臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上字第63號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 陳建瑜律師
連元龍律師被 上 訴人 戊○○
乙○○丁○○共 同訴訟代理人 蔡志忠律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人不服台灣台中地方法院97年度重訴字第46號98年3月9日第一審判決，提起上訴，本院於98年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
被上訴人丁○○應再給付上訴人新台幣壹佰壹拾參萬參仟捌佰參拾伍元及自民國九十七年二月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔百分之八十一，餘由被上訴人丁○○負擔。
事實及理由上訴人主張略以：
㈠上訴人與被上訴人戊○○自民國94年6月起合夥於南投縣仁
愛鄉開設比佛利山莊，戊○○經由被上訴人丁○○、乙○○陸續向上訴人借款累計達新台幣（下同）470萬元，並由丁○○及乙○○簽發支票，分期償還。詎屆期提示未兌現，是戊○○應與乙○○、丁○○返還上訴人借款470萬元。㈡乙○○自任會首，由戊○○收受會款，於95年3月15日起召
合會，期間至96年11月15日止，共21會（含丁○○、乙○○名義2會）。上訴人以金耀公司及其名義參加4會，每會3萬元，採內標制，標金2000元，匯款帳號為戊○○銀行帳戶。
上訴人未曾投標得標，96年6月份，竟發現戊○○、乙○○透過丁○○手寫傳真上訴人之匯款收費明細標走2會。經上訴人提出質疑，丁○○自承擅自冒標，且被上訴人三人均為會首，共同經營合會，自應負侵權行為責任。上訴人已繳會款164萬8999元，扣除被上訴人已清償之金額35萬9164元，上訴人未得標之4會活會，得依合會契約及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付會款128萬9835元（上訴人原主張被上訴人應給付之會款為164萬8999元，嗣承認被上訴人已清償35萬9164元，就原審駁回其35萬9164元之請求，並未聲明不服），對戊○○另得依不當得利之規定為同一請求。㈢被上訴人所應負之給付借款及會款債務，為不真正連帶債務
，均應負全部給付之責任，戊○○於丁○○、乙○○清償範圍限度內免給付義務。
㈣聲明：被上訴人戊○○、丁○○、乙○○應各給付上訴人59
8萬9835元及自起訴狀繕本送達翌日（即97年2月10日）起算之法定遲延利息；戊○○於丁○○、乙○○清償範圍限度內同免給付義務。
被上訴人則以丁○○因經商有週轉需要，86年間向上訴人陸續
借款計470萬元，每月均開立銀行支票支付利息，至96年長達11年均正常繳納利息，迄今支付合計約1100多萬元，匯款單有上訴人夫妻親書「丁○○借款」、「匯入戊○○台北國際戶」文字，其借貸關係與戊○○及乙○○無關。合會會首有時為乙○○、有時丁○○，僅方便自己加以區別，實際上會首始終為丁○○，上訴人夫妻2人屢次要求繼續下去，至今11年未中斷。96年6月15至11月15日合會屆期尚有6會活會（上訴人4會）。丁○○因投資失利，造成自96年起無法給付上訴人夫妻應得之合會金，其已繳付會款167萬3200元，經取得二人同意後，雙方約定自96年7月9日起分期攤還，到97年1月31止，已償還36萬6697元等語置辯。
上訴人主張被上訴人就系爭借款及系爭合會係共同借款人及共
同會首，應各負返還借款470萬元及給付會款128萬9835元之全部責任。經原審認定系爭借款之借款人係丁○○。戊○○、乙○○不負返還借款之責任；系爭合會之會首係乙○○。戊○○、丁○○不負給付會款之責任；另丁○○、乙○○應就其所簽發擔保系爭借款清償之如原判決附表（下稱附表）一、二所示之支票負票據責任，判決丁○○應給付借款470萬元及票款15萬6000元，乙○○應給付票款229萬3200元及會款128萬9835元，而駁回上訴人對戊○○給付借款及會款，丁○○給付會款，乙○○給付借款之請求。丁○○、乙○○對原判決所命其給付之部分未聲明不服，此部分應已確定，上訴人則就原判決駁回其請求之部分，提起上訴，請求戊○○應給付借款470 萬元及給付會款128萬9835元，合計598萬9835元；丁○○應再給付會款113萬3835元（即原請求會款128萬9835元扣除原判決所命給付票款15萬6000元）；乙○○應再給付借款240萬6800 元（即原請求借款470萬扣除原判決命給付票款229萬3200元）。是就本件上訴人之請求尚未經原審判決確定之部分，本院所應審究之範圍即為戊○○、乙○○是否為共同借款人，應否負返還系爭借款之責任；及戊○○、丁○○是否為會首，應否負給付系爭會款之責任。
丁○○係系爭合會之會首，已為丁○○所承認，核與上訴人所
述相符，再參上訴人所提出丁○○親寫系爭合會96年6月15日、7月15日之匯款收費明細（附原審卷第26、27頁），足認丁○○為系爭合會之會首。而系爭合會之會期自95年3月15日至96年11月15日，會員含會首共21會，其中乙○○、丁○○名義各1會，上訴人共參加4會（金耀公司名義2會、上訴人名義2會）。每會會金3萬元，採內標制，底標2000元，每月15日開標，上訴人之4會未曾得標，均為活會等情，為丁○○所不爭執，則至96年6月15日系爭合會無法繼續進行時，系爭合會應尚有6會活會，其中上訴人之4會均為活會之事實，應堪認定。是系爭合會應已為會員及會首標走15會，即於96年6月15日倒會時，死會之會員應有15人，每會死會會員應繳3萬元會款。依民法第709條之9規定「因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。但另有約定者，依其約定。會首就已得標會員依前項規定應給付之各期會款，負連帶責任。會首或已得標會員依第1項規定應平均交付於未得標會員之會款遲延給付，其遲付之數額已達兩期之總額時，該未得標會員得請求其給付全部會款。」，本件合會會員共21位，每會會款3萬元，15會為死會，每位死會應交3萬元予活會會員，15會死會即45萬元，而剩6會為活會，尚可收取活會會款270萬（45×6＝270），上訴人有4會活會，可分得270萬元其中之180萬元（0000000×4/6＝0000000），丁○○就已得標會員應給付之各期會款應負連帶責任，則上訴人得請求4會活會應給付之會款180萬元，扣除丁○○所抗辯已清償36萬6697元，為143萬3303元，上訴人請求丁○○給付會款113萬3835元，仍在該範圍之內，自無不合，應予准許。上訴人依系爭合會契約請求丁○○給付會款已能獲得勝訴之判決，則上訴人另主張丁○○有冒標之侵權行為是否有理由，即無論斷之必要。
按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之
事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。若原告先不能舉證，以證明自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院43年臺上字第
377 號、17年上字第917 號判例參照）。上訴人主張戊○○、乙○○共同向其借款，戊○○並參與經營系爭合會等情，均為被上訴人否認，即應由上訴人就其主張之事實負舉證責任。
系爭借款係丁○○向上訴人所借，已為原審確定判決所是認。
上訴人另以戊○○與其合夥開設比佛利山莊，乙○○則簽發支票以為借款之擔保為由，主張渠2人亦為借款人云云。然戊○○、乙○○否認渠等有向上訴人借款之事實，而上訴人主張之上開事實，核與戊○○、乙○○是否為借款人無必然之關係。且上訴人於本院98年12月8日審理時承認系爭借款係自86年開始借款，當時戊○○年僅17歲，在加拿大唸書，之後一直換票延期等情（見本院卷第117、118頁），系爭借款在86年間丁○○向上訴人借用時，戊○○既在加拿大唸書，戊○○自未參與借款。至戊○○與上訴人合夥開設比佛利山莊，依上訴人所提出之合夥契約書及南投縣營利事業登記證所示（附原審卷第8、9頁），係在94年6月間，此事實亦為上訴人所承認，可見戊○○之參與比佛利山莊經營已在上訴人出借系爭借款470萬元予丁○○之後，戊○○與上訴人合夥開設比佛利山莊，顯與系爭借款無關，上訴人主張戊○○為經營比佛利山莊向其借貸系爭借款，自無可採。又乙○○簽發如附表二所示之支票擔保系爭借款之清償，其發票日在96年7月20日至同年11月20日之間，該支票之發票日係在丁○○86年間借款之後10年，參酌前揭上訴人自承系爭借款一直換票延期，足見該支票係丁○○為延期系爭借款之清償所交付，上訴人亦無從以乙○○事後為擔保系爭借款延期清償而簽發如附表二所示之支票予上訴人，逕認乙○○係系爭借款之借款人。
系爭會首依會單所示（附原審卷第25頁），會首是乙○○，會
員應將會款匯至戊○○台北國際商業銀行台中分行0000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）。據證人即會員江王美雪於原審97年10月30日審理時證稱：：「我已經跟好多會，之前都是丁○○在處理，但這一會都是乙○○通知我，匯錢到戊○○帳戶，我跟會很久，之前會單會首名字是丁○○，這一會會首是乙○○，不過我拿到會單都只注意會員姓名，會首我知道不是丁○○就是乙○○，所以我沒有注意名字，至於匯款到戊○○戶頭，是後來的事情，是乙○○跟我說要匯款到戊○○戶頭，戊○○也沒有出面聯繫過合會的事情，我知道他人在加拿大讀書」、「（會務週轉不靈時，到妳家提出處理方案是何人？）是丁○○出面提出處理方案，是到我家，是丁○○兩夫妻一起來，由丁○○提出」等語（見原審卷第188、189頁），另上訴人於本院98年12月8日審理時自承「（戊○○有無親自向上訴人收過會款？）沒有。而是由上訴人匯款到戊○○之帳戶」、「（標會時戊○○有無在場？）沒有。而是由游美慧以電話聯繫」、「（問你們是否標會，標會後多少錢是由誰為之？）問我們要否標會的是游美慧，標完會後告訴我們由誰得標與金額的是丁○○」等語（見本院卷第118、119頁），足見系爭合會係由丁○○、乙○○經營，戊○○並未參與。至系爭帳戶雖為戊○○之名義，但被上訴人指稱：系爭帳戶係因丁○○對外借款，不敢以自己名義開設帳戶，乃由戊○○提供系爭帳戶借給丁○○使用等語，而系爭合會之會款匯到系爭帳戶，僅係會首向會員收取會款之方式，該匯款方式應係會首所指定，此正與證人江王美雪所證「匯款到戊○○戶頭，是乙○○通知我」等語相符，自不能以會首指定上訴人繳納會款應匯款至系爭帳戶，即認定戊○○有參與系爭合會之經營。是上訴人繳納會款匯款至系爭帳戶，係參加丁○○、乙○○之合會，依丁○○、乙○○之指示所為，尚非係因戊○○為系爭合會之會首，繳納會款予戊○○，上訴人與系爭帳戶之名義人戊○○即無發生合會之法律關係可言。上訴人以戊○○係系爭帳戶之名義人，逕認系爭合會之會款係由戊○○收取，應由戊○○負會首之責任，要屬無據。上訴人再舉證人即其夫甲○○之證言「這會合會，我特別要求戊○○要負責任，合會會單上面寫收款人是戊○○，實際收取人也是戊○○，戊○○有說如果會款有問題，則要將比佛利山莊處理掉，來處理合會的債務」（見本院卷第94頁背面），主張戊○○應就系爭會款負清償責任云云。惟甲○○係上訴人之夫，其證言自有偏頗上訴人之虞，且其所證「合會會單上面寫收款人是戊○○，實際收取人也是戊○○」，已與本院前揭認定不符，至其所證「這會合會，我特別要求戊○○要負責任，戊○○有說如果會款有問題，則要將比佛利山莊處理掉，來處理合會的債務」，依甲○○所述，係在95年暑假期間所言（見本院卷第95頁），當時系爭合會自95年3月15日開標，仍在正常進行，甲○○當無懷疑丁○○、乙○○之信用，認為系爭合會有倒會之虞，而要求戊○○就系爭合會負責之理，戊○○於系爭合會正常進行中，亦無可能告知甲○○若系爭合會出問題其會負責之語，況戊○○於系爭合會倒會，丁○○委託蔡志忠律師事務所於96年8月間發函通知全體債權人，表示要以戊○○名下之不動產、比佛利山莊股份、盈餘清償債務後，係以台中民權路郵局第359號存證信函通知全體債權人，表明其與債權人無任何債權債務關係，不同意承擔丁○○之債務，丁○○之發函對其不發生效力等語，亦有上訴人所提出之蔡志忠律師事務所，存證信函在卷可憑（附原審卷第80至87頁），當無甲○○所證「戊○○說如果會款有問題，則要將比佛利山莊處理掉」之事實，甲○○之證言顯然無法採信。
上訴人再依侵權行為及不當得利之法律關係請求戊○○返還會
款，然戊○○並非系爭合會之會首，並未參與系爭合會之經營，戊○○自無上訴人所指參與96年6月15日、7月15日冒標之行為，上訴人亦未能提出具體事證足以證明戊○○有參與冒標之情事，另上訴人指控被上訴人共同於96年6月15日、7月15日冒用其名義，參與系爭合會之開標，得標後詐領會款等情，對被上訴人提出刑事偽造文書、詐欺之告訴，經台灣台中地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第16099號對丁○○、乙○○提起公訴，而對戊○○為不起訴處分，此有該案號之起訴書及不起訴處分書在卷可稽（附本院卷第103至108頁），足證戊○○應無參與丁○○、乙○○共同冒標之行為。又依民法第179條不當得利之法律關係請求返還不當得利者，須以受益人係無法律上之原因受有利益，並因而致他人受損害為要件，如係基於給付而受利益，原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決。本件上訴人係將應付會款依會單所載約定內容匯入系爭帳戶，而系爭合會之會首為丁○○、乙○○，本件給付關係即存在於上訴人與丁○○、乙○○之間，且上訴人係系爭合會之活會會員，依約即應給付活會之會款，上訴人之給付係盡其契約之義務，即非無法律上原因，自難認係基於無法律上之原因而為給付。上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係請求戊○○返還會款，委無可採。又丁○○之財產已移轉登記至戊○○之名下，上訴人應另循法律途徑救濟，不能因此命戊○○負債務人之給付責任。
綜上所述，上訴人請求戊○○應給付借款470萬元及給付會款
128萬9835元，合計598萬9835元，丁○○給付會款113萬3835元，乙○○給付借款240萬6800元，暨均自起訴狀繕本送達翌日（即97年2月10日）起算之法定遲延利息。就丁○○部分尚無不合，應予准許，戊○○、乙○○部分則屬無據，不能准許，原審為上訴人敗訴之判決，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，對上開應准許部分，原判決尚有違誤，此部分之上訴為有理由，原判決應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項所示，至其餘部分，原判決核無不當，此部分之上訴為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，故不逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟
法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 李寶堂法 官 黃永祥以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳信和中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
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