臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上字第174號上 訴 人 李彰雄訴訟代理人 張繼準律師複 代 理人 黃琪雅律師被 上 訴人 許炎利訴訟代理人 蕭隆泉律師複 代 理人 廖慧芳被 上 訴人 尤美玉共 同訴訟代理人 林世祿律師複 代 理人 江欣鞠上列當事人間請求返還款項事件，上訴人對於民國98年10月15日臺灣彰化地方法院 96年度訴字第988號第一審判決提起上訴，本院於100年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用（包括擴張之訴訴訟費用）由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人夫妻共同經營民間借款，伊與被上訴人許炎利則係兄弟關係。被上訴人於民國（下同）82年間向伊表示其所經營之民間借款業務資金不足，希望伊能提供資金，被上訴人將給與每新台幣（下同）100萬元2萬1000元之固定月息，連同本金如期返還。因被上訴人一再向伊保證帳目一定清楚且隨時可得對帳，絕不虧欠，且資金借予何人其會事先告知等語。伊基於兄弟情誼，遂按其指示匯款入被上訴人所指定之「精億塑膠五金有限公司」開設於彰化商業銀行股份有限公司鹿港分公司之帳戶，另於 85年8月間經被上訴人通知將部份金額匯入被上訴人尤美玉開設於鹿港信用合作社之帳戶內。從82年4月7日起至87年12月止之匯款期間內，兩造從未核對帳目，伊亦未親自參與被上訴人所經營之借款業務，對被上訴人借款予何人？數額多寡？利息如何計算？伊均不過問。然伊於96年初，赫然發覺被上訴人有欺罔且未依誠信按約定匯回款項及利潤予伊之情事，伊曾陸續請求被上訴人提供銀行帳戶之往來明細，以供查核，詎被上訴人均置之不理，置若罔聞。查伊與被上訴人之關係，係伊應被上訴人要求，匯與被上訴人一定數額之金錢，事後再由被上訴人附加利息返還，雙方存在委任契約關係。被上訴人未依委任本旨履行匯款予伊之義務，造成伊至少 100萬元之損失，爰基於委任之法律關係提起本訴，求為命被上訴人應共同給付伊 100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人二人則以：伊否認兩造間有委任關係存在，上訴人與被上訴人許炎利及訴外人李世雄三人為兄弟關係，三人間有合資經營借貸業務之合夥法律關係，而被上訴人尤美玉僅提供帳戶供被上訴人許炎利使用，與上訴人無任何法律關係。上訴人與被上訴人許炎利約定若籌措到足夠的資金後，就由被上訴人許炎利出借第三人，盈虧依比例分配，借款若設定抵押權，並看抵押權人設定為誰，就以誰的名義當出借人，雙方實係合夥法律關係，依民法第 682、697、699條規定須先進行清算才能分配合夥財產，則上訴人於合夥未進行合法清算前，即逕行起訴並非合法，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決㈠先位上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應共同給付上訴人 940萬0004元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈡備位上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應連帶給付上訴人 168萬3157元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。⑶被上訴人許炎利應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號面積71平方公尺土地所有權應有部分650分之300，暨坐落上開土地上同段15建號即門牌號碼彰化縣○○鎮○○路 ○○○號總面積
158.5平方公尺建物所有權應有部分 650分之300，移轉登記予上訴人。⑷被上訴人應共同給付上訴人 374萬7617元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。並於本院補充陳稱：依忠訓聯合會計師事務所蔡銘華律師100年3月14日陳報狀之鑑定報告，總計被上訴人應給付上訴人之金額為 962萬1309元。此金額係包括本院卷第26頁附表編號11借款人林澤民 565萬2387元、編號12借款人柯色儒245萬5743元、編號16借款人周土木7萬4424元、彰化銀行鹿港分行帳號 0000000000李彰雄帳戶121萬7450元。合計被上訴人應返還伊940萬0004元（計算式：0000000元＋0000000元＋74424元＋0000000元＝0000000元），此為先位上訴聲明之金額。另，被上訴人許炎利於本院所提陳報狀中主張其與上訴人就編號11林澤民之借款案，因林澤民無力償還借款，故上訴人與被上訴人許炎利已共同承受林澤民名下所有之不動產即坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地及坐落上開土地上同段 15建號即門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○號建物，以為借款之清償。則因該不動產遭被上訴人逕行登記為其所有，更捏造假帳蒙蔽事實欺騙上訴人，為自己不法所有而侵占上訴人所匯款項，上訴人爰依不當得利、侵權行為等法律規定，請求被上訴人連帶給付上訴人 161萬3157元。
再查：上開原屬林澤民所有之不動產，自應移轉應有部分650分之300予上訴人。另外，有關柯色儒、周土木及彰化銀行鹿港分行帳戶所載金額，與先位聲明所載內容相同。計被上訴人此部分應給付上訴人之金額為 374萬7617元（計算式：
0000000＋74424＋0000000＝0000000）。爰依不當得利、侵權行為等法律規定，擴張上訴聲明如上。被上訴人則求為駁回上訴。
四、上訴人主張兩造間有委任關係存在，惟為被上訴人所否認，抗辯稱兩造間之法律關係為合夥，在合夥未清算前，上訴人不得請求合夥財產之分配。是兩造之爭點即為其間之法律關係究為委任關係或合夥關係。查上訴人既主張兩造間有委任關係存在，自應舉證證明兩造間有委任之意思表示合致。上訴人所舉證人即兩造之妹李秀媚於原審雖證稱：伊父親的錢委託被上訴人借給別人收取利息，交給被上訴人的錢，全部都是父親的錢；（本院卷一第 224頁）以及證人卓昭泉於原審證稱：伊欠錢向李彰雄說，李彰雄叫我寄支票給許炎利。伊不知道兩造是什麼法律關係，伊認為上訴人有錢在被上訴人（處），李彰雄要幫我匯來台北。伊是向李彰雄借錢等語（本院卷一第 13頁)，被上訴人亦稱：因卓昭泉的票給我代收後，李彰雄再交代我匯錢給他（卓昭泉）‧‧‧‧（本院卷一第16頁），上訴人以此主張被上訴人若未經伊指示，其如何能知道證人卓昭泉的帳戶而匯款，又如何取得證人卓昭泉的權狀、印鑑辦理抵押設定？足證被上訴人有受指示辦理委任事務之事實。惟查：觀之證人李秀媚之證詞，係稱交給被上訴人的錢均為父親所有，並不知悉兩造間之法律關係；證人卓昭泉僅證述伊欠錢向上訴人借款，及借款如何交付支票、設定抵押權之過程，並不知悉兩造間之法律關係。應認上訴人之舉證尚有不足。
五、再查，上訴人主張伊委任被上訴人處理民間借款後，被上訴人就伊委任各筆之借款事宜，亦曾提出對帳單，向伊報告其處理之經過，並載明各借款人返還之金額及繳交之利息金額。而被上訴人對於對帳單上所登載之（返還）本金及利息等節，於本院審理時亦明白承認為其所親自書寫，足證，被上訴人對於上訴人委託其處理各筆借款事宜，確曾向伊報告其受任處理之借款事宜，揆諸民法第528條、540條等之規定，兩造間自存有委任關係云云。然為為被上訴人所否認，抗辯稱：我們借出每一筆（錢）是以合夥的方式，有時上訴人錢比較多他就借出比較多，我則借出比較少，有時候上訴人單獨借出，設定（抵押權）有時是以上訴人名義登記，有時候是以伊太太的名義登記，伊拿到利息馬上匯錢給上訴人，兩造是沒有結算等語，（本院卷一第 114頁反面）按被上訴人主張上訴人係就每單筆借款與伊合夥，自應於每單筆借款收回時，向上訴人報告其處理借款之經過，並書立對帳單載明各借款人返還之金額及繳交之利息金額，是以該對帳單亦不能證明兩造間有委任關係存在。
六、再依亦同時匯款與被上訴人之兩造兄弟李世雄於本院所證：「貸放的利息每一筆算。被上訴人不夠錢或要錢，但（其）資金沒有那麼多，就叫上訴人拿出來，我們湊來湊去，我們都是賺利息而已。上訴人跟我講，他說和美的錢（即貸與林澤民之錢）被人家倒了，上訴人說和美房子要被銀行拍賣了，還第一胎不夠錢，因他們是第二胎，所以，他們合夥把房子吃下來再依照比例分攤。合夥就是兩個人公家（台語）出錢借給人家。我把錢匯給被上訴人出借給別人，如果有損失也要跟被上訴人一樣負擔損失等語。（本院卷一第259至261頁）亦可證明被上訴人習慣上係就每單筆借款找人集資合夥，否則如果係上訴人委任被上訴人處理借款，而收取固定之利息，伊何需於借款人林澤民無法還款後，與被上訴人合夥把房子吃下，再依照比例分攤？蓋上訴人約定收取固定之利息，被上訴人即應依約履行給付利息之義務，而無再由上訴人負擔貸款未收回之損失之理。再者，證人李世雄雖於上訴人所提出之錄音帶內說：「我哪有和他合夥」、「借名對啦」、「我哪有同意，伊要怎樣寫我怎會知道。因為伊的帳」。「無啊，什麼共同分擔，還有用我的名字的，也要說我是合夥的，怎麼可以」等語，然其於本院證稱：「伊那時候就不清楚，上訴人李彰雄叫我兄弟不要告來告去，他叫我照他意思講，是他自己編的。」（同上卷第 260頁）是該錄音帶亦不能證明兩造間有委任關係存在。
七、上訴人自承本院卷一第26頁即附表一所示各筆借款，大多業經兩造彙算並業已結清完畢，僅其中編號 9借款人黃玉雲、編號11借款人林澤民、編號12借款人柯色儒、編號16周土木（應為周陣田、周朝木、周土火）等筆款項，兩造間仍有爭議（本院卷一第23頁上訴理由狀）。本院查：依被上訴人所提出之彰化縣○○鎮○○段第 780地號土地登記簿謄本記載，債務人黃玉雲借款 450萬元，抵押權人為上訴人，其後黃玉雲又以買賣為原因移轉登記予尤美玉（本院卷一第91、92頁），上訴人稱伊匯款 300萬元予被上訴人（本院卷一第27頁），而300萬元不夠貸與黃玉雲，足見另150萬元為被上訴人出資共同投資；另○○○鎮○○段第1319地號土地登記簿謄本記載，林澤民借款 650萬元，抵押權人為上訴人（本院卷一第99頁），上訴人稱伊匯款 603萬8660元（本院卷一第59頁，被上訴人則稱上訴人僅出資 300萬元，餘由其出資，本院卷五第 145頁）；如何足夠貸與林澤民？足見被上訴人亦投資46萬1340元；又依○○○鄉○○段第 182地號土地登記簿謄本記載，債務人柯色儒借款 700萬元，抵押權人為李世雄（本院卷一第101頁），上訴人稱伊僅匯與被上訴人550萬元（本院卷一第26頁附表、63頁），如何足夠貸與柯色儒？足見被上訴人或李世雄亦投資 150萬元；而依○○○鎮○○○段第1024地號土地登記簿謄本記載，債務人周陣田、周朝木、周土火借款 250萬元，抵押權人為李世雄（本院卷一第105頁反面），上訴人稱伊僅匯與被上訴人151萬元（本院卷一第26頁附表、77頁），如何足夠貸與周陣田、周朝木、周土火？足見被上訴人或李世雄亦投資99萬元。此外本院卷一第26頁附表所示上訴人不爭執已經彙算之各筆借款部分，其中編號14候永春部分，依○○○鄉○○段第1447地號土地登記簿謄本記載，債務人候永春、候文典是借款 350萬元，抵押權人為李世雄（本院卷一第 110頁反面），上訴人稱伊僅匯與被上訴人100萬元（本院卷一第 26頁附表、71頁），亦不夠貸與候永春、候文典，足見被上訴人或李世雄亦投資250萬元；另依○○○鎮○○段第 1040地號土地登記簿謄本記載，債務人杜宗霖是借款150萬元，抵押權人為李世雄（本院卷一第106頁），上訴人稱伊僅匯與被上訴人100萬元（本院卷一第26頁附表、39頁），亦不夠貸與杜宗霖，足見被上訴人或李世雄亦投資50萬元；是被上訴人抗辯兩造間無委任關係存在，上訴人與伊及訴外人李世雄三人為兄弟關係，三人間有合資經營借貸業務之合夥法律關係，而被上訴人尤美玉僅提供帳戶供被上訴人許炎利使用，與上訴人無任何法律關係。上訴人與被上訴人許炎利約定若籌措到足夠的資金後，就由被上訴人許炎利出借第三人，借款若設定抵押權，並看抵押權人設定為誰，就以誰的名義當出借人，雙方實係合夥法律關係等語，應可採取。尤以上訴人若是委託人，則其必為抵押權人，如此才有保障，甚且亦可與他金主為共同抵押權人，但是由上訴人主張有爭執之黃玉雲、林澤民、柯色儒、周陣田、周朝木、周土火等抵押設定觀之：㈠黃玉雲之抵押權人為上訴人，但為何土地所有權人又移轉登記為被上訴人尤美玉？㈡林澤民部份之抵押權人亦為上訴人，但為何事後由被上訴人許炎利與上訴人共同承受？㈢柯色儒之抵押權人先後為李世雄、尤美玉。㈣周陣田、周朝木、周土火之抵押權人卻是訴外人李世雄。（見上述）凡此均與單純受任出借金錢之情形不符，應係兩人之間有合夥關係較合乎常情，是以，上訴人主張兩造間有委任關係，應不足採。而合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，又合夥解散後，亦必須經過清算程序，方能達返還出資分配利益之最後目的，此就民法第682條、第694條以下有關條文對照觀之自明。則上訴人於合夥未進行合法清算前，即請求被上訴人給付，依法不能准許。又上訴人依不當得利、侵權行為等法律規定，擴張上訴聲明部分，亦因合夥尚未清算，被上訴人未返還出資分配利益，並無不當得利及侵權行為之情形，上訴人請求，亦無理由，不應准許。
八、綜上所述，本件上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人先位聲明主張本於委任關係，請求被上訴人共同給付 940萬0004元，及法定遲延利息；及備位上訴聲明依不當得利、侵權行為之法律關係請求被上訴人㈠應連帶給付 168萬3157元，及法定遲延利息，被上訴人許炎利並應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號面積71平方公尺土地所有權應有部分650分之300，暨坐落上開土地上同段15建號即門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○號總面積158.5平方公尺建物所有權應有部分650分之300，移轉登記予上訴人。㈡被上訴人應共同給付上訴人 374萬7617元，及法定遲延利息。為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人擴張之訴亦應駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及上訴人自行送請忠訓聯合會計師事務所蔡銘華會計師之鑑定結果，核與本案之結論，不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴及擴張之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳慈傳中 華 民 國 100 年 9 月 20 日
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