臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上字第43號上 訴 人 癸○○
亥○○共 同訴訟代理人 劉喜 律師被上訴 人 陳豐昌即祭祀公業三王公管理人訴訟代理人 石娟娟律師複代理 人 潘仲文律師被上訴 人 戌○○
辰○○酉○○丑○○（陳銀富之繼承人）乙○○（陳銀富之繼承人）子○○（陳銀富之繼承人）戊○○（陳銀富之繼承人）兼上一人法定代理人 甲○○（陳銀富之繼承人）被上訴 人 申○○
壬○○丙○○○（陳瑞敏之繼承人）寅○○（陳瑞敏之繼承人）卯○○（陳瑞敏之繼承人）庚○○（陳瑞敏之繼承人）地○○（陳瑞敏之繼承人）未○○己○○宇○（陳秋江之繼承人）天○○（陳秋江之繼承人）午○○○（陳秋芳之繼承人）巳○○（陳秋芳之繼承人）辛○○（陳秋芳之繼承人）丁○○（陳秋芳之繼承人）上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國97年11月11日臺灣臺中地方法院 96年訴字第158號第一審判決提起上訴，本院於民國98年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認派下權存在與否之訴，係以否認派下權存在之派下員為被告，對於承認主張派下權存在之派下員，自無庸列為被告，確認派下權存在或不存在之訴性質上應非屬固有必要共同訴訟，而無以全體派下員為兩造當事人，方屬當事人適格（最高法院70年台上字第139 號、72年台上字第3201號判決參照）。是上訴人陳裕豐、陳重光、陳偉光（下稱原審原告陳裕豐、陳重光、陳偉光）於97年11月28日第二審上訴期間中，具狀表明撤回上訴（見本院卷第44頁），本件既非屬固有必要共同訴訟，自無不許陳裕豐、陳重光、陳偉光撤回上訴之道理，則陳裕豐、陳重光、陳偉光部分業已撤回上訴而告確定，本院無庸對之為裁判。合先敘明。
二、被上訴人戌○○、辰○○、酉○○、丑○○、乙○○、子○○、戊○○、甲○○、申○○、壬○○、丙○○○、寅○○、卯○○、庚○○、地○○、未○○、己○○、宇○、天○○午○○○、巳○○、辛○○、丁○○等人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人主張：㈠緣坐落台中市○○區○○段○○○○號（重測前為同安厝段9地
號，下稱系爭122地號土地）○○○區○○段○○○○號（重測前為同安厝9-1地號，下稱系爭127地號土地）○○○區○○段○○○○號（重測前為番社腳段 171地號，下稱系爭652地號土地）等三筆土地原所有權人均為訴外人陳清景，陳清景乃上訴人癸○○、亥○○、原審原告陳裕豐之祖父；原審原告陳重光、陳偉光等之曾祖父。民國（下同） 95年7月間經濟部水利署辦理筏子溪厝仔堤防新建工程用地，徵收系爭 122、 127地號土地，因上訴人與原審原告陳裕豐、陳重光、陳偉光係陳清景之繼承人，故台中市政府於95年7月18日、8月11日以函通知上訴人與原審原告陳裕豐、陳重光、陳偉光領取徵收補償費，惟於發款之際，台中市中興地政事務所發現前開土地登記權利與實際情形未合，應屬祭祀公業三王公（下稱系爭祭祀公業）所有，乃於95年10月12日在台中市中興地政事務所召開會議，決議將前開土地所有權人更正為系爭祭祀公業，台中市中興地政事務所並於95年12月11日函知上訴人與原審原告陳裕豐、陳重光、陳偉光系爭122、127地號土地已經依土地法第69條規定報經台中市政府核准登記為系爭祭祀公業所有完畢。上訴人之祖先陳清景不僅為系爭祭祀公業之管理人，且亦係派下員，則上訴人係陳清景之子孫，當然亦係派下員，故有權分配徵收補償費，然 86年12月5日系爭祭祀公業之管理人即被上訴人陳豐昌（即陳永昌）向台中市南屯區公所申報系爭祭祀公業之派下員名冊，關於設立人陳清景之派下員，竟漏列上訴人等人為陳清景之房下子孫，並不實申報設立人陳清景之長男陳雜、次男陳文科，其繼承人分別為被上訴人戌○○、辰○○、酉○○、陳銀富（於94年9月5日死亡，繼承人為被上訴人甲○○、丑○○、乙○○、子○○、戊○○）、申○○、壬○○、陳瑞敏（於93年1月10 日死亡，繼承人為被上訴人丙○○○寅○○、卯○○、庚○○、地○○）、己○○、未○○、陳秋江（於 91年1月10日死亡，繼承人為被上訴人宇○、天○○）、陳秋芳（於90年3月2日死亡，繼承人為被上訴人午○○○、巳○○、辛○○、丁○○）等人，屬重大錯誤，因被上訴人陳豐昌申報系爭祭祀公業之派下員與上訴人之主張，顯有差異，故有提確認之訴之必要。又被上訴人戌○○、辰○○、酉○○、陳銀富、申○○、壬○○、陳瑞敏、己○○、未○○、陳秋江、陳秋芳等人並非上訴人祖先陳清景之繼承人，則渠等顯非系爭祭祀公業設立人陳清景之派下員，因台中市南屯區公所保管之87年系爭祭祀公業派下員資料中，仍記載被上訴人戌○○等人為系爭祭祀公業派下員，故亦有確認被上訴人戌○○等人非系爭祭祀公業之派下權人之必要等語。爰求為⑴確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權存在；⑵確認被上訴人戌○○、辰○○、酉○○、甲○○、丑○○、乙○○、子○○、戊○○、申○○、壬○○、丙○○○、寅○○、卯○○、地○○、庚○○、己○○、未○○、宇○、天○○、午○○○、巳○○、辛○○、丁○○等人（下稱戌○○等23人）對系爭祭祀公業設立人陳清景無派下權存在之判決。
㈡對被上訴人抗辯之陳述：
⒈依台中市政府所發系爭土地重測前之所有權狀，其所有權人
為陳清景，且日據時代之土地謄本登錄管理人陳清景之其住居所為「大肚下堡朥庄土名下朥九三番地」，與上訴人之祖先陳清景日據時代之戶籍地址曾為「大肚下堡朥庄土名下朥九十三番地」相同，故二者同一人無誤；又被上訴人陳豐昌於 86年12月5日申報系爭祭祀公業財產清冊，亦將系爭 652地號土地所有權登記名義載為：系爭祭祀公業管理者陳清景，則由陳清景曾一度登記為所有權人，後雖更正為系爭祭祀公業，但陳清景仍為管理人，足見陳清景與系爭祭祀公業之關係密切。再由被上訴人陳豐昌於95年12月18日所發台中水湳郵局第2713號存証信函，亦認為上訴人癸○○係屬系爭祭祀公業之派下員，故表示要補列入派下員名冊中。⒉被上訴人陳豐昌之曾祖父陳才良，曾擔任系爭祭祀公業之管
理人，且陳豐昌目前係為系爭祭祀公業派下員兼管理員，同理足證上訴人之祖先陳清景係管理人，亦是派下員，況陳清景若非派下員，則土地豈有登記在陳清景名下之理。
⒊由被上訴人陳豐昌所提出予南屯區公所之「祭祀公業三王公
沿革」，其中亦載明：因族親子孫繁衍遷居各地，為求發揚祖德，團結族親之需要，並由「陳自然、陳清景、陳玉山、陳媽義等四人，發起設立祭祀公業三王公於台中州大屯郡西屯庄何厝一百二十番地祠堂一座供族親年節祭祀集會之所」，益證被上訴人陳豐昌確已承認陳清景係共同發起設立人。⒋被上訴人戌○○等人之祖先陳日升之父親係陳雜，而陳日升
係明治4年（即民前41年）出生，尚比明治7年（即民前38年）出生之陳清景還大三、四歲，則陳日升顯不可能為陳清景之後代子孫。另被上訴人己○○等人祖先陳胡之父親為陳文科，而陳胡係明治11年（即民前34年）出生，僅比明治7 年出生之陳清景小三至四歲而已，不可能係陳清景之後代子孫。
⒌陳清景與橫向之陳自然、陳玉山、陳媽義等設立人，究有何
親戚或其他關係，因日據時期戶籍資料不易查詢，且設立人早已去世，故上訴人無從徵詢陳報。被上訴人陳豐昌辯稱管理人陳清景與設立人陳清景並非同一人云云，並不正確，且毫無根據。
⒍原審否定上訴人之祖先陳清景係設立人，係以陳馬（媽）義
之年齡做比較，然查，為何陳馬（媽）義之年齡可做為計算比較之標準，並無說明交代，又為何不是以陳清景之年齡做標準，亦無說明交代。是原審判決顯然不備理由，並有理由矛盾之情事。
⒎至於被上訴人即甲○○（被上訴人陳銀富之妻）、丑○○（
被上訴人陳銀富之長女）、子○○（被上訴人陳銀富之次女）、陳張粉（被上訴人陳瑞敏之妻）、陳林華琳（被上訴人陳瑞敏之長女）、寅○○（被上訴人陳瑞敏之次女）、卯○○（被上訴人陳瑞敏之參女）、陳素勤（被上訴人陳瑞敏之四女）、庚○○（被上訴人陳瑞敏之五女）、宇○（被上訴人陳秋江之妻）、郭陳素華（被上訴人陳秋芳之妻）、丁○○（被上訴人陳秋芳之長女）之起訴，雖按祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享派下權之男系子孫、或奉祀本家祖先之女子及從母姓之孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅之女子係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業之財產。故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，雖不能為全部之適用，但因目前尚不明前開被上訴人是否有招贅之特殊情形而有無取得派下權之疑問，故併列為被上訴人。
四、被上訴人則以下列各點抗辯並求為判決駁回上訴人之訴：㈠被上訴人陳豐昌即系爭祭祀公業管理人部分：
⒈系爭 122、127、652地號三筆土地，本係系爭祭祀公業之財
產，因台灣光復後總登記轉載錯誤，將上開三筆土地之土地所有權人誤載為陳清景。其中系爭 652地號土地，台中市政府於42年5月2日發現轉載錯誤，並更正為系爭祭祀公業所有，而系爭122、127地號二筆土地，遲至經濟部水利署在辦理筏子溪厝仔堤防新邁工程用地徵收核發補償費時，始發現登記錯誤，台中市中興地政事務所隨即於95年10月12日召開會議，而上訴人亥○○、癸○○、原審原告陳裕豐亦出席表示：「本案不動○○○區○○段122、127地號查證結果如為祭祀公業三王公所有同意更正，‧‧‧」，並作成會議決議１、「上開二筆土地之所有權人疑係光復後轉載錯誤，所有權人應更正為公業三王公，請提出更正登記申請」，嗣經被上訴人陳豐昌提出申請更正，台中市中興地政事務爰依土地法第69條規定，報經台中市政府核准後，將前開二筆土地更正為所有權人：祭祀公業三王公，管理者：陳豐昌。由上可知，系爭 122、127、652地號三筆土地，追溯至原始總登記，確均屬系爭祭祀公業之財產無訛。故「管理人陳清景」自始均非系爭三筆土地之所有權人，實無從依憑台灣光復後之錯誤登記，而認「管理人陳清景」曾經擁有系爭三筆土地之所有權，進而推論「管理人陳清景」為系爭祭祀公業之設立人，誠屬當然。是倘上訴人等主張其有派下權，自應另行舉證以實其說，始符法制。
⒉又祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇需具有
意思能力之自然人即可。且選任派下以外之人為管理人亦屬有效。祭祀公業之規約如有限制之規定，當然得據此限制其被選任資格及人數。依原審向台中市南屯區公所調閱系爭祭祀公業相關資料可知，系爭祭祀公業並無原始規約，也未訂立新規約，當然無限制管理人資格之規約存在。換言之，系爭祭祀公業既無規定擔任管理者須具備派下資格之限制，縱然擔任系爭祭祀公業之管理人，亦無法排除非派下員之可能。故管理人陳清景是否兼具派下身份？抑或僅是派下以外之管理人身份？即有釐清之必要！要不得僅以管理人地位，即妄加論斷其具有派下資格，或當然取得系爭祭祀公業之派下身份，其理灼然，依舉證責任分配之法理，上訴人有舉證之必要。
⒊被上訴人陳豐昌否認管理人陳清景，即是系爭祭祀公業於86
年 5月20日制作祭祀公業三王公派下全員系統表中之設立人陳清景。蓋因，一般社會存在同名同姓者眾多，衡情自無法僅因姓名相同，便率然視為同一人，否則，難謂無違背經驗及論理法則。況上訴人亦認管理人陳清景之年齡，係與陳日升、陳胡相當，不可能為陳日升、陳胡之祖先。基此而論，系爭祭祀公業派下全員系統表中設立人陳清景，雖其姓名與管理人陳清景相同，但論其輩份、世代均係在陳雜（陳日升父親）、陳文科（陳胡父親）之上代祖先，其與上訴人所指之管理人陳清景之輩份、世代，年齡均差距甚遠，二者並非同一人，至為明顯。
⒋上訴人提出一紙寄件人為系爭祭祀公業（管理人：陳豐昌）
之台中水湳郵局第2713號存證信函，上開存證信函，並非被上訴人陳豐昌所寄發，被上訴人陳豐昌否認其真正。
⒌系爭祭祀公業第12世至第16世族譜資料記載：第15世陳馬義，應係設立人之一陳媽義之誤繕，即二者為同一人。
⒍系爭祭祀公業之設立，目的係為祭祀祖先陳林扶娘而設，陳
林扶娘乃系爭祭祀公業之享祀人。上訴人等人確非陳林扶娘之後代子孫，亦非系爭祭祀公業之派下員，是其主張確認派下權存在，顯無理由，應予駁回等語。
㈡被上訴人壬○○部分：
⒈本件被上訴人全體與其餘設立人陳馬（媽）義、陳玉山、陳
自然等，率皆為享祀人 (12世之開台祖）陳林扶娘之直系血親卑親屬，惟獨上訴人所指之伊祖先陳清景除外，由此可證該陳清景並非三王公之設立人甚明。
⒉台灣民事習慣調查報告記載，祭祀公業管理人之資格，習慣
上尚無何項限制，只須具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之管理人亦屬有效，準此，上訴人主張其祖先陳清景曾為公業之管理人一節，故其等必然為派下員，證據顯然不足。⒊依本房（陳雜）之族譜記載，陳雜為第15世，係第14世陳廣
之第10房子，再依陳廣之墓記載可知陳廣共有11子，而管理人陳豐昌之先祖陳馬（媽）義與陳雜為第15世之親兄弟，而陳清景則無此關係。
⒋根據被上訴人陳豐昌提出記載系爭祭祀公業第12世至第16世
族譜資料記載：第15世陳馬（媽）義係生於嘉慶戊寅年（即民前94年），卒於光緒壬午年（即民前30年），而上訴人之祖先陳清景係明治7 年（即民前38年）出生，若其與陳馬（媽）義同為系爭祭祀公業之設立人，則必與陳馬（媽）義同一時代之人，而假設系爭祭祀公業最遲於陳馬（媽）義死亡前數月（約民前30年前後）設立，斯時上訴人之祖先陳清景年僅7、8歲，其何有資力與意思能力與陳馬（媽）義參與系爭祭祀公業之設立，顯見上訴人之祖先陳清景與系爭祭祀公業之設立人陳清景非同一人。
㈢被上訴人辰○○、酉○○、甲○○於原審稱：不清楚系爭祭祀公業派下情況。
㈣被上訴人丙○○○、寅○○、卯○○、庚○○、地○○於原
審稱：伊係陳瑞敏之子女，依習慣女兒向無派下權，不得繼承系爭祭祀公業財產，況已結婚多年，均不清楚系爭祭祀公業派下情況。
㈤被上訴人未○○、己○○於原審稱：伊系爭祭祀公業三王公
之派下員，管理人陳清景與設立人陳清景並非同一人，而被上訴人未○○、己○○之祖先亦非陳清景。
㈥被上訴人天○○稱：伊係陳秋江之繼承人，不清楚系爭祭祀公業派下情況。
五、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴並求為判決：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權存在；㈢確認被上訴人戌○○、辰○○、酉○○、甲○○、丑○○、乙○○、子○○、戊○○、申○○、壬○○、丙○○○、寅○○、卯○○、地○○、庚○○、己○○、未○○、宇○、天○○、午○○○、巳○○、辛○○、丁○○等人對系爭祭祀公業無派下權存在。其餘原審原告陳裕豐、陳重光、陳偉光未聲明不服，此部分已經確定。嗣上訴人於本院言詞辯論時，就原聲明第二項變更為：確認被上訴人戌○○、辰○○、酉○○、丑○○、乙○○、子○○、戊○○、甲○○、申○○、壬○○、丙○○○、寅○○、卯○○、地○○、陳柏鶴、己○○、未○○、宇○、天○○、午○○○、巳○○、辛○○、丁○○等23人非祭祀公業三王公設立人陳清景之繼承人。查：上訴人原聲明係請求確認戌○○等23人之派下權不存在，於本院變更為確認彼等非祭祀公業三王公設立人陳清景之繼承人，其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第463條準用同法第255條第1項第2款規定，無需被上訴人同意，應予准許。被上訴人則求為判決駁回上訴及變更之訴。
六、按確認派下權存在之訴，祇須主張權利存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格，且確認派下權存在之訴，對於全體派下員並無必須合一確定之情形，而祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，其設有管理人者，依民事訴訟法第40條第3 項規定，得以其管理人代表派下全體被訴，本件上訴人以系爭祭祀公業之管理人陳豐昌為被告，提起本件確認派下權存在之訴訟，其當事人之適格並無欠缺；且祭祀公業之派下權，為派下對其所屬祭祀公業之權利義務關係，自得為確認之訴之標的。再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第 247條第 1項所明定。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。上訴人主張其等為系爭祭祀公業之派下員，擁有該祭祀公業合法之派下權等情，為被上訴人陳豐昌所否認，是以雙方就上訴人主張上情是否屬實，顯有爭執；且上訴人主張系爭祭祀公業所有系爭122、127地號土地經徵收後獲得補償費，應分配予派下員等情，除有上訴人提出之台中市政府 95年7月18日府地用字第09501375791號函及95年8月11日府地用字第0950145705號函附卷可稽外，並未為被上訴人陳豐昌所否認，堪信為真，則雙方間有關上訴人是否於系爭祭祀公業享有派下權之爭執若不予釐清，上訴人勢將因被上訴人陳豐昌否認其主張，而無法以系爭祭祀公業派下員之身份，獲得分配上述補償費，致受有損害，其等在私法上之地位因而有受侵害之危險，揆之首開說明，上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，與上開法條規定並無不符，合先敘明。
七、按積極確認之訴，應由原告就其主張法律關係存在之原因事實，負舉證之責。是原告就其派下權存在之事實，應負舉證責任（最高法院83年度台上字第2901號判決參照）。上訴人固主張系爭祭祀公業係由其祖先陳清景與陳自然、陳玉山、陳媽義（被上訴人陳豐昌之祖先）等四人發起設立，其為系爭祭祀公業之派下，係以其祖先陳清景為系爭祭祀公業之管理人，且系爭祭祀公業之財產即系爭土地曾一度登記為上訴人祖先陳清景所有，足見上訴人祖先陳清景與系爭祭祀公業之關係密切，乃設立人之一，而上訴人均為陳清景子孫，故應列為系爭祭祀公業派下云云；惟遭被上訴人所否認。經查：
㈠按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格
之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院74年度台上字第2780號判決參照）。而派下權之取得原因有二，即原始取得與繼承取得，凡祭祀公業之設立人全員均有派下權，為原始取得，公業設立人之繼承人，因設立人之死亡，而取得派下權者，為繼承取得；復考之祭祀公業設立方式可分為鬮分字之公業與合約字之公業二種，前者係於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，台灣之祭祀公業十之八九均屬此類；後者則係由已經分財異居之子孫提供其私人財產而設立，依此方法設立時，須作成合約字，並由捐資人連署（台灣民事習慣調查報告第718、719頁參照）。查上訴人主張其係系爭祭祀公業派下員，係繼承自其祖先陳清景之派下權，縱為屬實，然此應係指前述合約字之公業，則因屬台灣祭祀公業之少數，故就上訴人之祖先陳清景亦為系爭祭祀公業設立人之一或派下，仍應由主張為系爭祭祀公業派下員之上訴人負舉證責任。
㈡系爭 122、127、652地號三筆土地，原屬系爭祭祀公業之財
產，因台灣光復後總登記轉載錯誤，將上開三筆土地之土地所有權人誤載為陳清景。其中系爭 652地號土地，台中市政府於42年5月2日發現轉載錯誤，並更正為系爭祭祀公業所有，而系爭122、127地號二筆土地，遲至經濟部水利署在辦理筏子溪厝仔堤防新邁工程用地徵收核發補償費時，始發現登記錯誤，台中市中興地政事務所隨即於95年10月12日召開會議，而上訴人亥○○、癸○○、原審原告陳裕豐出席表示：「本案不動○○○區○○段122、127地號查證結果如為祭祀公業三王公所有同意更正，‧‧‧」，並作成會議決議１、「上開二筆土地之所有權人疑係光復後轉載錯誤，所有權人應更正為公業三王公，請提出更正登記申請」，嗣經被上訴人陳豐昌提出申請更正，台中市中興地政事務依土地法第69條規定，報經台中市政府核准後，將前開二筆土地所有權人更正為「所有權人：祭祀公業三王公，管理者：陳豐昌」等事實，業據上訴人提出台中市政府 95年9月14日府地用字第0950186422號函、台中市中興地政事務所95年10月16日中興地所一字第0950013788號函附95年10月12日會議紀錄及95年12月11日中興地所一字第0950016592號函在卷可證，並未為兩造所不爭執，堪信為真實。則被上訴人陳豐昌抗辯：系爭
122、127、 652地號三筆土地，追溯至原始總登記，均屬系爭祭祀公業之財產無訛等語，應足採信。則由台灣光復後系爭三筆土地之錯誤登記情形觀之，充其量或可認定上訴人之祖先陳清景曾係系爭祭祀公業之管理人，然據此尚無從推論上訴人之祖先陳清景，即為系爭祭祀公業設立人之陳清景，應屬當然。
㈢祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇需具有意
思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效。祭祀公業之規約如有限制之規定，當然得據此限制其被選任資格及人數（台灣民事習慣調查報告第775 頁參照）。本件系爭祭祀公業並無原始規規約，亦未訂立新規約一情，有台中市南屯區公所於96年7 月30日以公所民字第0000000000函附系爭祭祀公業相關資料附卷可證（即台中市政府於 86年5月23日以 86府民禮字第67452號函覆台中市南屯區公所文），則就管理人資格之限制，系爭祭祀公業並未訂定相關規約，堪以認定。是系爭祭祀公業既無限制擔任管理人須具備派下資格，自無從僅憑上訴人祖先陳清景曾擔任系爭祭祀公業管理人之身分，即推論其必然為派下員。再者，一般社會存在同名同姓者眾多，此在早期資訊不發達之農業社會更屬常見，亦難僅因姓名相同，便率然視為同一人，是上訴人以其祖先陳清景曾擔任系爭祭祀公業之管理人，即主張其祖先陳清景即係系爭祭祀公業之設立人陳清景，或其當然取得系爭祭祀公業之派下身份，尚嫌無據。
㈣根據被上訴人陳豐昌提出系爭祭祀公業第12世至第16世族譜
資料記載：其第12世為陳林扶娘，第14世為陳廣、第15世為陳馬義，核與被上訴人壬○○所提出之陳林扶娘祖墳照片（顯示陳林扶娘為12世，附於原審卷宗第三卷）及陳廣墓碑照片（顯示陳廣為14世、陳馬義為15世，附於原審卷宗第四卷）相符，則前開系爭祭祀公業12世至16世族譜資料，堪信為真實。而根據該族譜資料之記載，陳馬（媽）義係生於嘉慶戊寅年（即民前94年），卒於光緒壬午年（即民前30年），而上訴人之祖先陳清景係明治7 年（即民前38年）出生，亦即陳馬（媽）義死亡時，上訴人之祖先陳清景年僅7、8歲，而系爭祭祀公業之設立人計有陳自然、陳清景、陳玉山、陳媽義等四人，如前所述，系爭祭祀公業係屬合約字之公業（即由已經分財異居之子孫提供其私人財產而設立，須作成合約字，並由捐資人連署），故四位設立人應屬同一年代之人，始符常理，然由上開陳馬（媽）義與上訴人之祖先陳清景年齡比較觀之，假設系爭祭祀公業至遲於陳馬（媽）義死亡前數月（約民前30年前後）設立，斯時年僅7、8歲之上訴人祖先陳清景，衡情應無資力與意思能力與陳馬（媽）義參與系爭祭祀公業之設立，故系爭祭祀公業設立人之一陳清景與上訴人之祖先陳清景應非同一人。再者，根據系爭祭祀公業全員派下系統表及卷附之日據時代戶籍資料記載，設立人之一陳玉山之長子陳乞食係嘉永 6年（即民前59年）出生，設立人之一陳媽義之次子陳臨係嘉永 5年（即民前60年）出生，由其二人之出生年代，顯較上訴人之祖先陳清景（明治 7年，即民前00年出生）早出生 2、30年，益見上訴人之祖先陳清景與設立人陳玉山、陳媽義非屬同一年代之人；此外，上訴人亦自承關於其祖先陳清景與設立人陳自然、陳玉山、陳媽義等人，究有何親戚或其他關係，因日據時期戶籍資料不易查詢，且設立人早已去世，故無從徵詢陳報等情，是上訴人之祖先陳清景應非系爭祭祀公業之設立人陳清景，堪予認定。
㈤至於上訴人另主張：由被上訴人陳豐昌於95年12月18日所發
台中水湳郵局第2713號存証信函，亦認為上訴人癸○○係屬系爭祭祀公業之派下員，故表示要補列入派下員名冊中，亦可認定上訴人為系爭祭祀公業之派下員等語。非惟為被上訴人陳豐昌所否認，且上訴人是否為系爭祭祀公業之派下員，並非可由身為管理人之被上訴人陳豐昌個人存證信函即得確認，是憑此亦無從證明上訴人為系爭祭祀公業之派下員。
㈥上訴人雖又提出耕地租約影本 1張、陳清景繳納稅金單據影
本9張、台中市政府通知陳清景地籍測量函影本1張、台中市稅捐稽徵處於61年通知准更正由癸○○之父「陳波臣」為台中市○○區○○○段9之 1號等2筆土地之代繳田賦之代納人名義函，以證明原地號番社腳第 171號土地係由陳清景繳納土地稅金及受通知地籍測量，並由陳波臣代繳台中市○○區○○○段9之 1號等2筆土地之田賦，然上開書證僅能證明上訴人之祖父陳清景本於祭祀公業管理人之身分繳納稅金、管理土地之事實，並不能以此推論其即為祭祀公業王三公之派下員。
㈦按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之實
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕累，亦應駁回原告之請求（最高法院 17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人既主張其就系爭公業有派下權存在，自應先由上訴人就此負舉證之責。上訴人不能證明系爭祭祀公業管理人陳清景為派下員，復主張其祖先陳清景亦為設立人之一，因而有派下權，然其既不能舉證證明其祖先陳清景與系爭祭祀公業設立人陳清景係同一人，則其舉證即有未盡，上訴人之主張，即難憑採。被上訴人自無須就上訴人之祖先陳清景與系爭祭祀公業設立人陳清景是否係同一人，另負積極舉證之責任。基上，上訴人主張其等為系爭祭祀公業之派下員，尚難採信。從而，上訴人訴請確認其等對系爭祭祀公業之派下權存在，為無理由。
八、關於確認被上訴人戌○○等23人非系爭祭祀公業設立人陳清景之繼承人一節，按法律關係之存否雖不明確，而上訴人在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂上訴人有即受確認判決之法律上利益。本件上訴人既非系爭祭祀公業之派下，業如前述，則被上訴人戌○○等23人縱非系爭祭祀公業設立人陳清景之繼承人，上訴人亦不因而享特定之權利或免特定之義務，亦即上訴人在私法上地位並不因此而有受侵害之危險，是上訴人就此部分提起確認訴訟即難認有受確認判決之法律上利益，顯與民事訴訟法第247條第1項前段規定不符，自屬欠缺權利保護要件。從而，上訴人起訴請求確認被上訴人戌○○等23人非系爭祭祀公業設立人陳清景之繼承人，為無理由，亦應駁回。
九、綜上所述，上訴人既非派下員之繼承人，從而無派下權，是上訴人請求確認其等對系爭祭祀公業之派下權存在，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又其於本院變更請求確認被上訴人戌○○等23人非系爭祭祀公業設立人陳清景之繼承人，亦無理由，應予駁回。
十、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第463條、第 385條第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
民事第七庭 審判長法 官 童有德
法 官 陳繼先法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王麗珍中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
Ｍ