臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上字第23號上 訴 人 財團法人彰化縣私立大慶高級商工職業學校法定代理人 丙○○訴訟代理人 王昌鑫律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 郭林勇律師複 代理人 王一翰律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年12月31日臺灣彰化地方法院97年度重訴字第76號第一審判決提起上訴，本院於98年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參佰伍拾柒萬壹仟陸佰捌拾玖元，及自民國九十五年六月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用新台幣肆拾玖萬肆仟貳佰肆拾元由被上訴人負擔新台幣參萬貳仟貳佰壹拾參元、餘由上訴人負擔。
第二審訴訟費用新台幣壹拾陸萬參仟貳佰元由被上訴人負擔新台幣伍萬貳仟玖佰玖拾壹元、餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣壹佰貳拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣參佰伍拾柒萬壹仟陸佰捌拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠被告甲○○自民國79年間起至88年間為止，擔任財團法人彰
化縣私立大慶高級商工職業學校（以下簡稱大慶商工學校）之董事長，與大慶商工學校曾有委任關係。詎甲○○竟於87年10月21日將大慶商工學校之定期存單向銀行質借新台幣（下同）2880萬元後，進而全數交付訴外人乙○○。甲○○又於87年10月、11月間將大慶商工學校土地（信託登記在訴外人陳黃登美、劉美樊等人名義下）向銀行抵押借款2600萬元後，進而全數交付乙○○，以圖其董事長職位穩固。甲○○所為，業經判決有罪確定。
㈡甲○○將大慶商工學校所有坐落於彰化縣○○鎮○○○段30
7、322、327地號 3筆土地（即重測前崙雅段226、241、246地號，以下簡稱系爭土地），私自設定抵押權，其中新崙雅段307、327地號土地貸得1500萬元，而系爭新崙雅段 322地號土地則貸得1100萬元，其取得2600萬元借款後隨即侵占入己，應負不當得利返還義務。茲再詳述其始末如下：
⒈大慶商工學校於77年 1月12日向訴外人陳沈碧玉購買坐落
彰化縣○○鎮○○○段59、59之1、59之2、59之4、59之5地號土地。其中59、59之1、59之5地號土地，嗣經重測後新地號為崙雅段 226、241、246地號，其後再次重測新地號為新崙雅段 307、322、327地號。當時因受土地登記規則限制，大慶商工學校於80年12月間，將系爭新崙雅段30
7、327地號土地登記在前董事張向善之妻劉美樊名下，並將系爭新崙雅段 322地號土地登記在甲○○之妻陳黃登美名下。
⒉甲○○與前董事張向善竟意圖為自己不法所有，於87年間
，共同基於業務侵占、背信之犯意，將實際上為大慶商工學校所有之系爭土地向彰化縣員林信用合作社（以下簡稱員林信合社，已改制為陽信商業銀行）抵押借款2600萬元，並將該金額侵占入己。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於92年11月28日以90年度偵字第6801號不起訴處分書以甲○○犯罪曾經判決確定為由，為不起訴處分（前案：
本院89年易字第1784號判決依業務侵占罪判處有期徒刑 1年10月，緩刑 5年，嗣經上訴，經臺灣高等法院臺中分院以92年度上易字1133號判決駁回上訴確定）。而前董事張向善則經本院以92年度易字第1416號判決，依背信罪判處有期徒刑 8月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以93年度上易字第539號判決判處有期徒刑5月確定在案。
⒊從而，甲○○確有侵占系爭2600萬元之事實。
㈢大慶商工學校董事長丙○○曾於88年 9月14日與甲○○等人
簽訂立董事讓與契約書（以下簡稱系爭讓與契約），並於第3項約定系爭新崙雅段307、322地號（重測前崙雅段226、24
1 地號）土地，應移轉登記與乙方（丙○○）或乙方指定之人，且上開農地，原在員林信合社抵押貸款2600萬元，乙方應於移轉登記之日起 1個月內清償。然系爭讓與契約既為丙○○個人所簽訂，基於債之相對性，系爭讓與契約僅對丙○○個人具有拘束力。且按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。故上開約定對於債權人員林信合社而言，除非得其承認，否則不生債務移轉之效力。甲○○辯稱丙○○自88年10月起擔任大慶商工學校董事長後，仍依據系爭讓與契約，陸續履行，是大慶商工學校已承認，顯屬無據。況且，系爭讓與契約於88年 9月14日所簽訂，而丙○○乃於88年10月始接任大慶商工學校之董事長，益徵丙○○係以個人名義訂立系爭讓與契約，而非代理大慶商工學校為之，對於大慶商工學校自不生效力。
㈣甲○○雖稱原登記在前董事張向善之妻劉美樊名義下土地，
已移轉登記予大慶商工學校之董事蕭博修，作為大慶商工學校之停車場使用，是大慶商工學校業已承認系爭讓與契約云云，顯有誤會，大慶商工學校絕未承認。蓋前開土地本即是大慶商工學校實質所有之校產，大慶商工學校自77年 1月12日購買後，均由大慶商工學校管理使用，僅當初借用劉美樊名義登記而已。既然張向善已非大慶商工學校之董事，該土地自須移轉登記為其他登記名義人所有，方符合所有權歸屬現狀。更何況張向善因與甲○○共同私自將校產抵押借款，而被判處背信罪刑確定，大慶商工學校為求慎重，自須改換登記名義人。此由系爭讓與契約未約定之新崙雅段 327地號土地，亦於同日移轉登記在其他登記名義人名下，即可明瞭。
㈤縱認大慶商工學校應受系爭讓與契約第 3項所拘束，然依該
項約定，甲○○應將新崙雅段322地號（重測前崙雅段241地號；登記名義人為陳黃登美）土地移轉登記予乙方或乙方指定之人所有，而由乙方清償其上抵押貸款。然新崙雅段 322地號土地因甲○○無力清償，嗣經本院民事執行處95年執字第1567號強制執行事件實施拍賣，已由訴外人陳啟能以 357萬1689元拍定，並取得所有權在案。則甲○○已不能履行前開約定，應將前開土地移轉登記予乙方所有之義務。按債務人無為一部清償之權利，民法第318條第1項前段定有明文。
系爭讓與契約有關系爭新崙雅段 322地號土地部分，既已無從履行，基於對待給付同時履行之關係，系爭2600萬元仍應由甲○○負責。
㈥大慶商工學校原希望甲○○離職時依法移交清楚，卻遲不配
合。從上述刑事案件，可知甲○○掏空情節嚴重，使後繼者經營困難，迄今稍得喘息。大慶商工學校提起本件訴訟，迫於無奈。
㈦依據丙○○個人說法，甲○○所提系爭讓與契約，並非完整
文件，因甲○○刻意隱匿對其較不利之第2項第1款附表明細。其中附帶約定要求甲○○應依私立學校法第15條規定完成交接，丙○○始願意履約。焉知甲○○不僅未交接，甚至嗣後發現其所質借款項均未用於大慶商工學校，則無法履行該契約。況且，系爭與契約存於甲○○與丙○○之間，大慶商工學校毋須受其拘束。尤以該契約未達付款條件，何來權利濫用呢？㈧大慶商工學校於88年 9月17日改選第10屆董事，並於88年10月20日向教育部申請核備。
㈨經調閱相關刑事卷宗後得知，起訴事實記載陸續清償，並非
全部清償，且刑事卷宗亦無任何甲○○清償之證明。至於銀行收據只能證明已清償，但無法證明甲○○所為清償。實際上，大慶商工學校經教育部一再催促，始由大慶商工學校籌款先行清償，絕非甲○○清償。
㈩以劉美樊名下土地貸款債務尚未清償，僅變更債務人為蕭博
修名義，蕭博修迄今未清償，現仍由大慶商工學校繳息中，足見未有債務承擔。實際上，以陳黃登美及劉美樊名下土地貸款債務，均由大慶商工學校繳息，即可知悉未由第三人承擔債務。
大慶商工學校不僅未與蕭博修、丙○○ 2人訂立任何債務承
擔契約，亦非系爭讓與契約之當事人，何來債務承擔？退步言之，若確有債務承擔，但始終未經大慶商工學校承認，大慶商工學校不受其拘束。
陳黃登美名下崙雅段 241地號土地業經法院拍賣，由訴外人拍定買受，另筆崙雅段 245地號土地亦由訴外人拍定買受。
尤以陳黃登美名下崙雅段 241地號土地先前經檢察官禁止處分在案，系爭讓與契約根本無法履行。
甲○○原為董事長，嗣於88年10月間卸任，則其取得大慶商
工學校之文件，實屬平常。是以，甲○○於刑事程序所提存款證明及傳票均記載88年10月11日，不能作為甲○○清償之依據。況且，刑事庭未向大慶商工學校新董事會查證，故不能輕信。
大慶商工學校與其董事長分屬不同人格，不能將之混作一談
。是以，董事長個人行為不能視同大慶商工學校行為。實際上，因丙○○與甲○○尚有糾紛，故不願履行，亦不能因此歸責於大慶商工學校。
系爭2600萬元債務之債權人為銀行，大慶商工學校並非債權
人，如何承認呢？大慶商工學校為保全校地，在丙○○與甲○○尚有糾紛時，只好自行處理，但絕非承認。
大慶商工學校因系爭2600萬元貸款已支付利息1060萬5574元，並攤還本金 347萬8194元，合計支付本息1408萬3768元。
依本院93年執字第1312號執行事件所附估價報告書，系爭崙雅段241、245等 2筆地號土地價值1211萬4000元，嗣於95年間竟以 703萬9689元賤價拍賣，但仍應以土地原價值計算大慶商工學校損失。是以，大慶商工學校因甲○○行為至少損失5499萬7788元。此外，系爭2600萬元債務中尚有1500萬未清償，但大慶商工學校仍暫以原請求金額求償。
刑事判決固為公文書，但民事庭得自行認定事實，不受其拘束。
蕭博修固取得系爭崙雅段 226、246等2筆地號土地，但並未
清償。此純屬個人行為，故與大慶商工學校無涉。況且，蕭博修並非大慶商工學校指定之受讓人，實乃蕭博修與甲○○之約定，故何來承認呢？爰依侵權行為損害賠償、不當得利及委任等法律關係，請求
甲○○應給付大慶商工學校5480萬元，及自92年8月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（即起訴前5年法定遲延利息），並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。
原審法院審理後，駁回大慶商工學校之請求。大慶商工學校僅對系爭322地號土地（重測前崙雅段241地號）設定抵押並遭拍賣部分不服，提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人1100萬元，及自92年8月4日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。⑷訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。（原審判決駁回上訴人其餘之訴部分未據聲明不服，已告確定）。
二、上訴意旨略以：⑴大慶商工學校之法定代理人丙○○固曾於88年 9月14日，與
甲○○等人訂立董事讓與契約書，於第 3款約定：「原屬校產而借用甲方甲○○之妻陳黃登美，及張向善之妻劉美樊二人登記為所有權人之坐落彰化縣○○鎮○○段第 241（重測後為新崙雅段第322地號）、226地號（重測後為新崙雅段第
307 地號）農地，應移轉登記與乙方（丙○○）或乙方指定之人，其稅費含原增值稅罰鍰 574萬元，均由乙方負擔。又上開農地，原在員林信用合作社（後改制為陽信商業銀行）抵押貸款2600萬元，乙方應於移轉登記完成之日起一個月內清償」。姑先不論丙○○先生當時係遭甲○○詐欺，致誤認為上開借貸款項係用於學校校務使用，丙○○先生始為上開承諾，已有意思表示不自由情事。然按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第 301條定有明文。上開第三款債務承擔之約定內容，係甲○○移轉登記上開土地後一個月內，丙○○個人應清償上開土地之「抵押貸款」2600萬元，足認約定清償之對象（即所謂債務承擔關係之債權人）應為抵押權人員林信用合作社，且讓與契約既為丙○○個人與甲○○所簽訂（該董事讓與契約書其上僅簽署丙○○名義之署押，並未有蕭博修之簽名，原審誤認為承擔人為丙○○、蕭博修二人，顯與客觀事實不符），自與大慶商工學校毫無關聯。且系爭讓與契約書之雙方，從未定期催告債權人員林信用合作社確答是否承認，對債權人員林信用合作社而言，自不生債務移轉之效力，原審誤認為甲○○依此免責債務承擔契約，即有免責事由存在，認定事實顯有錯誤。
⑵況且，大慶商工學校係以甲○○掏空校產（即私自以校地借
款，而款項未入學校）為由，根據民法第179條前段、第184條第 1項、第542條、第544條規定之不當得利、侵權行為、委任法律關係為訴訟標的，向甲○○請求損害賠償。謹就甲○○私自將校產抵押借款之過程詳述如下：大慶商工學校（90年8月1日前校名為曉陽商工職業學校，下稱曉陽商工）於77年 1月12日，向訴外人陳沈碧玉購買坐落於彰化縣○○鎮○○○段第59、59之1、59之2、59之4、59之5地號土地。其中第59、59之1、59之5地號土地，嗣經土地重測變更地號為崙雅段第 226、241、246地號，後再經土地重測變更地號為新崙雅段第 307、322、327地號。因受土地登記規則限制，大慶商工學校於80年12月間，將上開新崙雅段第307、327地號登記為訴外人劉美樊所有；而上開新崙雅段第 322號地號則登記為甲○○（曉陽商工前董事長）之妻陳黃登美所有。然甲○○與前董事張向善竟於87年間，共同基於業務侵占、背信之犯意，將實際上為大慶商工學校所有之系爭三筆土地向員林信用合作社（現改制為陽信商業銀行）抵押借款2600萬元，並將該金額侵占入己，經判處罪刑確定在案，足見甲○○確有侵占2600萬元之事實。然大慶商工學校對甲○○在法律上之損害賠償請求權，從未有隻字片語見諸於上開董事讓與契約書，原審竟不顧所有契約法上之文意解釋原則，憑空想像：「丙○○先生承諾願意承擔甲○○根據民法第 179條前段、第184條第1項、第542條、第544條規定，對於大慶商工學校依不當得利、侵權行為、委任法律關係所生之損害賠償責任」等事實上不存在之契約文字，更進而憑空認定大慶商工學校已承認此項免責債務承擔契約，實有認定事實不憑證據之顯然違法，原判決所謂：「始與事實較為相符」云云，無非係天馬行空之臆測之詞，殊難令人甘服。
⑶又本件訴訟乃經97年 7月18日大慶商工學校之董事臨時會議
決議要求提起，且教育部亦來函要求大慶商工學校積極將系爭新崙雅段第 307、327、322、325、326地號土地，辦理變更為學校用地，此有教育部中部辦公室95年10月11日、96年
1月11日、同月24日教中㈢字第0950519103、0960500634、0960502088號函、大慶商工學校96年 1月18日函可證；甚至教育部更在98年 2月27日再次寄發教中㈢字第0980557417號函，強烈要求大慶商工學校提出系爭新崙雅段第322、326地號土地遭拍賣後之解決之道，確保校產安全，並追究相關人員責任，同時要求提出本件訴訟之相關資料。若然大慶商工學校不向甲○○追討其擅自抵押校產，所得之1100萬元借款，反有違法之虞。以上情事，足認大慶商工學校從無承認原審所謂「免責之債務承擔」之事實存在。原審僅憑新崙雅段第307、327地號土地於89年 6月22日移轉登記予蕭博修之事實，及讓與契約中第 4款已履行之事實，認定大慶商工學校已承認此項免責債務承擔契約，顯與卷內顯著之證據不相適合，顯有違誤。
⑷另查，就債務承擔之效力而言，必須原債務人與承擔人已有
現實上之債務承擔，承擔人始負債務承擔之義務，若原債務人與承擔人間僅有「將來負此承擔義務之約定」，如甲以10萬元出賣其營業連同商號與乙，而約定營業交付及價金之交付應於7月1日行之，買受人以買受價金之計算，承擔甲對於丙之債務 6萬元，則此時買受人現實尚未承擔債務，惟於營業交付時負有以買受價金之計算而為承擔之義務；如買賣未履行（其間出賣人以其營業出賣並交付與第三人）則縱經甲對於債權人丙為通知而得其承認，乙對於丙不負義務，蓋此時並未有現實之債務承擔也（學者史尚寬氏所著債法總論第
711、712頁參照）。本件上開讓與契約第 3款既係約定：「原在員林信用合作社抵押貸款2600萬元，乙方應於移轉登記完成之日起一個月內清償」，即應屬「將來負此承擔義務之約定」，係必須待原債務人即甲○○現實上履行二筆土地之移轉登記義務後，承擔人始對於債權人（即員林信用合作社）負承擔義務，然新崙雅段第322地號土地，自88年7月12日起，即遭彰化縣稅捐稽徵處員林分處禁止處分，復於同年10月 8日，再經台灣彰化地方法院檢察署禁止處分，後於89年12月15日，復經萬泰商業銀行實施假扣押執行在案。其後更因甲○○無力清償其上之抵押債務，而經台灣彰化地方法院實施拍賣，由訴外人陳啟能以 357萬1689元拍定，並取得所有權在案。因而自簽訂系爭讓與契約之時起（88年 9月14日），甲○○自始即無從履行新崙雅段第 322地號土地之移轉登記義務。原審認定上開讓與契約第三款之內容無法履行，乃原債務承擔契約成立後及債權人承認後所發生，仍無礙於原債務承擔契約之效力云云，亦顯有違誤。甲○○竟又於上訴審中辯稱：「丙○○清償債務之義務並非移轉登記後方發生，而係於董事讓與契約書成立後便已發生，以移轉登記完成後一個月為最後期限」云云，恆與董事讓與契約書第 3款之性質為「將來負此承擔義務之約定」不符，要屬無稽。揆諸上旨，甲○○現實上既無法履行新崙雅段第 322地號土地之移轉登記義務，則縱使該債務承擔之約定經債權人之承認（事實上亦從未有之），承擔人丙○○亦無義務清償上開土地上之抵押借款1100萬元，至為明確。
⑸再者，甲○○辯稱：「系爭土地於88年 7月12日起，即遭彰
化縣稅徵稽徵處員林分處禁止處分，然此係因大慶商工學校欠稅之緣故，並非甲○○及其配偶陳黃登美之私人債務所致」、「若丙○○於訂約後便指定系爭土地之移轉登記名義人，並依約給付款項，甲○○便能依照契約移轉登記系爭土地，便無日後系爭土地被拍賣之事」云云，顯均非事實。前者，由土地登記簿、土地登記謄本觀之，即可明瞭前開文件上「其他登記事項」欄內，納稅義務人名義均記載為「陳黃登美」，從無出現納稅義務人為大慶商工學校之文字；後者，從蕭博修與陳黃登美簽訂之不動產買賣契約書即可知悉，大慶商工學校在簽訂董事讓與契約書（88年 9月14日）後不久，即已指定將系爭土地移轉登記與蕭博修所有，而在88年10月 1日，由蕭博修與陳黃登美簽訂不動產買賣契約書。是甲○○上開所辯，無異顛倒事實，企圖混淆法院之舉。甲○○一再狡言，甚至在答辯狀㈡與審理中辯稱：「甲○○後將抵押校產所得的錢拿給乙○○，並非不當得利」云云，顯然無稽，毫無可取。
⑹按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息。如有損害，並應賠償，民法第 179條前段、第544條、第542條分別定有明文。
利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因 5年間不行使而消滅，民法第 126條定有明文。甲○○私自將校產抵押借款，掏空學校，自係無法律上之原因而受利益，致大慶商工學校受損害，其當時身為大慶商工學校董事長，違背董事忠實義務，掏空校產，致學校受損，亦至為明確，自應賠償學校所受損害，從而大慶商工學校依民法第179條前段、第544條、第
542 條規定，請求甲○○賠償1100萬元，及自起訴狀繕本送達之日起回溯5年計算之利息，於法自屬有據。
三、被上訴人辯稱：㈠系爭2880萬元債務業經清償完畢，此情有台灣彰化地方法院
89年度易字第1784號刑事判決，及附於台灣彰化地方法院88年自字第97號刑事案件卷宗內存款證明乙紙與轉帳收入傳票
2 紙可證。大慶商工學校顯然利用甲○○年事已高，智力衰退，有訴訟詐欺嫌疑。
㈡系爭2600萬元債務，丙○○本同意由其清償，此由本院93年
度上易字第1480號刑事判決記載：「（問：契約書第 3項所記載：原來向員林信用合作社2600萬元就要由你清償？）證人丙○○答：當時是有說要我清償，但‧‧‧所以我以為學校借的才認為是我要承受）」，惟其事後卻以種種理由反悔而未全部履行。退而言之，縱若丙○○認為其有意思表示錯誤（假設語氣），但迄今業已罹於 1年之撤銷權行使之除斥期間。
㈢大慶商工學校提起本件訴訟，屬於權利濫用。因丙○○與甲
○○等人於88年 9月14日簽訂系爭讓與契約，約定甲○○等人願將大慶商工學校董事權讓與丙○○等人，且丙○○等人應交付甲○○及訴外人陳于焄補償金額4800萬元，但迄今分文未給。丙○○既已取得大慶商工學校之董事權，不僅未依約給付4800萬元，卻以大慶商工學校名義提起本件訴訟，顯係權利濫用，有違誠信原則，應無理由。再者，前開刑事判決所稱侵占款項5480萬元，實際上均由丙○○所領取。再加上丙○○於簽訂系爭讓與契約前明知此款項之來源，理應退還大慶商工學校方是。
㈣大慶商工學校主張侵權行為損害賠償請求權已罹於 2年消滅
時效，爰提出時效抗辯。況且，甲○○未因此而受有利益，真正受有利益者厥為丙○○，則大慶商工學校主張甲○○應返還不當得利，亦屬無據。另外，前開刑事判決所稱侵占乙事，並非基於委任關係所為，大慶商工學校主張有關民法第544條等委任關係請求權，應無理由。
㈤陳黃登美名下系爭新崙雅307、327地號（重測前崙雅段 226
、246地號）2筆地號土地及抵押債務，已依據系爭讓與契約意旨移轉予蕭博修。再加上本院93年度上易字第 539號判決亦記載：「‧‧‧事後上開以劉美樊名義之土地貸得之款項亦已清償」，即其中1500萬元部分也以清償。故大慶商工學校此部份請求亦無理由。丙○○也已經依據系爭董事讓與契約書之約定，於其擔任大慶商工學校董事長期間，陸續履行部分契約內容，足證大慶商工學校已承認系爭讓與契約無疑。
㈥系爭讓與契約具有免責債務承擔之效力，即甲○○負欠大慶
商工學校之債務，應由丙○○與蕭博修共同承擔。退步言之，丙○○於移轉董事權利後，旋即接任大慶商工學校董事長職位，並於擔任董事長期間陸續履行系爭讓與契約所載部分內容，應認大慶商工學校已承認此債務承擔契約。
㈦依據系爭讓與契約第 4項約定：「曉陽商工原以定存單向
員林鎮信用合作社質押借款2880萬元，乙方（即丙○○、蕭博修)應於第10屆董事選出之日起7日內籌措金額會同甲方甲○○前往清償‧‧‧」由此可知，系爭2800萬元應由丙○○負責清償。
㈧大慶商工學校主張系爭2800萬元債務由大慶商工學校籌款先
行清償乙節，顯與前開刑事判決內容及事證資料不符，此部分應由大慶商工學校舉證以實其說。況且，果由大慶商工學校自行籌款，以履行丙○○擔負系爭讓與契約第 4項之義務，恐於法不合，亦無礙於被告已經清償之事實。
㈨大慶商工學校第10屆董事於88年 9月17日改選，同年10月20
日向教育部申請核備。是以，丙○○自88年底起取得大慶商工學校之經營權，繼續履行系爭讓與契約第 3項約定：「關於原屬校產而登記於張向善之妻劉美樊座○○○鎮○○段22
6 農地應移轉登記與乙方（指丙○○及蕭博修）或乙方指定之人」之義務，且前開土地業早於89年 6月22日移轉登記予蕭博修。是以，大慶商工學校此部份請求亦無理由。
㈩綜上所述，大慶商工學校請求均無理由，爰請求駁回大慶商
工學校之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行等語。
於本院補充辯稱：
⑴甲○○與大慶商工學校現任董事長丙○○，係於88年 9月14
日，訂立「董事讓與契約書」，當時之私立學校法第23條規定：「董事每屆任期為 3年，連選得連任。創辦人為當然董事，不經選舉而連任。當然董事因辭職、死亡或依本法有關之規定解職或解聘時，喪失其當然董事資格，其所遺董事名額，由董事會補選之。」第24條則規定：「董事會應在當屆董事任期屆滿 2個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後20日內，由原任董事長召開事會，推選新任董事長。原任董事長逾期不召集新董事會時，得由新董事三分之一以上報經主管教育行政機關許可自行召集之。新舊任董事長應於10日內交接完畢，報主管教育行政機關備查。」私立學校法施行細則第14條規定：
「現任董事均得為下屆董事之候選人，董事會應加推董事會組織章程所定董事名額五分之一以上之適當人士為候選人。董事每屆任期之起算年月，以主管教育行政機關核准生效之日為準。主管教育行政機關並應將核准文件之副本抄送學校。」直言之，於88年時，私立學校下屆董事，係由當屆董事於任期屆滿前選出，且董事得連選連任，當屆董事並得為下屆董事之候選人，是故除非有當時私立學校法第19條規定之消極事由存在，當屆董事對下屆董事之名單，有完全之決定權，且一般而言，除非有重大變故，下屆董事大多由上屆董事繼續連任。
⑵大慶商工學校所主張之金額1100萬元，係以彰化縣○○鎮○
○○段○○○○號（重測前241地號）土地抵押所貸得之款項計算，然該筆債務，大慶商工學校之法定代理人「丙○○」已同意由其清償。此可見諸於臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第1480號刑事判決記載：「（問：契約書第 3項所記載：原來向員林信用合作社2600萬元就要由你清償？）證人丙○○答：當時是有說要我清償，但…所以我以為學校借的才認為是我要承受）」儘管丙○○事後以諸多理由加以推卸，然依民法第88、90條之規定，丙○○已罹於撤銷錯誤意思表示之除斥期間。又系爭董事讓與契約書第3項、第4項規定，性質該當於免責之債務承擔契約，其承擔人為丙○○、蕭博修 2人，如經大慶商工學校承認者，甲○○依法自當即可免責。大慶商工學校所主張者，無非係以本件債務之債權人為員林信用合作社及系爭土地並未移轉故不成立債務承擔云云，然此1100萬元之債務，若大慶商工學校並非債權人，大慶商工學校又何來之請求權基礎向甲○○請求？員林信用合作社與大慶商工學校係基於不同之法律關係向甲○○主張，而甲○○主張債務承擔於本件中係指對於大慶商工學校之部份，特此陳明。又董事讓與契約書第 3項末段規定：「乙方應於移轉登記完成之日起壹個月清償。」從文意觀之，應是指乙方（即丙○○）最遲應於移轉登記完成之日起一個月內清償債務，換言之，丙○○清償債務之義務並非於移轉登記後方發生，而係於董事讓與契約書成立後便已發生，以移轉登記完成後一個月為最後期限。是故原審認定：「系爭新崙雅段322地號土地於95年6月13日由訴外人陳啟能經法院拍賣取得所有權，致系爭讓與契約第4項（按應為第3項之誤）部分內容無法履行。惟此乃原債務承擔契約成立後及債權人承認後所發生，仍無礙於原債務承擔契約之效力」等語，認事用法並無違誤。曉陽商工（大慶商工學校前身）第九屆董事長為甲○○，董事名單為：「陳于焄、丙○○、蕭博修、蕭張玉沙、詹達權、張慶輝、張福瑞、吳伸雄、蕭麗玲、王永安、張向善、黃錦惠、游一郎、曹寶仁。」其中讓與契約所載甲方即甲○○、陳于焄、王永安、張向善、張慶輝、張福瑞、吳伸雄等7席第9屆董事，全部未獲連任，甲方顯已實踐讓與契約第1條之約定，而丙○○、蕭博修二人於88年9月17日獲選大慶商工學校第10屆董事或董事長，並自88年 9月30日起開始行使董事或董事長職權，簡言之，大慶商工學校自然知悉丙○○、蕭博修擔任該校董事，而其對於丙○○、蕭博修等人，擔任學校董事毫無異議，又新崙雅段307、327地號土地，亦移轉登記於蕭博修名下，丙○○身為大慶商工學校董事長、蕭博修則為學校董事，對此安排亦無異議，系爭契約條款已一一實現。系爭契約中，乙方承擔員林信用合作社之2600萬元債務（包括本件上訴之1100萬），與契約其他部分，不可能分離而存在，而大慶商工學校既知此事而無任何動作，無疑已是承認此契約之存在。
⑶大慶商工學校雖謂，之所以不能過戶係因甲○○私人因素，
使系爭土地先後遭「禁止處分」云云，然查新崙雅段 307、
322、327地號3筆土地（即重測前崙雅段226、241、246地號）名義上雖分別登記於訴外人劉美樊及甲○○配偶陳黃登美所有，然實質上係由大慶商工學校作為學校停車場使用，此有原審判決書兩造不爭執事項第13點可證。88年時因上述土地為農業用地，轉供停車場使用，遭彰化縣稅捐稽徵處加以罰緩，劉美樊及陳黃登美均對此表示不服，提起訴願，於提起行政救濟期間，彰化縣稅捐稽徵處於88年7月9日聲請當時
241 地號土地之禁止處分，查此段過程，係因系爭土地供作大慶商工學校停車場之用，並非陳黃登美之個人因素。另92
1 大地震期間，甲○○時為群旺建設公司董事長，當時台中地方法院檢察署聲請將所有災區建商及其配偶、直系親屬之財產禁止處分，故陳黃登美之所有財產方於88年10月 8日經台灣台中地方法院檢察署聲請暫緩辦理異動或處分，此為國家基於當時重大災變所為權宜措施，甲○○亦未因此遭地檢署起訴更遑論遭法院審判，顯見此非陳黃登美個人之責任。至89年5月19日、11月4日，前揭禁止處分原因消失，先後塗銷禁止處分登記，甲○○便積極通知丙○○等人辦理系爭土地過戶之事，然丙○○卻遲不辦理相關手續，導致系爭土地日後被陳黃登美之其他債權人為假扣押聲請，進而拍賣。對甲○○而言，其早已將其配偶陳黃登美之印鑑交予丙○○，俾利其辦理過戶登記，蓋如甲○○於答辯二狀所言，系爭土地繼續登記於陳黃登美名下，對甲○○及其配偶陳黃登美而言，並無任何益處，反有損害，然丙○○於89年11月 4日之後，於系爭土地上無任何限制之情況下，遲不辦理移轉登記，導致日後土地再被查封、拍賣，其責任應係可歸責於丙○○而非甲○○。
⑷丙○○、蕭博修需承擔2600萬元債務，係自契約訂立時便成
立，而非自系爭土地移轉後方有此項義務。退萬步言之，即便甲○○需先移轉登記系爭土地，丙○○、蕭博修方有承擔債務之義務，然本件「董事讓與契約書」第 3項明訂系爭土地應移轉登記與丙○○或丙○○指定之人。惟甲○○雖積極配合辦理土地移轉手續，丙○○卻遲不辦理相關手續，亦不給付董事席次讓與之價金。悉言之，若丙○○於訂約後便指定系爭土地之移轉登記名義人，並依約給付款項，完成土地移轉登記，便無日後系爭土地被拍賣之事。按民法第 101條第 1項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」本件即便依大慶商工學校所述，需甲○○移轉登記系爭土地後，方生債務承擔之效果，然因丙○○刻意不配合辦理土地移轉過戶手續，致使系爭土地移轉登記此一條件無法成就，依前揭民法之規定，應視為提件已然成就，丙○○應承擔本件債務無疑。大慶商工學校雖於98年 3月25日庭呈不動產買賣契約書影本乙份，用以證明丙○○、蕭博修已指定移轉登記人蕭博修為登記名義人，並非未為指定移轉登記人云云。然甲○○自與丙○○、蕭博修訂立董事讓與契約書後，便全力協助辦理契約約定事項，包括系爭新崙雅段322地號（原崙雅段241地號）土地之移轉，並將甲○○配偶陳黃登美之印鑑證明交與丙○○，方便丙○○辦理土地過戶手續。今大慶商工學校提出之「不動產買賣契約書」，應係蓋用當初交與丙○○之陳黃登美印鑑證明所刻印之印鑑所製作，此可觀之該不動產買賣契約書上末頁「陳黃登美」之簽名，並非陳黃登美本人所親簽可證。換言之，該「不動產買賣契約書」完全由丙○○、蕭博修所一手製作，究係於契約書上所載之88年10月 1日所製，或本件訴訟提起後方加以製作，實不得而知。又從大慶商工學校提出之「不動產買賣契約書」反可得知，丙○○、蕭博修早已順利取得陳黃登美之印鑑證明得以辦理系爭不動產移轉登記，然丙○○、蕭博修卻遲遲不辦理過戶手續，又豈是甲○○之責任？蓋系爭土地繼續登記於陳黃登美名下，對甲○○及其配偶陳黃登美而言，並無任何益處，反有損害，蓋系爭土地上已有抵押債權存在，隨時有被拍賣之危機，而陳黃登美本身亦因此負有1100萬元之債務，是故，丙○○、蕭博修等人早日承擔對員林信用合作社之債務，及早日將土地過戶，為甲○○及其配偶陳黃登美求之不得之事，故系爭土地於解除禁止處分後，甲○○確實一再催促丙○○、蕭博修早日將土地加以過戶，甚至連印鑑證明都交對方，可見心中之急切，然丙○○於89年11月 4日之後，於系爭土地上無任何限制之情況下，遲不辦理移轉登記，導致日後土地再被查封、拍賣，其責任應係可歸責於丙○○而非甲○○。⑸姑且不論侵權行為是否成立，甲○○人於原審便已提出，本
件已罹於侵權行為之時效規定。就不當得利言之，系爭土地被拍賣後，目前係訴外人陳黃登美積欠陽信銀行（原員林信用合作社）欠款，則大慶商工學校據以請求甲○○1100萬元之不當得利之基礎何在？其間之因果關係如何建立？令人完全無法理解。又系爭新崙雅段第 322號土地之所以需抵押借款，係因87年間，甲○○於任曉陽商工第九屆董事會董事長時，因董事丙○○與其他董事理念不合，曾要求出售董事席位四席半，經扣除丙○○外之全體董事同意後，委由董事乙○○出面與之協商，協商結果，決定先由乙○○簽發支票將丙○○所控有之董事席次買下，再另覓接手之董事，然因未能順利覓得接替人選，乙○○所簽發支票即將跳票，董事會方決議以信託於陳黃登美、劉美樊名下之土地向員林信用合作社借款，以支付乙○○支付之發票。詎料丙○○於收受價款後，不但未讓出董事席次，反又要求購買其他董事之席次，此可觀丙○○於台灣高等法院台中分院刑事庭作證之證詞可知，丙○○自承透過乙○○以7200萬元之代價賣出其可掌控之董事席次四席半，但其後又將其他席次買下，惟已賣出之四席半董事席次未再買回。從前述過程可知，丙○○自乙○○處取得7200萬元，卻未放棄董事席位，於此過程中，丙○○方有不當得利之可能，而甲○○於此過程中，不但未取得任何利益，其配偶陳黃登美更因此向員林信用合作社借款1100萬元，至今仍未全數清償，債務由陳黃登美承擔，根本未因此過程享有任何形式之利益？悉言之，系爭土地貸款所得之款項，係經由乙○○支付與丙○○，甲○○於此過程中並無任何利益可言，又何來「無法律上原因受利益」？甲○○係基於董事會決議要求陳黃登美辦理系爭土地之抵押借款，而其後所得款項係交付與丙○○，此一事實上經過，並非「無法律上原因受有利益」，且其利益從未歸屬於甲○○。退步言之，即便甲○○於處理此一事件確有疏失，亦僅有違背委任契約之債務不履行情形之可能，而非「不當得利」。再者，甲○○係基於董事會其他董事共同決議，先行購買董事會席次，再另行尋覓接替董事之人選，據甲○○之認知，係為曉陽商工之順利經營，化解董事會僵局，且又取得其他董事同意，並無違背委任契約之處。再退步言之，縱使甲○○與其他董事此一行為造成曉陽商工損害，依民法第542、544條之規定，受任人對其所造成之損害應負賠償之責，大慶商工學校之損害應為喪失新崙雅段第 322號土地，而非1100萬元，蓋甲○○之配偶陳黃登美方為向員林信用合作社借款之借款人，大慶商工學校則為提供土地供抵押之人，則大慶商工學校之最大損害，應為土地價值方是。另丙○○收受上述乙○○支付之款項後，仍不願退出董事會，反又要求購買其他董事席次，因而雙方再次簽訂88年 9月14日之「董事讓與契約書」，而丙○○於順利取得董事席次並擔任董事長至今，遲至今日丙○○仍未支付甲○○88年 9月14日之「董事讓與契約書」所約定之價金4800萬元，反以大慶商工學校法定代理人身份起訴向上訴人求償系爭金額，此部分亦是與誠信原則有違。
四、兩造不爭執事項：㈠甲○○自79年間起至88年底為止，擔任大慶商工學校之董事長。
㈡大慶商工學校第 9屆董事為甲○○、陳于焄、丙○○、蕭博
修、蕭張玉沙、詹達權、張慶輝、張福瑞、吳伸雄、蕭麗玲、王永安、張向善、黃錦惠、游一郎、曹寶仁。
㈢大慶商工學校第10屆董事為丙○○、蕭博修、詹達權、曹寶
仁、高永相、江素梅、江萬教、蕭博仁、林景裕。董事改選時間為88年 9月17日，同年10月20日向教育部申請核備。董事任期自88年9月30日起至91年9月29日止，以丙○○為董事長。
㈣大慶商工學校第11屆董事為丙○○、詹達權、蕭博仁、江素
梅、江萬教、林景裕、江玉桐、林君眉。董事任期自91年 9月30日起至94年9月29日止，以丙○○為董事長。
㈤大慶商工學校第12屆董事為丙○○、詹達權、江萬教、林景
裕、蕭博修、陳秋閔、張啟哲、賴美雀。董事任期自94年 9月30日起至97年9月29日止，以丙○○為董事長。
㈥大慶商工學校第13屆董事為丙○○、詹達權、江萬教、林景
裕、蕭博修、陳秋閔、蕭張玉妙、金紹文、黃俊勳。董事任期自97年9月30日起至101年 9月29日止，以丙○○為董事長。
㈦系爭新崙雅段322地號（重測前崙雅段241地號）土地係大慶
商工學校購買，而將上述崙雅段 241地號土地信託登記於甲○○之妻陳黃登美（即陳黃登椈）名下。嗣經甲○○要求陳黃登美協同向員林信用合作社辦理貸款，貸得1100萬元。另經員林信合簽發支票 2紙交予甲○○，再轉入乙○○之支票存款帳戶，用以支付乙○○簽發予丙○○之支票票款。
㈧系爭新崙雅段322地號土地於95年6月13日由訴外人陳啟能經法院拍賣取得所有權。
㈨系爭新崙雅段 322地號土地供大慶商工學校作停車場使用。
五、兩造爭執事項：系爭讓與契約第3項、第4項約定，是否屬於免責之債務承擔契約？如屬肯定，大慶商工學校有無承認？
六、得心證之理由：⑴上訴人主張系爭 322地號土地屬大慶商工學校所有，於甲○
○擔任大慶商工學校董事長時，借用甲○○之妻陳黃登美名義登記為所有權人，並經甲○○持以向訴外人員林信用合作社抵押借款1100萬元，嗣經債權人聲請強制執行，由訴外人陳啟能以 357萬1689元拍定云云，為被上訴人甲○○所不爭執，且經本院依職權調取台灣彰化地方法院95年度執字第1567號執行卷核閱無訛，應堪信上訴人上開主張為真實。
⑵丙○○固曾於88年 9月14日與甲○○等人訂立系爭董事讓與
契約書，蕭博修僅係受讓人之一，並未參與簽訂系爭董事讓與契約書；而自79年間起至88年 9月29日止，大慶商工學校之董事長為甲○○、88年 9月30日之後始由丙○○擔任大慶商工學校之董事長，此為兩造所不爭執之事實。則系爭董事讓與契約於88年 9月14日訂立時，丙○○尚非大慶商工學校之董事長，如何能代表大慶商工學校，原審判決認定「蕭博修基於董事之身分，代表大慶商工學校處理抵押債務」、「是以，丙○○、蕭博修2人於88年9月14日簽訂系爭讓與契約後，依據系爭讓與契約第1項約定內容，旋於88年9月17日獲選原告學校第10屆董事或董事長；並自88年 9月30日起開始行使董事或董事長職權，接續履行或配合辦理系爭讓與契約第3項、第4項約定；再加上系爭讓與契約第3項、第4項約定，分別涉及原告學校停車場使用及財務問題，性質上自屬於原告學校之事務。顯然丙○○、蕭博修 2人並非出於個人名義，而係本於董事長或董事之身分，代表原告學校處理此等事務無訛。」顯有未合。又系爭董事讓與契約書係由甲○○、陳于焄、王永安、張向善、張慶輝、張瑞福、吳伸雄與丙○○所簽訂，當時大慶商工學校之董事長為甲○○、簽約後續任董事長者為丙○○，然而二人於簽約時，均非以大慶商工學校之代表人身份簽約，顯然系爭董事讓與契約書係前後任董事間之讓與契約。縱使丙○○有承擔甲○○之債務，亦與大慶商工學校無涉，自無所謂大慶商工學校已承認此項免責債務承擔可言。原審認大慶商工學校僅可對承擔人丙○○主張債權，原債務人甲○○既已免其債務，大慶商工學校即不得對甲○○請求清償債務，顯有未合。
⑶再者大慶商工學校原借用陳黃登美名義登記為系爭 322號土
地之所有權人，而向訴外人員林信用合作社抵押借款1100萬元之債務人為陳黃登美（原名陳黃登椈），此有抵押權設定契約書附於台灣彰化地方法院95年度執字第1567號執行卷足憑，而執行不足之金額，仍屬陳黃登美（原名陳黃登椈）與他債務人甲○○、張慶輝、劉美樊之債務，此有台灣彰化地方法院95年6月20日94執辰字第29931號債權憑證（債務人陳黃登美（原名陳黃登椈）誤載為「陳黃登美已改名陳黃登椈」）附於上開執行卷足證。是大慶商工學校並未因甲○○以陳黃登美名義，以系爭 322號土地向員林信用合作社抵押借款1100萬元而負擔任何債務。則大慶商工學校所受損害並非抵押借款之1100萬元，應係系爭 322號土地之價值；大慶商工學校主張受有1100萬元，尚無足採。而系爭 322地號土地既經台灣彰化地方法院公開拍賣，而於95年6月7日以 357萬1689元拍定予訴外人陳啟能（見上開執行卷不動產拍賣筆錄），此價額自屬該土地之客觀價值。大慶商工學校自95年 6月21日台灣彰化地方法院發給拍定人陳啟能不動產權利移轉證書時，已受有損害，且其損害即係拍定價額 357萬1689元。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；又受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第179條前段、第182條第2項分別定有明文。甲○○將系爭322號土地抵押借款，致遭拍賣，大慶商工學校因而喪失請求甲○○之妻陳黃登美返還該土地之權利，甲○○自係無法律上之原因而受利益，致大慶商工學校受損害，自應將所得利益返還予大慶商工學校；而甲○○所得利益固係抵押借款1100萬元，但依上述說明，大慶商工學校所受損害為 357萬1689元，依不當得利之法理，甲○○所應返還者為 357萬1689元，從而大慶商工學校依民法第 179條前段規定，請求甲○○返還357萬1689元，及自95年6月21日起至清償日止之法定利息，自有理由。又大慶商工學校係於95年 6月21日台灣彰化地方法院發給拍定人陳啟能不動產權利移轉證書時，始無法請求陳黃登美移轉系爭 322地號土地所有權，則大慶商工學校係於該時受有損害，大慶商工學校請求自起訴狀繕本送達之日（97年8月19日）起回溯5年計算之利息，在95年 6月21日之前部分，於法無據。
⑷至於大慶商工學校另主張甲○○係其受任人，甲○○為自己
之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息。如有損害，並應賠償，而依民法第544條、第542條有所請求。但甲○○雖係大慶商工學校之受任人，但其受任處理之事並非金錢（1100萬元）而係 322地號土地，自無所謂「為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢」，即無「應自使用之日起，支付利息。」之問題。又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第 544條定有明文。
甲○○因處理委任事務（系爭 322地號土地）逾越權限，持系爭土地向員林信用合作社抵押貸款，致遭拍賣，大慶商工學校因而無法請求回復系爭 322地號土地之所有權，受有損害，大慶商工學校自得依民法第 544條規定請求甲○○賠償損害357萬1689元。
⑸綜上所述，上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人
給付357萬1689元及自95年6月21日起至清償日止之法定利息，為有理由，應予准許。逾此範圍所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第 390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第 2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江丞晏中 華 民 國 98 年 8 月 24 日