臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上字第56號上 訴 人(原審原告) 林貴敏訴訟代理人 蔣志明律師複 代理 人 楊榮富律師被 上訴 人(原審被告) 賴朝茂
曾美鳳上二人共同訴訟代理人 鄭錦堂律師複 代理 人 李保祿律師上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國97年10月22日台灣台中地方法院97年度重訴字第 457號第一審判決提起上訴，本院於100年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人賴朝茂應給付上訴人新台幣玖佰參拾伍萬元，及自民國九十七年十月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除減縮部分外，由被上訴人賴朝茂負擔。
事 實 與 理 由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第25 5條第1項第2款、第3款分別定有明文。查上訴人於原審依據票據法第22條第4項「利益償還請求權」之法律關係，請求被上訴人2人連帶給付新台幣（下同）70萬元，及被上訴人賴朝茂應給付870萬元。嗣於本院審理中追加依「清償借款」法律關係為請求（見本院卷㈠第20頁），均係以被上訴人向上訴人借款，被上訴人為清償借款，陸續交付系爭本票作為擔保，為其請求之基本事實，核其所為追加，仍係就同一基礎事實為請求，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，故其所為訴之追加，應予准許。又上訴人於原審請求賴朝茂給付870萬元，於本院審理時就賴朝茂於民國83年9月29日借款170萬元，上訴人當日電匯165萬元而預扣利息5萬元部分陳明予以扣除，而請求賴朝茂就此部分應給付865萬元，核屬聲明之減縮，揆諸上揭規定，亦屬合法。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
(一)兩造自79年間至84年間有長期金錢借貸關係，總金額高達7千餘萬元。借貸方式大多由上訴人交付配偶賴清旗之支票予賴朝茂作為借款之方式（另有部分借款係以交付現金），賴朝茂每次借款則均有交付自己簽發之支票或客票作為償還借款之擔保。嗣於83、84年間，因有多張賴朝茂交付之支票或客票未兌現，被上訴人為清償債務，經兩造多次結算，被上訴人乃先後共同簽發如附表一所示本票及由賴朝茂簽發附表二所示之本票共8紙（下稱系爭本票）交予上訴人，金額合計940萬元。嗣上訴人持系爭本票向法院聲請強制執行，雖經原審法院97年度票字第4086號、97年度票字第4156號民事裁定准許，惟被上訴人以系爭本票罹於時效為由，向原審法院提起確認本票債權不存在之訴為原審法院駁回確定。
(二)被上訴人係因借貸關係，而交付系爭本票予上訴人作為擔保之理由，敘明如后：
⒈附表一之本票（票號445802號、發票日83年11月1日、面額
70萬元）部分：賴朝茂於83年9月29日向上訴人借款170萬元，上訴人於當日電匯165萬元（按與借款金額相差5萬元，係預扣利息之部分）予賴朝茂，賴朝茂為擔保上開借款乃交付：票號0000000號、發票日83年10月30日、面額70萬元；票號0000000號、發票日83年11月14日、面額50萬元；票號0000000號、發票日83年11月28日、面額50萬元之遠期支票3紙交上訴人收執，上訴人即於當日（即83年9月29日）將上開3紙支票交台中市第三信用合作社（下稱台中三信）代收。詎賴朝茂所交付之上開3紙支票，其中票號0000000號、面額70萬元支票，屆期（即83年10月30日）不獲兌現，嗣被上訴人為清償該支票所擔保之借款70萬元，乃於退票當日即83年11月1日簽發如附表一所示面額70萬元之本票。
⒉附表二之本票部分：
①編號1（票號030809號、發票日83年10月8日、到期日83年11
月7日、面額100萬元）之本票：賴朝茂於83年8月30日向上訴人借款200萬元，上訴人於當日電匯200萬元予賴朝茂，賴朝茂為擔保上開借款，交付發票日83年10月5日、面額100萬元及發票日83年9月30日、面額100萬元之遠期支票2紙予上訴人，上訴人隨於借款翌日即83年8月31日將上開2紙支票交台中三信代收。詎賴朝茂嗣後僅將上開發票日83年9月30日之支票所擔保之借款100萬元返還，至發票日83年10月5日之支票所擔保之借款100萬元則未清償，並央請上訴人將上開支票抽回，以免退票影響其信用，其則另簽發附表二編號1所示面額100萬元之本票，以換回上開支票。
②編號2（票號445781號、發票日83年11月10日、面額40萬元
）之本票：賴朝茂於83年10月4日向上訴人借款320萬元，上訴人於當日電匯300萬元予賴朝茂，剩餘20萬元則由上訴人以現金給付。賴朝茂為擔保上開借款，乃交付票號90929號、發票日83年11月10日、面額40萬元；票號90931號、發票日83年11月30日、面額50萬元；票號522885號、發票日83年12月10日、面額80萬元；票號522886號、發票日83年12月20日、面額150萬元之支票4紙，上訴人於當日將上開4紙支票交台中三信代收。其中票號90929號、面額40萬元之支票，屆期（即83年11月10日）退票，賴朝茂為清償該支票所擔保之借款40萬元，乃於退票當日開立附表二編號2所示面額40萬元之本票交上訴人作為擔保。
③編號3（票號0000000號、發票日84年2月28日、面額100萬元
）之本票：賴朝茂於83年9月29日向上訴人借款170萬元，上訴人於當日電匯165萬元（按相差5萬元係預扣利息之部分，已如前述）予賴朝茂，賴朝茂為擔保上開借款而簽發票號0000000號、發票日83年10月30日、面額70萬元（退票後賴朝茂簽發附表一所示本票換回）；票號0000000號、發票日83年11月14日、面額50萬元；票號0000000號、發票日83年11月28日、面額50萬元之支票3紙交上訴人作為擔保，上訴人當日將上開3紙支票交台中三信代收。其中票號0000000號、面額50萬元之支票，屆期退票。為此，賴朝茂乃商請上訴人同意延後返還上開支票所擔保之借款50萬元，並請上訴人一併將票號0000000號、面額50萬元之未到期支票抽回，以免退票影響其信用，而由賴朝茂另行簽發2紙面額均為50萬元之支票交付，惟屆期仍不獲兌現。賴朝茂為擔保上開100萬元之借款，乃簽發附表二編號3所示面額100萬元之本票交付。
④編號4（票號0000000號、發票日84年3月13日、面額100萬元
）及編號6（票號0000000號、發票日84年4月10日、面額100萬元）之本票2紙：賴朝茂於83年9月30日向上訴人借款200萬元，上訴人於當日電匯190萬元予賴朝茂，其餘10萬元則以現金給付。賴朝茂為擔保上開借款，分別交付票號46442號、發票日84年2月28日、面額100萬元；票號46443號、發票日84年3月5日、面額100萬元之支票2紙，上訴人乃於83年12月2日將上開2紙支票交台中三信代收，詎上開2紙支票屆期均不獲兌現。嗣賴朝茂為清償上開借款200萬元，分別於84年3月13日及84年4月10日交付附表二編號4及6所示面額各為100萬元之本票2紙，以作為上開借款200萬元之擔保。
⑤編號5（票號0000000號、發票日84年3月20日、面額30萬元
）之本票：賴朝茂於83年12月27日向上訴人借款30萬元，上訴人以現金如數給付。賴朝茂為擔保上開借款，乃交付票號0000000號、發票日84年2月27日、面額30萬元之支票，上訴人於翌日即83年12月28日將上開支票交台中三信代收，詎上開支票屆期退票。嗣賴朝茂為清償上開借款，乃於84年3月20日簽發附表二編號5所示面額30萬元之本票交付。
⑥編號7（票號445808號、發票日85年4月23日、面額400萬元
）之本票：賴朝茂向上訴人分別於83年8月9日借得250萬元及於同年9月15日借得150萬元，賴朝茂為擔保上開借款，先後交付票號0000000號、發票日83年10月20日、面額250萬元；票號0000000號、發票日83年10月15日、面額100萬元；票號0000000號、發票日83年10月15日、面額40萬元；票號0000000號、發票日83年10月15日、面額10萬元之支票4紙，上訴人於83年8月10日及9月17日將上開4紙支票交台中三信代收，詎上開4紙支票屆期均退票。賴朝茂為清償上開400萬元之借款，乃交付發票人饒連財所開立發票日85年2月1日、面額407萬元，經賴朝茂背書之支票，惟上開支票屆期仍遭退票，嗣賴朝茂為清償上開借款，乃於85年4月23日簽發附表二編號7所示面額400萬元之本票以為擔保。
⑦綜上，上訴人已就系爭本票所交付之借款及其借款金額，盡
舉證責任，被上訴人確因借款而受有系爭本票票面金額之利益，上訴人自得本於票據法第22條第4項利益償還請求權及借款之法律關係，向被上訴人請求返還所受之利益與借款。
(三)賴朝茂就兩造之間有長期借貸之事實，並未爭執，僅係以上訴人所交付之支票經其兌現之金額為2320萬1828元，相較伊返還之金額高達2847萬6300元，伊早已還清借款等語，作為防禦方法。惟上訴人給付賴朝茂之借款，除賴朝茂所自承已兌領之支票共2320萬1828元，尚有現金與匯款之部分。單以上訴人現保留匯款回條之金額，作為計算基礎，其以『匯款方式』所給付之借款高達2236萬5565元，是以，賴朝茂實際所受領上訴人之借款高達4556萬7393元（00000000＋00000000＝00000000）以上，扣除賴朝茂自承還款之金額2847萬6300元，尚有1709萬1093元（00000000000000000＝00000000）以上之借款仍未償還。基此，上訴人於本件訴訟中請求賴朝茂返還借款共935萬元（000000＋0000000＝0000000），並未逾越賴朝茂所積欠借款1709萬1093元以上之範圍，則上訴人本於借貸之法律關係，請求賴朝茂給付借款935萬元，於法自屬有據。
(四)被上訴人為夫妻關係，自71年間起即經營「超臆塑膠股份有限公司」迄今，有相當學識及社會歷練，豈有可能尚未取得借款，即先後陸續簽發系爭本票予上訴人？且系爭本票簽發之時間均不相同，自83年10月8日至85年4月23日止，長達年餘，豈有可能簽發在前之本票（保證票）尚未取得借款，即再簽發其他本票（保證票）予上訴人？上訴人至今仍保留交付予被上訴人之支票存根，均有詳細記載每張支票號碼、發票日、受款人及面額（「受款人」欄位記載為「賴朝茂」、「美鳳」、「塑膠」者即為上訴人交付予被上訴人之支票），並非臨訟杜撰。且兩造結算不只一次，因被上訴人向上訴人表示之前所交付之支票無法兌現，請上訴人返還支票，被上訴人願另簽發本票，上訴人遂依被上訴人請求先後返還多張被上訴人之前交付之支票，兩造並陸續另行結算，由被上訴人陸續另行簽發本票10餘張（包含系爭本票在內）交予上訴人，故系爭本票之發票日期及金額當然不一，嗣被上訴人雖有陸續償還部分款項，且取回部分本票，但尚有系爭本票之債務沒有清償完畢。況被上訴人已自承交付系爭本票予上訴人，衡諸常情，當然認知其對上訴人負有支付系爭本票面額之義務甚明。另上訴人主張伊就系爭8紙本票票面金額所示之借款，均已如數交付予賴朝茂乙節，業經賴朝茂所自認，僅辯稱伊已清償借款。基此，賴朝茂就系爭8紙本票之真正及上訴人有交付系爭8紙本票票面金額所示之借款乙節，既不爭執，而抗辯借款已因清償而消滅，自應就清償之事實，負舉證責任。
(五)賴朝茂向上訴人借款之支票，不獲兌現後，始由被上訴人開立系爭8紙本票以為擔保，已如前述。其中票號：445802號、發票日：83年11月1日、到期日83年12月1日、面額70萬元之本票，係以被上訴人為共同發票人，被上訴人曾美鳳既同意成為共同發票人，而開立本票作為擔保，顯有承擔該筆借款債務之意思，而為債務承擔之人，且因賴朝茂亦同為發票人，並未脫免其債務人之地位，故屬併存之債務承擔，故上訴人得請求渠等2人就上開本票所擔保之借款負連帶清償責任。並聲明：被上訴人2人應連帶給付上訴人70萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。賴朝茂應給付上訴人865萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則抗辯：
(一)上訴人主張系爭本票之利益償還請求權，自應由上訴人舉證被上訴人如何受有利益？所受利益若干？上訴人僅以系爭本票之存在，即謂被上訴人受有利益，根本未盡舉證責任。上訴人雖稱交付予被上訴人之支票，經被上訴人兌領者僅為2320萬1828元，其餘支票並非交予被上訴人。被上訴人返還予上訴人之款項總額為2847萬6300元，係交付支票予上訴人，由上訴人之子賴岳震及上訴人之夫賴清旗帳戶兌領，兩相比照借款及還款金額，被上訴人早已還清借款。上訴人另主張系爭本票係經兩造多次結算後，由被上訴人簽發交予上訴人，然系爭本票其發票日期及金額不一，倘有結算，縱有分期清償合意，其還款日期、金額均會有一定規律，斷無如系爭本票如此不規則之還款日期及金額。系爭本票之發票期間內及其後，上訴人尚陸續兌領被上訴人簽發交付用以清償借款之支票，則被上訴人交予上訴人之支票尚未提領完畢，兩造何來結算之可能？
(二)關於曾美鳳就附表一所示面額70萬元本票，確有與賴朝茂擔任共同發票人。然上開本票依上訴人所稱，係因賴朝茂於83年9月29日向上訴人借款170萬元，上訴人並於當日電匯165萬元（預扣利息5萬元）予賴朝茂，而賴朝茂所交付之客票中，其中有面額70萬元之客票，竟遭退票，被上訴人遂簽發上揭本票予上訴人收執云云。依上訴人上開主張，款項165萬元係匯入賴朝茂之帳戶內，縱有借貸關係，亦與曾美鳳無涉，顯然曾美鳳並未因簽發上開本票而獲有任何利益，則上訴人要求曾美鳳返還所受票據利益或返還借款，自屬無據。
(三)關於賴朝茂簽發附表所示本票部分：上訴人所稱因賴朝茂所交付客票退票因而簽發系爭本票乙事，經傳訊各該退票之發票人即證人林瑞容、葉金福、周琦敏等人，各該證人雖稱確有退票之事，然均有處理還款事宜；且除證人林瑞容未證稱看到持票人外，其餘證人均稱雖不認識持票人，但看到賴朝茂將現金交予持票人後，換回自己之支票。顯然證人所稱之持票人應為上訴人無訛，否則焉有他人能持有上開證人退票之支票？從而雖如上訴人所稱，被上訴人所交付之客票有退票之情，然被上訴人亦於事後處理清楚，並未受有任何利益至明，則上訴人本於票據利益返還請求權或借款請求權，請求返還即屬無據。上訴人固辯稱，上開證人均有利害關係，為免有繼續對賴朝茂有欠款，故均證稱有還款云云。然上訴人為長期放貸，賺取利息之人，對支票退票後應如何保全債權，自有豐富之知識及經驗。支票退票後倘不以現金贖回，亦必定要取得相當確實之擔保，方有可能交回退票之正本，否則如本件退票之客票，上訴人直接持退票之支票請求發票人與背書之被上訴人給付票款即可，此屬雙重保障，尤勝於僅接受被上訴人為發票人之本票，從而證人證稱以現金方式換回退票之支票乙事，衡諸常情，並無任何悖理之情。故上訴人所稱退票之客票，既經發票人即證人等以現金贖回支票，則被上訴人斷無再簽發系爭本票提供擔保之理，益徵系爭8紙本票之簽發與上訴人所稱退票之客票無涉。雖上訴人聲請傳訊證人賴林秋香為證，以證明系爭8紙本票確實係因客票退票後才簽發云云，然質之證人林秋香：「（你是否曾經借款給賴朝茂？）曾經」、「（賴朝茂向你借錢的經過？）很久的事情，我只知道他有跟我借過錢」、「（如果賴朝茂向你借錢，100萬元的利息是多少？）有算利息，但是多少利息我不記得」。由上述證人陳述，事關自己核心利益的借錢利息，尚且不復記憶，則系爭8紙本票簽發於14年之前且非關證人之事，其原因為何，證人焉能記憶迄今？況系爭8紙本票由發票日記載，即知係分8次簽發，其竟稱均在場見聞，湊巧至此，有違常情。況倘如上訴人所稱，系爭8紙本票，係因賴朝茂所交付客票陸續於不同期日退票後，再陸續於不同期日簽發系爭8紙本票換回退票之支票，則如同法院之疑問：「既然簽發本票第1張100萬元、發票日83年10月8日、到期日83年11月7日，而最後1張是400萬元這1張，既然第1張都未兌現，為何後來陸續接受這7張？」。蓋法院之疑問，83年11月7日到期日之本票，被上訴人既無法兌現，則附表二編號2至7本票（發票日均於83年11月7日之後），上訴人焉有可能再同意由賴朝茂以簽發本票方式取回退票之客票？蓋倘83年11月7日以後再有客票退票之情，且賴朝茂所簽發之第1張本票亦無法兌現，則上訴人直接持退票之支票，請求發票人與背書之被上訴人給付票款即可，衡情，絕無可能再容忍賴朝茂以簽發本票換回退票之支票。
(四)然於83年11月7日之後，依上訴人所提供之資料顯示，上訴人仍繼續借貸高達465萬5272元，則上訴人之行徑實有違常情。是系爭本票實與上訴人所稱簽發本票換取退票之客票無涉，而屬擔保其他借款之用而簽發之本票，如此方能合理解釋，上訴人於83年11月7日之後繼續借款之情。再賴朝茂於兩造借貸關係中，所交付以自己名義（或自己公司）所簽發之支票從無退票紀錄，此觀諸原審被上訴人97年11月17日所提被證一號支票影本即明。且於83年11月7日之後，被上訴人經由支票付款予上訴人亦高達406萬3300元，有被上訴人於原審所製作附表可參。易言之，賴朝茂屬票信良好之人，且為上訴人所知悉。故倘確有如上訴人所稱客票退票之情，則合理作法，當係要求賴朝茂簽發自己支票換回退票之客票即可，豈有任由客票退票後，由賴朝茂以簽發本票方式取回退票之可能？益徵系爭8紙本票確實為借款擔保之用，與退票之客票無涉。
(五)誠如賴朝茂所稱，被上訴人每次借款均有交付自己簽發之支票或客票作為借款擔保，如果拿別人的支票，就會附帶本票，並不是每一次客票都會附本票，如果有信用比較好的就不會開具本票，這8張本票我那時有交付客票，如果客票未兌現，我都有跟他處理，只是後來我沒有把本票拿回來。易言之，系爭8紙本票係其他以客票借款時之擔保，與上訴人所稱本件遭退票之客票無關。又兩造間之借貸關係，上訴人除主張本件之客票有退票情形外，並無其他客票有退票之情，且上訴人亦未能提出有其他客票遭退票之證明，足徵被上訴人於兩造借貸關係中，所交付以其他客票借款之事，並無其他客票有遭退票乙節，堪可認定。從而系爭8紙本票所擔保之客票借款，被上訴人已清償完畢無誤，此亦足以證明，上訴人雖持有系爭8紙本票，然明知被上訴人並無欠款之情，因此方會持有系爭8紙本票長達14年之久，否則實難解釋，以借貸為業賺取利息之上訴人，會任由被上訴人積欠鉅款，而不請求之可能。
三、按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年台上字第1045號判決參照）。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。查：
(一)上訴人主張兩造之間有長期借貸關係，系爭本票係賴朝茂於
83、84年間向上訴人借款，為清償借款，經兩造結算後所陸續簽發交付予上訴人，業據提出被上訴人不爭執真正如附表
一、二所示之本票8紙為證（原審卷第145-148頁），其中：
１、附表一之本票（票號445802號、發票日83年11月1日、面額70萬元）部分：上訴人主張賴朝茂於83年9月29日向上訴人借款170萬元，上訴人於當日電匯165萬元（與借款金額相差之5萬元，係預扣利息部分）予賴朝茂。此有上訴人設於台中台中三信00-0-0000000帳號活期儲蓄存款存摺明細可稽（本院卷一第39頁）。賴朝茂為擔保上開借款乃交付：票號各為0000000、0000000、0000000號、發票日為83年10月30日、83年11月14日、83年11月28日、面額為70萬、50萬、50萬元之支票3紙，上訴人即於當日（即83年9月29日）將上開3紙支票交台中三信代收，亦有該合作社代收款項記錄簿（本院卷一第53頁）可考。詎賴朝茂所交付之上開3紙支票，其中票號0000000號、面額70萬元支票，屆期（即83年10月30日）不獲兌現，有本院卷一第42頁所示上揭存摺明細於83年11月1日該紙代收支票之交換、退票記錄可憑（按另2紙支票嗣後遭退票、抽票）。上訴人主張被上訴人為清償上開0000000號支票所擔保之借款70萬元，於退票當日即83年11月1日簽發如附表一所示面額70萬元之本票。
２、附表二之本票部分：①編號1（票號030809號、發票日83年10月8日、到期日83年11
月7日、面額100萬元）之本票：上訴人主張賴朝茂於83年8月30日向上訴人借款200萬元，上訴人於當日電匯200萬元予賴朝茂。此有上揭存摺明細可稽（本院卷一第35頁），而賴朝茂為擔保上開借款，交付發票日83年9月30日及10月5日、面額各100萬元之支票2紙予上訴人，上訴人隨於借款翌日即83年8月31日將上開2紙支票交台中三信代收，亦有代收款項記錄簿可考（本院卷一第52頁）。上訴人主張嗣由賴朝茂另簽發附表二編號1所示面額100萬元之本票，以換回上開發票日83年10月5日面額100萬元之支票。
②編號2（票號445781號、發票日83年11月10日、面額40萬元
）之本票：上訴人主張賴朝茂於83年10月4日向上訴人借款320萬元，上訴人於當日電匯300萬元予賴朝茂。此有存摺明細可考（本院卷一第40頁），剩餘20萬元上訴人則謂係由其以現金給付。而賴朝茂為擔保上開借款，乃交付票號90929、90931、522885、522886號，發票日83年11月10日、11月30日、12月10日、12月20日，面額40萬、50萬、80萬、150萬元之支票4紙，上訴人於當日將上開4紙支票交台中三信代收，亦有代收款項記錄簿可參（本院卷一第53頁）。其中票號90929號、面額40萬元之支票，屆期（即83年11月10日）退票，此觀本院卷一第42頁存摺明細顯示於83年11月10日有該40萬元託收支票之交換、退票記錄自明。上訴人主張賴朝茂為清償該支票所擔保之借款40萬元，乃於退票當日開立附表二編號2所示面額40萬元之本票作為擔保。
③編號3（票號0000000號、發票日84年2月28日、面額100萬元
）之本票：上訴人主張賴朝茂於83年9月29日向上訴人借款170萬元，上訴人於當日電匯165萬元（按相差5萬元係預扣利息之部分）予賴朝茂，已如前述。而賴朝茂為擔保上開借款而簽發票號0000000、0000000、0000000號，發票日83年10月30日、11月14日、11月28日，面額70萬、50萬、50萬元之支票3紙交付作為擔保，上訴人當日將上開3紙本票交台中三信代收（面額70萬元支票退票後，賴朝茂簽發如附表一所示本票換回）。詎賴朝茂所交付之上開3紙支票，其中票號0000000號、面額50萬元之支票，屆期退票，此有存摺明細顯示83年11月14日有該紙50萬元託收支票之交換、退票記錄可考（本院卷一第43頁）。上訴人主張賴朝茂商請上訴人同意延後返還上開支票所擔保之借款50萬元，並請上訴人一併將票號0000000號、面額50萬元之未到期支票抽回，以免退票影響其信用，而由上訴人賴朝茂另行簽發2紙面額均為50萬元之支票交付，惟屆期仍不獲兌現。賴朝茂為擔保上開100萬元之借款，乃簽發如附表二編號3所示面額100萬元之本票交付。
④編號4（票號0000000號、發票日84年3月13日、面額100萬元
）及編號6（票號0000000號、發票日84年4月10日、面額100萬元）之本票2紙：上訴人主張賴朝茂於83年9月30日向上訴人借款200萬元，上訴人於當日電匯190萬元予賴朝茂。此有存摺明細可考（本院卷一第39頁），其餘10萬元上訴人稱其係以現金給付。而賴朝茂為擔保上開借款，分別交付票號46
442、46443號，發票日84年2月28日、3月5日，面額各為100萬元之支票2紙，上訴人乃於83年12月2日將上開2紙支票交台中三信代收，亦有代收款項記錄簿可參（本院卷一第55頁）。詎上開2紙支票屆期均不獲兌現，此有存摺明細顯示於84年2月28日及84年3月6日有該2紙託收支票之交換、退票記錄可參（本院卷一第48、49頁）。上訴人主張嗣賴朝茂為清償上開借款200萬元，分別於84年3月13日及84年4月10日交付附表二編號4及6所示面額各為100萬元之本票2紙，以作為上開借款200萬元之擔保。
⑤編號5（票號0000000號、發票日84年3月20日、面額30萬元
）之本票：上訴人主張賴朝茂於83年12月27日向上訴人借款30萬元，上訴人以現金如數給付。而賴朝茂為擔保上開借款，乃交付票號0000000號、發票日84年2月27日、面額30萬元之支票，上訴人於翌日即83年12月28日將上開支票交台中三信代收，此有代收款項記錄簿可參（本院卷一第57頁）。詎上開支票屆期退票，此有存摺明細顯示84年2月27日有該30萬元託收支票之交換、退票記錄可憑（本院卷一第48頁）。
上訴人主張嗣賴朝茂為清償上開借款，乃於84年3月20日簽發附表二編號5所示面額30萬元之本票交付。
⑥編號7（票號445808號、發票日85年4月23日、面額400萬元
）之本票：上訴人主張賴朝茂向上訴人分別於83年8月9日借得250萬元及於同年9月15日借得150萬元。此有83年8月9日之匯款回條（本院卷一第58頁）及存摺明細（本院卷一第37頁）可稽。而賴朝茂為擔保上開借款，先後交付票號000000
0、0000000、0000000、0000000號，發票日83年10月20日、、10月15日、10月15日、10月15日，面額250萬、100萬、40萬、10萬元之支票4紙，上訴人於83年8月10日及9月17日將上開4紙支票交台中三信代收，此有代收款項記錄簿可考（本院卷一第51、52頁）。詎上開4紙支票屆期均退票，此有存摺明細顯示於83年10月15日、10月20日有該4紙託收支票之交換、退票記錄可參（本院卷一第41頁）。上訴人主張賴朝茂為清償上開400萬元之借款，乃交付發票人饒連財所開立發票日85年2月1日、面額407萬元，經賴朝茂背書之支票，惟上開支票屆期仍遭退票，乃於85年4月23日簽發附表二編號7所示面額400萬元之本票以為擔保。
３、上訴人上開所謂以系爭8紙本票換回賴朝茂所交付遭退票或未到期之支票，其金額大致相符，自可採信。被上訴人抗辯系爭本票之債務其已清償，惟未取回，故該本票與賴朝茂所交付遭退票之客票無關云云，惟被上訴人若已清償系爭8紙本票所示之債務，豈有不將該本票取回之理，尤無未取回之本票多達8紙之可能，被上訴人所辯顯與常情有違而不可採。
４、上訴人與賴朝茂之借貸關係長達數年，來往金額有數千萬元之多，此觀被上訴人於原審自承其係以82年1月6日至85年6月10日到期，面額共2847萬6300元之支票清償向上訴人所借款項自明。上訴人與賴朝茂既有長期借貸關係，金額非在少數，上訴人為獲取借款之利息，自不會因附表二編號1所示之100萬元本票未獲兌現，即拒絕與賴朝茂金錢來往，則被上訴人所辯上訴人不可能在83年11月7日附表二編號1所示本票不獲兌現後繼續收受附表二其餘本票，亦不可能在其後又借款465萬5272元予賴朝茂，均無可採。又上訴人係在借款予賴朝茂，賴朝茂所交付之支票無法兌現之後，再針對無法兌現之支票與賴朝茂會算，由賴朝茂簽發系爭8紙本票換回無法兌現之支票，並非就某段期間之借款總金額會算，故系爭8紙本票之日期及面額均無規律，上訴人在系爭8紙本票之發票日期間有借款予賴朝茂，並無法指為與常情不符。上訴人於賴朝茂所交付之支票遭退票後，仍願與賴朝茂繼續維持借貸關係，乃同意賴朝茂以系爭8紙本票換回，而未對支票發票人及背書之被上訴人行使票據權利，亦難謂有背常情。
(二)基上，上訴人主張如附表所示8紙本票係為擔保上揭借款所簽發等情尚屬有據，而上訴人主張就系爭本票面額所示借款，均已如數交付予賴朝茂，復經賴朝茂就此部分於本院審理時到庭自認：「（這8張本票所借的錢，全部都有借到嗎？）有借到，也全部還清了。（還清的證明何在？）有證人之證述」（見本院卷二第122頁）。上訴人就其主張系爭本票票面金額所示之借款，均已如數交付予賴朝茂，賴朝茂既自認有借得系爭本票之款項，僅辯稱已清償云云。賴朝茂自應就其已清償之事實，負舉證責任。賴朝茂就其所辯已清償事實固請求傳訊證人林端容、葉金福、周琦敏等人，據以主張伊已返還系爭本票之借款云云。惟證人林端容、葉金福、周琦敏等人於本院分別證稱：「（你曾否與兩造有過金錢往來？）我不認識上訴人，只曾與賴朝茂有過金錢往來。（金錢往來情形？）我曾拿我太太周秀卿的支票向賴朝茂調現。其中有1張沒有兌現。後來我就用現金向賴朝茂將支票換回，拿到銀行去註銷。（請問證人是否仍記得當時換回支票的經過？）賴朝茂叫我在他家門口等，不曉得等多久，他才把票還給我。（你的意思是賴朝茂回家拿票或去外面拿票？）我知道他有出去外面、情形我不知道，他回來後就把支票還我。（你向賴朝茂借錢時，要否付利息？如何付？）借30萬元，1個月利息為9千元，須預扣利息。....。（你稱你有將30萬元還給賴朝茂，是先還錢再拿票或是先拿到票才還錢？）我先還錢給他，他才還票給我」等語（本院卷二第53頁背面至54頁）。「（你曾否與兩造間有金錢往來關係？經過？）我曾持支票向賴朝茂調現。經過情形與前開林端容先生同。（你怎麼還賴朝茂70萬元？）我拿現金去賴朝茂家將支票換回。（你當時有無看到持票人？）我拿錢去賴朝茂家，等一會兒，就取回支票。我有看到持票人，但我不認識他，賴朝茂也沒有介紹。（你在何時、地看到持票人？）在賴朝茂家看到的。因為我看到他將票拿給賴朝茂，我還錢給賴朝茂、賴朝茂便將票還給我，之後我就離開了」（見本院卷二第54頁正反面）；「（《提示本院卷二第54頁背面》你之前在本院的證述，是否實在？）是這樣沒錯。（當時你見過持票人幾次？）只有看過70萬元那一次，那個持票人是女的，那時候拿的時候很匆忙，大約多大年紀沒有印象，如何稱呼我也不知道，賴朝茂也沒有介紹。（該持票人是否為上訴人林貴敏，你是否知道？）我不知道。（是否可以請你指認持票人？）時間太久，我只有見過1次面，已經經過10幾年了，可能不記得了」等語（本院卷二第192頁背面-193頁）。「（提示本院卷二第10、12頁，上面支票背書是否你簽名？）2張支票都是我背書的。（你背書給誰？）背書給賴朝茂，向他調現。（後來有無退票？如何處理？）有退票情形，是拿現金到賴朝茂家還他，他便找持票人來，我不認識持票人，然後賴朝茂將我的現金給他換回我的支票後交給我。（除前開2張支票外，你曾否拿過你弟弟周明輝的支票去向賴朝茂借錢？）有的。也曾退票，也是我拿現金去換回來，經過同我前開所述。（怎麼算利息？）預扣利息，但利率不一定」等語（見本院卷二第55頁）。由上述證人證詞可知，證人林端容固證稱其妻周秀卿所簽發之支票（票號0000000號、面額30萬元之支票，即附表二編號5所示本票所擔保之借款30萬元）退票後，曾帶現金30萬元至賴朝茂家中還款，並取回退票之支票等語，然僅能證明其將30萬元返還予賴朝茂，不能證明賴朝茂嗣後有將30萬元欠款返還予上訴人。另證人葉金福固證稱其交予賴朝茂之支票（即其妻葉謝苑淑所簽發票號：0000000號、面額70萬元之支票，即附表一所示本票所擔保之借款70萬元）退票後，曾帶現金至賴朝茂家中還款，當時有位持票人將票交給賴朝茂，伊還錢給賴朝茂，賴朝茂便將票還伊，該持票人伊僅見過1次，已隔10餘年可能不認得等語，亦無法證明賴朝茂嗣後有將70萬元欠款返還予上訴人，故葉金福之證詞祇能證明伊已將70萬元之欠款返還賴朝茂之事實，而不能作為賴朝茂嗣後有將該款項交予上訴人之證明。又證人周琦敏固證稱由大都會建設開發有限公司所簽發，經伊背書之票號46442號、46443號，面額共200萬元之支票2紙（即附表二編號4、6所示本票所擔保之借款200萬元），及發票人周明輝所簽發之票號：0000000號、0000000號、0000000號、0000000號，面額共400萬元之支票（即附表二編號7所示本票所擔保之借款400萬元）退票後，曾帶現金至賴朝茂家中還款云云；惟200萬元與400萬元之款項皆屬鉅款，證人周琦敏稱以提領現金之方式還款，有違常情，而無足取；即令證人周琦敏之證詞屬實，其亦僅能證明其有將現金交由執票人，然其所指之執票人為何？是否即為上訴人均屬無法證明。是上揭證人所證尚非足為賴朝茂已清償借款之證明。另被上訴人於原審辯稱其以支票清償上訴人之借款共2847萬6300元，應與系爭8紙本票之借款無關。蓋系爭8紙本票之借款，賴朝茂有交付賴國禎、大嘉照明有限公司、葉謝苑淑、周明輝、大都會建設開發有限公司、周秀卿等人所簽發之支票，該支票經上訴人提示不獲兌現，就該借款之清償，被上訴人係抗辯由發票人出面處理，而非以被上訴人簽發之支票清償，且上訴人借貸賴朝茂之款項，除被上訴人於原審所承認以上訴人之支票供賴朝茂兌領之2320萬1828元外，另有上訴人於本院主張由上訴人或其夫賴清旗或其媳婦陳美婷匯至賴朝茂帳戶之2236萬5565元（本院卷一第61-65頁），兩者合計4556萬7393元，超過被上訴人所稱已清償借款2847萬6300元有1709萬1093元之多，尚在賴朝茂本件所借款項935萬元以上，被上訴人所稱之2849萬6300元顥非清償系爭8紙本票之借款。被上訴人所辯系爭8紙本票之借款均已清償，委無可採。
(三)綜上，上訴人主張賴朝茂向其借款935萬元，既經賴朝茂自認，賴朝茂復未能證明該借款已清償，是上訴人依借貸之法律關係請求賴朝茂給付935萬元，為有理由。又上訴人就此部分之請求既已准許，則其對賴朝茂另主張依票據法第22條第4項規定請求，即無審酌必要，併此敘明。
四、又主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）。上訴人主張附表一所示面額70萬元之本票，係以被上訴人為共同發票人，曾美鳳既同意成為共同發票人，而開立上開本票作為擔保，顯有承擔該筆借款債務之意思云云。經查，曾美鳳係系爭本票之發票人，其僅應依票據法負發票人責任，此外，除當事人間另有約定外，曾美鳳對上訴人並無其他之法律上義務。茲上訴人主張曾美鳳承擔賴朝茂70萬元之債務，此屬於有利於上訴人之事實，依前開舉證責任分配原則之說明，上訴人應就其主張之有利事實，負舉證之責，惟上訴人未能提出任何事證加以舉證以實其說，自難採信，不能憑曾美鳳與賴朝茂共同簽發附表一所示之本票即令曾美鳳負借款人之責任。是上訴人請求曾美鳳就上開70萬元之借貸債務與賴朝茂負連帶清償責任，不應准許。上訴人另主張系爭本票雖已罹於時效消滅，惟曾美鳳為清償借款而簽發附表一所示本票，受有票載金額之利益應予返還。惟票據上債權因時效而消滅，執票人固得依票據法第22條第4項規定對於發票人或承兌人，於其所受利益之限度請求償還。惟所稱之利益，係指發票人或承兌人於原因關係或資金關係上所受之利益（代價）而言。執票人對發票人、承兌人實際上是否受有利益及所受利益若干，應負舉證責任（最高法院88年度台上字第3181號判決參照）。經查，上訴人上揭主張為曾美鳳所否認，上訴人既無法證明有交付借款予曾美鳳之事實，復未能舉證以證明曾美鳳受有票據利益，上訴人自應受不利之認定，不能僅憑上訴人持有曾美鳳共同簽發之系爭本票，即認曾美鳳受有本票面額之利益，上訴人此部分主張曾美鳳受有系爭本票票據利益之舉證尚有不足，其依票據法第22條第4項規定請求曾美鳳返還票據利益，亦不能准許。
六、上訴人依消費借貸之法律關係，請求賴朝茂返還借款935萬元，應屬有據，其再請求該借款自起訴狀繕本送達即97年10月21日（見原審卷第14頁之送達證書）翌日即97年10月22日起按週年利率百分之5計算之利息，亦無不合，均應准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予予以廢棄改判，如主文第二項所示。至上訴人對曾美鳳之請求，則不應准許，原判決為上訴人此部分敗訴之判決，尚無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 吳美蒼法 官 林欽章以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蔡嘉萍中 華 民 國 100 年 5 月 2 日
Ａ附表一（發票人：賴朝茂、曾美鳳）┌──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│ 編號 │ 發票日 │ 票面金額 │ 到期日 │ 票據號碼 ││ │ │ （新台幣） │ │ │├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 1 │83年11月1日 │ 70萬元 │83年12月1日 │ 445802 │└──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘附表二（發票人：賴朝茂）┌──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│ 編號 │ 發票日 │ 票面金額 │ 到期日 │ 票據號碼 ││ │ │ （新台幣） │ │ │├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 1 │83年10月8日 │ 100萬元 │83年11月7日 │ 030809 │├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 2 │83年11月10日│ 40萬元 │ 未載 │ 445781 │├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 3 │84年2月28日 │ 100萬元 │ 未載 │ 0000000 │├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 4 │84年3月13日 │ 100萬元 │ 未載 │ 0000000 │├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 5 │84年3月20日 │ 30萬元 │ 未載 │ 0000000 │├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 6 │84年4月10日 │ 100萬元 │ 未載 │ 0000000 │├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 7 │85年4月23日 │ 400萬元 │ 未載 │ 445808 │└──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘