○○、庚○○○請求清償債務。
⑷被上訴人另辯稱：白楊翠娥以原欲之後再移轉予甲○○之坐
落台中縣○○鎮○○○段第24-1地號土地應有部分 167/519（約50坪，市價約2000萬元）以贈與為原因移轉登記予己○○指定之登記名義人即戊○○，及由甲○○支付上開土地過戶所需稅費 100萬元予己○○，作為白光超將系爭房地出售清償系爭債務之補償云云，為上訴人所否認。被上訴人雖舉陳光輝及李美娟為證，但李美娟為被上訴人甲○○之妻、丁○○之母，陳光輝則為白登貴女婿，該二證人之證述難免有偏頗之虞。且李美娟證稱「剛開始只有我們三人知悉，後來兄弟姊妹之間透過我們三人轉述，都知悉此事。」（見原審卷第2宗第6頁）；陳光輝則證稱「我有在老家當面將此方案告知己○○，當時我、己○○、白楊翠娥、李美娟四人在場。」（見原審卷第2宗第9頁），二人供述協議成立之情形，已有不符。且李美娟另證稱「接到合庫催繳通知，我婆婆要償還貸款，我婆婆白楊翠娥就與許麗琴和我協議，如果賣掉他先生名下的不動產來償還，將尚未過戶給丁○○的50坪土地，過戶給白鈞中即戊○○，另外再由甲○○支付 100萬元過戶手續費給許麗琴。」」（見原審卷第2宗第6頁）；陳光輝則證稱「後來系爭房地賣掉時，因為需要繳稅金，己○○表示她沒有錢，所以由甲○○補償己○○ 100萬，但實際金額是李美娟出的。」（見原審卷第2宗第8頁）是依李美娟之說詞，甲○○交付 100萬元給己○○，為己○○出售系爭房地償債之交換條件；而依陳光輝之說詞，則甲○○補償己○○ 100萬元，係系爭房地出售後，己○○無資力繳納稅金，才由甲○○補償該100萬元。李美娟與陳光輝二人就100萬元係於何時協議及給付之原因，供述亦不相符。則上開二證人之證詞尚難採信。此外24-1地號土地84年度之公告現值為每平方公尺11800元，而24-12地號土地公告現值每平方公尺為23085元（見本院卷第2宗第85、86頁），二者價值懸殊，依常情，上訴人己○○豈有同意交換之可能？是被上訴人辯稱白楊翠娥已以 24-12地號土地補償上訴人等，上訴人不得再為本件請求云云，不足採信。
⑸被上訴人甲○○主張：伊償還系爭借款之本金 319萬9514元
及利息188萬4793元，合計為508萬4307元，其自得向白光超之繼承人即上訴人請求分擔 1/7即72萬6330元，並主張與本件債務抵銷云云。被上訴人甲○○固提出合作金庫銀行放款繳款存根影本17張為證，但放款繳款存根究係由白楊翠娥抑或甲○○繳交，尚屬未明；且甲○○究係以轉帳、匯款或現金繳納，亦未見其提出證明，其辯稱對於上訴人有債權存在云云，無足採信；是其自無從主張抵銷。被上訴人白登旺、甲○○另主張：白光超所有之系爭房地因作為杉峰公司借款之擔保，於83年11月30日被訴外人彰化銀行大甲分行假扣押，同年12月 9日被法院查封，同年12月12日由被上訴人丙○○籌款23萬9494元、甲○○籌款20萬元，代白光超償還欠款餘額43萬9494元（其中本金為42萬6759元及利息 1萬2735）後，始於同年12月22日撤銷查封，被上訴人丙○○、甲○○就前述得向上訴人求償金額主張與本件債務抵銷云云。被上訴人雖提出假扣押查封公告、保證書與借款借據及撤銷假扣押裁定（見原審卷第1宗第90-93頁被證10）等影本為證。惟上開證據，尚無法證明該銀行借款債務係由被上訴人所清償，彼等主張抵銷，亦無足採。被上訴人丙○○又主張：衫峰公司在83年間週轉困難，由白燦榮持杉峰公司支票作抵押，向被上訴人丙○○借款，迄今仍有 8張支票無法兌現，金額合計為 565萬0180元，杉峰公司之董長事長白燦榮逃之夭夭，無法討索，白光超為杉峰公司之董事，被上訴人丙○○得向上訴人請求償還票款及應付之利息，並與上訴人請求之金額主張抵銷云云。按該借款人為白燦榮，支票發票人杉峰公司，均非上訴人之被繼承人白光超。且白光超縱為杉峰公司之董事，亦無代杉峰公司清償票款之責，被上訴人丙○○以此主張抵銷，亦屬無據。被上訴人庚○○○主張：衫峰公司在向訴外人萬泰商業銀行借款 200萬元，而由其夫陳泳春清償，陳泳春得向白登貴之7名繼承人各求償1/7，上訴人為白光超之繼承人，陳泳春得向上訴人三人求償28萬5714元，陳泳春已將債權讓與被上訴人庚○○○，被上訴人庚○○○就前述得向上訴人求償金額主張與本件債務抵銷云云。查衫峰公司向萬泰商業銀行借款 200萬元之連帶保證人有白燦榮、張秀蓮、陳泳春、白登貴等四人（見原審卷第2宗第136頁），陳泳代償後，僅得向白登貴求償4分之1，而白登貴有 7名繼承人各應分擔額28分之1。且陳泳春僅代償150萬元而已，其餘50萬元係以白楊翠娥之定存解約金支付（見原審卷第 3宗第 5頁）。又被上訴人庚○○○稱「杉峰公司向萬泰銀行借款二百萬元，理應由白登貴（按：他個人是連帶保證人）清償，因當時白登貴曾說他是泰和公司董事長，而且亦擁有股份，萬一杉峰公司無法還款，他將提撥一些股份給陳泳春（庚○○○之配偶）作為補償。」（見原審卷第 3宗第4、5頁）。是陳泳春與白登貴已約定於杉峰公司無法清償借款時，由白登貴將其所有泰和公司之股份轉讓一部份予陳泳春，則陳泳春代償 150萬元後，其僅得請求白登貴或其繼承人將等值泰和公司股份轉讓予伊，尚無法直接向白登貴或其繼承人請求給付金錢。被上訴人庚○○○主張抵銷，亦有不合。⑹被上訴人丁○○既無庸負擔清償系爭借款之債務，上訴人之
被繼承人白光超雖已清償系爭借款，丁○○亦未而受利益，從而上訴人備位之訴，依民法第 179條請求丁○○返還所受利益，亦屬無據，不應准許。至於白光超基於保證人地位所為清償部分，雖依民法第 749條規定取得債權人之權利，但參照民法第 280條之規定，兩造間之內部關係，應按比例分擔，是上訴人請求被上訴人丙○○、甲○○、庚○○○應連帶給付，應屬無據。而被上訴人丙○○、甲○○、庚○○○各自應分擔之比例為各7分之1， 3人共7分之3；白光超代償金額為1780萬元，被上訴人丙○○、甲○○、庚○○○所應分擔之金額為 762萬8571元，是上訴人於此範圍內之請求為有理由，應予准許。
⑺綜上所述，上訴人本於民法第 749條及繼承之法律關係，請
求被上訴人丙○○、甲○○、庚○○○給付 762萬8571元，及起訴狀繕本送達之翌日即丙○○自96年10月 9日；甲○○、陳白雪自96年 9月21日起，均至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息，為有理由，應予准許。至於上訴人請求被上訴人丁○○給付 200萬元及法定利息；及請求丙○○、甲○○、庚○○○應連帶給付部分，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保為假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；併依職權宣告被上訴人預供擔保後，得免為假執行。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請及依職權為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人先位聲明請求被上訴人丙○○、甲○○、庚○○○連帶給付1000萬元及法定利息部分，既有理由。其關於此之備位之訴部分，本院自毋庸予以審究，附此敘明。
六、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及爭執之事項，經核均與判決之結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第 390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀；依民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項委任有律師資格者，另應附具律師資格證書影本及釋明委任人與受任人之關係書。如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施行法第 9條規定，一併繳納上訴審裁判費。
書記官 江丞晏中 華 民 國 99 年 7 月 20 日