臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上字第74號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 林春祥律師被 上訴 人 丙○○訴訟代理人 林錦隆律師
徐鼎賢律師上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國98年 3月25日台灣台中地方法院97年度重訴字第 196號第一審判決提起上訴，本院於99年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、被上訴人在原審起訴主張：
（一）上訴人係被上訴人之長兄，兩造自父母過世後，迄未分家，家產分成喬泰事業體、泰田事業體及高平事業體等三部分，由兄弟三人共同經營，而上訴人負責喬泰事業體，被上訴人負責泰田事業體，三弟即訴外人乙○○負責高平事業體。兄弟三人乃於民國（下同）94年12月 7日，共同協議分產，先由上訴人之配偶林雅雯將前揭三事業體，但分別登記在兄弟三人名下之所有之不動產及其他財產列冊整理，以便辦理。分產之原則為：兄弟三人先將個人負責管理事業體下所有之財產含土地建物、股權、負債，自行核算，定出其淨值，經由其他二人審核增減後，確認各該事業體財產之淨值。兄弟三人再以此方式增、減調整，使三個事業體所分配之財產淨值均為三人所認同接受。換言之，先將家產分成三份，經兄弟三人共同確認每份價值均能為三方接受後，再擇期祭祖，抽籤決定分得之部份。自94年12月間起，歷經多次定期開會協商，並在訴外人己○○、戊○○、陳彩珠及甲○○（即兩造之大姊夫、叔父、大姊、三姊）等四人見證下，於96年1月26日上午祭祖前，上訴人卻臨時動議提議因被上訴人所經營之泰田事業體營運不善，不論抽中任何事業體，被上訴人都應補償新台幣（下同）420萬元給僑泰開發實業股份有限公司（以下簡稱僑泰公司），被上訴人雖認主張不公，為求家族和諧，仍勉為同意。嗣兄弟三人於確認已無任何爭議後，舉行祭祖儀式，並當場抽籤分產，抽籤結果，兄弟三人均仍抽中原負責之事業體。兄弟三人並於同日在訴外人己○○等四人之見證下，簽訂股份及土地建物轉讓同意書（下稱系爭同意書）。依系爭同意書第8條所載：「本同意書所列各項股份執有權必須於本同意書簽訂起2月內變更及過戶完成，土地房屋產權必須於本同意書簽定起6月內變更及過戶完成……」。詎上訴人於簽訂系爭同意書後反悔拒不履行系爭同意書內容，雖經被上訴人分別於96年9月27日及同年12月18日，以存證信函催告上訴人備妥相關文件，限期請其協同配合辦理股權及土地房屋所有權移轉登記，履行同意書內容及返還所持有被上訴人所屬如原審判決附表二之土地及建物所有權狀及使用執照等產權文件原本。其間上訴人曾於96年10月17日，以存證信函通知被上訴人，函覆略為：「……於抽籤簽具分配同意書後，當晚始發現案外人己○○漏未將本人提報之喬泰公司負債4480萬元扣除，致使本人抽中之喬泰公司資產，根本不足1億5300萬元，未能達公平分配原則，……。本人主張上述原因未消滅前，拒絕依照分配同意書所載全部內容履行，……。」被上訴人於簽訂系爭同意書後，已依分產協議，將上訴人分得之家產備妥相關文件資料，限期請上訴人協同配合辦理股權及土地房屋所有權移轉登記，並於96年3月27日，簽發以泰田實業股份有限公司為發票人，兆豐國際商業銀行南豐原分行為付款人，票號FA0000000、FA0000000，票載發票日均為96年5月31日，票面金額均為2l0萬元支票二紙，交付上訴人所抽中之僑泰公司收執。96年4月4日完成動產辦公設備之交接，惟上訴人事後竟以該分產不公為由，拒絕履行，旋經多次協議均無結果，爰依系爭同意書之法律關係暨民法第767條前段之規定，提起本件訴訟。
（二）兩造簽訂系爭同意書前，喬泰事業體係由上訴人丁○○負責經營，並計算資產淨值，泰田事業體係由被上訴人負責經營並估算其資產淨值，高平事業體係由訴外人乙○○負責經營並估算其資產淨值，且三兄弟自94年12月初起即開始協議分產，其間經多次開會協商，其各自所提出之資產淨值，始經三兄弟共同確認，擇期祭祖抽籤，並由證人即大姊夫己○○依據三兄弟估算所營事業體資產淨值及應予補足之不動產及其他條件，於96年 1月26日祭祖抽籤前先擬妥打字成系爭同意書，惟預留手寫部份之空格，不論由何人抽中喬泰事業體，均需支付2240萬元給丁○○及支付2240萬元給乙○○（如係由丁○○或乙○○抽中其應給付自己之2240萬元即互為抵消），足認三方於簽訂系爭轉讓同意書時，已將喬泰事業體該筆4480萬元負債併予考量列計在內，且抽中喬泰事業體者於未給付丁○○及乙○○各2240萬元前，具有獲利4480萬元，而該4480萬元就三兄弟所屬喬泰事業體而言，雖屬該事業體對於上訴人及乙○○之負債，惟屬該事業體對僑泰公司之借款債權或增資款，抽中喬泰事業體者，即獲有對僑泰公司4480萬元之借款債權或增資款之利益，始需分別支付上訴人及乙○○各2240萬元以均衡之。另證人己○○係依據三兄弟所提供之事業體財產資料，製成系爭轉讓同意書，其形式之上記載並無錯誤之情形，與上訴人主張其實質上於計算喬泰事業體資產淨值時，漏未扣除4480萬元負債，乃分屬兩回事，故縱使有漏未扣除4480萬元負債之情事，其過失亦屬上訴人，非在證人己○○，依民法第88條第1項但書反面解釋，上訴人尚不得撤銷本件分產協議之意思表示，且依據原審卷附上訴人96年10月17日神岡社口郵局存證信函第228號所載內容，亦未見上訴人有何撤銷同意之意思表示。
（三）兩造及訴外人乙○○三人之分產協議係自94年12月 7日起歷經多次定期協商，並由上訴人將其經營之喬泰事業體含股份資產、負債、及土地、建物之全部權益自行核算其淨值，經兄弟三人多次討論確定後。至96年 1月25日再各自攜回與配偶討論確定。是衡諸經驗法則，不可能發生上訴人所指漏未扣除喬泰事業體負債4480萬元之情事。上訴人於96年10月17日寄給被上訴人之存證信函謂：「……案外人己○○漏未將本人提報之喬泰公司負債4480萬元扣除」云云。但本件分產係由上訴人自行核算並訂定喬泰事業體之價值，經由其他二人同意後，三方確定之，並非由第三人己○○核算，上訴人事後始主張漏列要求被上訴人扣除，難認為事實。且兩造分產係經多次協商討論，各自核算其淨值，上訴人對高達4480萬元之數額，焉有未予核算之理，其事後主張漏未扣除，自不足採。又據上開同意書第肆大項記載：「立同意書人需於本同意書簽訂起將應付款平均分攤為24月期支票，12張無息，12張需支付利息（按銀行放款利率2.5倍）支付履行本同意書所載現金支付條文內容。丙○○需支付欠喬泰貨款420萬元」云云，於第貳大項⒉更詳載抽中喬泰事業體需支付上訴人及乙○○各2240萬元，顯見，上訴人對於抽中喬泰事業體者，如何支付4480萬元之情事詳為討論，明確約定，上訴人豈有不知之理，其自無於核算喬泰事業體淨值時，有漏未計算之可能。而上訴人所稱之喬泰事業體有負債4480萬元，實因兩造家族投資僑泰公司之股權為40 %，而僑泰公司於95年間為因應砂石漲價，乃決議以股東往來方式，由股東依股權比例籌資1億1200萬元借與僑泰公司以便購入砂石增加庫存，上訴人及乙○○二人乃自行籌措該1億1200萬元之40%即4480萬元借與僑泰公司，僑泰公司顯增加該砂石庫存之資產，僑泰公司自應返還此筆股東即上訴人及乙○○之借款。故於抽籤前兩造及乙○○乃特別註記抽中喬泰事業體者，需支付2240萬元與丁○○及支付2240萬元與乙○○等情。業據當時公證此分產協議之證人己○○於原審審理時證述屬實。足見，上訴人事後主張漏列僑泰公司之負債4480萬元乙節，與事實不符，並不足採。
（四）按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。民法第88條第
1 項定有明文。本件上訴人抗辯其在計列喬泰事業體時有漏載4480萬元負債，以致於淨值不實之情事，業為被上訴人所否認；且兩造在計列各事業體淨值時，既由各兄弟就其經營事業體先行計算後，再經其他二兄弟同意而列計抽籤，則喬泰事業體之淨值本由上訴人自行計列，上訴人以喬泰事業體淨值與其他事業體相當，而將喬泰事業體列入與其他兄弟一同抽籤，該喬泰事業體淨值之計算，與被上訴人經營之泰田事業體、訴外人乙○○所經營高平事業體淨值相當，而以該事業體淨值參與抽籤，且由其本人抽中，則該喬泰事業體之淨值，縱然上訴人主張有誤算而意思表示錯誤，該意思表示錯誤，亦屬上訴人本人過失所致，參諸上開法文規定，上訴人自不得以意思表示之內容有錯誤，而撤銷系爭分產協議。是上訴人抗辯：其得以系爭分產協議其因意思表示錯誤而得撤銷意思表示，其已撤銷意思表示，被上訴人不得依分產協議為主張，實無理由等語。並聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
（一）兩造確實與訴外人乙○○於96年 1月26日，簽訂系爭同意書，惟簽訂系爭同意書後，上訴人當晚即發現系爭同意書未將上訴人分得之僑泰公司負債4480萬元計列扣除，旋將上情通知被上訴人、訴外人乙○○及見證人己○○等人，嗣於同年 3月18日，兩造與訴外人乙○○在見證人戊○○、陳彩珠、甲○○前協議，乙○○同意重新核算分配。兩造另於97年3月26日下午5時許，在泰田公司協商，被上訴人當場表示願意再給付上訴人 500萬元，上訴人讓步僅要求1400萬元，足證被上訴人亦認為僑泰公司有負債4480萬元，且前揭負債未計列扣減係不公平、不合理。再者，上訴人於簽訂系爭同意書當晚，即向被上訴人與訴外人乙○○等人，表示系爭同意書核算淨值有誤，復於96年10月17日，以存證信函通知被上訴人表明拒絕依照系爭同意書之內容履行，並按民法第88條第 1項前段規定撤銷同意之意思表示。是被上訴人依系爭同意書訴請移轉登記及轉讓股份等主張，顯無依據。縱認系爭同意書仍有效，惟依系爭同意書貳約定，被上訴人亦應將台中縣○○鄉○○段○○○○號之土地，應有部分3分之1，變更登記予上訴人，上訴人就此提出同時履行抗辯。
（二）系爭股份及土地建物轉讓同意書為己○○所製作，兩造及乙○○分產時，三兄弟均各以1億5000萬元為原則，更經證人乙○○及戊○○在原審證述屬實，而喬泰相關投資4480萬元負債在同意書上未由1億5000萬元中扣除，竟於同意書貳-2項下記載：「丁○○需支付2240萬元給丁○○及支付2240萬元給乙○○」顯有錯誤，同意書為己○○所制作，並非上訴人之過失所致。上訴人於發覺後即於簽約當晚通知證人己○○、陳彩珠及乙○○，並於翌日通知證人甲○○、戊○○，嗣同意書三方乃於96年3月18日在證人戊○○、陳彩珠、甲○○前協議。況證人乙○○在原審證稱：喬泰資產中4480萬元係伊與上訴人去借來的，實際資產應該扣除4480萬元。伊與被上訴人要再付1490萬元給上訴人等語。證人戊○○在原審亦證稱喬泰事業體有負債四千多萬元，三個人分擔每人要拿一千多萬元給喬泰，協議當天口頭有說，作記錄者疏未記載於同意書內，喬泰應扣除4480萬元才分配等語。證人甲○○在原審亦證稱協議當天有提到喬泰負債4480萬元未計算，喬泰要扣除4480萬元，否則不公平等語；尤足證明同意書之記載有錯誤。證人己○○為製作同意書之人，為推卸責任又與被上訴人業務往來頻繁，被上訴人又提供土地給己○○使用，己○○不敢據實陳述，其妻簡陳彩珠附合其說，顯有偏袒被上訴人。其等在原審之證言應非可信。故僑泰公司負債4480萬元，而該4480萬元係由上訴人及乙○○所出，故同意書貳-2項下記載：丁○○需支付2240萬元給丁○○及支付2240萬元給乙○○。足證僑泰公司於分產時確有負債448O萬元，喬泰相關投資1億44OO萬元應扣減4480萬元，同意書疏未扣減4480萬元，顯有錯誤。
（三）兩造與訴外人乙○○三兄弟於96年 1月26日簽定系爭同意書前，均表明三兄弟分產，每人各約 1億5300萬元（零數不計），並經證人乙○○、己○○、戊○○、甲○○證述屬實。觀系爭同意書壹.⒈總結為1億5292萬6655元。⒉丙○○需支付1000萬元給丙○○，故扣減後為1億4292萬6655元。貳.⒈總結為1億5004萬7580元。（參.⒉載乙○○需支付現金300萬元給第貳項執有人丁○○，合計為1億5304萬7580元，而貳.⒉丁○○需支付2240萬元給丁○○及支付2240萬元給乙○○，扣減後僅餘1億0524萬7580元）。
參.⒈總結為1億5641萬4963元，⒉乙○○需支付300萬元給丁○○，故扣減後為1億5341萬4963元。足證三兄弟分產並非各1億5300萬元，已有錯誤。且參.⒈項下③高平已扣負債1000萬元，而貳.⒉載：「丁○○需支付新台幣2240萬元給丁○○及支付新台幣2240萬元給乙○○」，合計4480萬元負債則未扣除，尤有錯誤。上訴人於簽同意書後發現錯誤，即於當晚及翌日分別通知見證人己○○及訴外人乙○○。另證人甲○○在本院98年6月22日準備程序證稱：有提到4480萬元負債，被上訴人也知道等語，足證證人己○○所稱喬泰淨值1億5300多萬元，不需再扣除4480萬元云云，顯非實在。並聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本院得心證理由：
（一）本件被上訴人主張上訴人為其長兄，兩造自父母過世後，迄未分家，家產分成喬泰事業體、泰田事業體、及高平事業體等三部，分由兄弟共同經營，其中上訴人負責喬泰事業體、被上訴人負責泰田事業體、訴外人即兩造之弟乙○○負責高平事業體，兩造與乙○○於94年12月7日，共同協議分產，先由上訴人之配偶林雅雯將家產三大事業體，但分別登記在兄弟三人名下之所有不動產及其他財產列冊整理，以便辦理。分產原則為：兄弟三人先將個人負責管理之事業體下所有財產含土地、建物、股權、負債，自行核算，定出淨值後，經由其他二人審核增減後，確認各該事業體財產之淨值，兄弟三人再以此方式增減調整，期使三個事業體所分配之財產淨值均相同，並為三人所認同，再擇期抽籤決定分得之部分。自94年12月間起，歷經多次開會協商，並在證人即兩造之大姐夫己○○、叔叔戊○○、大姊簡陳彩珠及三姐甲○○等四人見證下，祭祖抽籤，於96年1月26日抽籤，抽籤結果，兄弟三人各抽中原各經營之事業體，即上訴人抽中喬泰事業體，被上訴人抽中泰田事業體，乙○○抽中高平事業體，並依抽籤結果兩造與乙○○簽訂分產協議即系爭「股份及土地建物轉讓同意書」。依該同意書第8條約定，本同意書所列各項股份執有權必須於本同意書簽訂起，2個月內變更過戶，土地、房屋產權必須於本同意書簽訂起6個月內變更及過戶完成。依上開同意書之約定，上訴人所負之義務為：①上訴人應將如原審判決附表一所示23筆土地之所有權應有部分移轉登記予被上訴人。②上訴人應將所持有泰田公司股份500股轉讓予被上訴人。③上訴人應將被上訴人所有如原審判決附表二所示14筆土地、5筆建物之所有權狀，及建物使用執照原本返還被上訴人。嗣上訴人認喬泰事業體所列資產負債不符，拒絕履行，經被上訴人於96年9月27日，以台中漢口路郵局第955號存證信函，及於96年12月18日，以台中漢口路郵局第162號存證信函催告上訴人，表示被上訴人已備妥文件資料，請上訴人配合辦理股權及不動產所有權移轉事項；惟上訴人於96年10月17日以神岡社口郵局第228號存證信函回函，表示於抽籤當晚方發現證人己○○未將喬泰事業體負債4480萬元列入扣除，使喬泰事業體資產不足1億5300萬元，未達公平分配原則拒絕履行等情。業據提出股份及土地建物轉讓同意書一份、台中縣○○鎮○○段752、753、754、758、47、45、44、58、70、
71、69、68、67、63、64、66、36、65、74等地號（地號重編前依序為台中縣○○鎮○○○段海風小段219、219-1、220、222-1、412、412-11、413、417、418、420、421、422、423、428、429、430、430-1、430-3、430-11地號）、台中縣○○鄉○○段○○○○○號、台中縣○○鎮○○○段頂湳子小段381-3、381-4、381-10地號、台中縣○○鄉○○段182、183地號土地登記第二類謄本、台中縣○○鄉○○段○○○○○號、台中縣○○鎮○○○段海風小段185-
17、219、219-1、220、222-1、417、418地號土地登記第一類謄本、台中縣○○鎮○○○段海風小段420地號土地登記第二類謄本、台中縣○○鎮○○○段海風小段421、4
22、423地號土地登記第一類謄本、台中縣○○鄉○○段3
74、167、168、169建號建物登記第二類謄本、台中縣○○鎮○○○段海風小段42建號建物登記第一類謄本各一份、台中漢口路郵局存證信函第955號一份、台中漢口路郵局存證信函第162號一份、台中縣神岡社口郵局存證信函第228號一份、支票二紙暨收據一份、96年4月4日12B交接清冊一份、台中縣○○鄉○○○段○○○○號土地登記第二類謄本一份、台中縣神岡社口郵局存證信函第229號一份為證（參原審卷第8至77、207至227頁），且為上訴人所不爭執，並經證人乙○○、己○○、戊○○、簡陳彩珠、甲○○等人證述明確，堪認被上訴人此主張屬實。
（二）上訴人雖抗辯其與被上訴人簽訂系爭協議書立同意書前，計算喬泰事業體之淨值時，漏未扣除4480萬元之負債，其意思表示錯誤，其並已撤銷協議之意思表示，故被上訴人不得依系爭同意書請求上訴人履約；縱認系爭同意書仍有效，惟其已於96年10月17日以存證信函對被上訴人撤銷該分產協議意思表示；況依系爭同意書第貳條之約定，被上訴人亦應將台中縣○○鄉○○段○○○○號之土地，應有部分3分之1，變更登記予上訴人，上訴人就此提出同時履行抗辯云云；然為被上訴人所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文，本件上訴人就其上開抗辯事實雖舉證人乙○○、戊○○、甲○○、王陽慶等人為證，惟：
⒈證人乙○○於原審證稱：「96年1月24日討論到很晚，我
們將財產分為同意書上面所載三部分，三部分價值都一樣，大致為1億5300萬元。三兄弟抽籤，約定26日後祭祖抽籤，抽籤後原來登記在個人名下的財產，如果是屬於別人抽到的，就要過戶給他，包含不動產、事業體的股權。每個事業體在協調會上由長輩主持，由大姊夫己○○當書記，所有資產都記載在同意書上面。價值由三兄弟同時當場核定。當時在分產協議記錄有談，僑泰公司已經有買原料，是僑泰公司向股東借款來買的，這家公司是共業時代三兄弟佔百分之四十股份，所以要負擔4480萬元，該4480萬元要由當時共業的三兄弟來分擔，是抽籤前就要分擔，當時兄弟已經有爭議，所以被上訴人沒有繳這筆錢，係上訴人及我去銀行借錢來繳這筆錢。所以約定誰抽到喬泰公司，就要對這二人來清償各2240萬元，此約定有記錄在分產協議上面。我們分產協議，是祭祖後抽到籤的人再填寫上去。喬泰事業體是上訴人抽得，因為喬泰資產其中4480萬元是上訴人跟我去借來的，所以它的實際資產應該要扣除4480萬元。」等語（參原審卷第100、101頁）。於本院則證稱：「股份及土地建物轉讓同意書中原本人名部分是空白的，其他部分則預先擬好，將來任何人抽中喬泰事業體的話，分別要支付2240萬元給丁○○，支付2240萬元給我。」、「當初是我與丁○○出面借錢，這錢應該由喬泰事業體負責，所以任何人抽中喬泰事業體的話，就應分別拿2240萬元給丁○○及我。當初評估三個事業體時，已經把4480萬元算進去了。是每個事業體的負責人先評估各自的淨值，然後逐條拿出來討論後三人同意，長輩戊○○說原則上事業體這樣分配，如果現金的部分事後可以討論。當初評估，包括不動產、股資都有列入評估。是在抽完籤的晚上上訴人丁○○才電話告知我，說如此喬泰部分是不足的。」、「系爭分產協議書有關抽中喬泰事業體的人，要分別給付丁○○、乙○○各2240萬元之記載，是協議之前就有討論到這筆債，任何人抽中喬泰事業體就要拿出4480萬元。」、「確實在抽籤之前開會就有討論到4480萬元部分，大家有這個共識，才會記載在協議書上。我認為我們三兄弟應該都知道，當下沒有表示意見。」（參本院卷第76頁背面至78頁背面）。
⒉證人戊○○於原審證稱：「96年 1月26日兩造協議抽籤時
，我有在場。當天抽籤時，沒有發生任何糾紛。那天是抽事業體，抽之前大家有說抽到的事業體淨值大約 1億5000萬元。在協調之前，就有說過喬泰事業體有負債4千多萬元，要三個人來分擔，每個人要拿1千多萬元給僑泰，這件事情之前有講，26日那天也有講。這部分沒有寫在契約裡面，抽完籤大家口頭說的。應該是作筆錄的人即寫書面的人疏忽沒有列在協議書上，所以才起糾紛。96年3月18日兩造有再談，大家已經翻臉，無法談事情。那天是三兄弟一起協議，是兩造打電話叫我去的。96年3月26日又有協議，我沒有參與。」、「僑泰要扣除4480萬元才是要拿出來分的。當時說喬泰價值3億6千多萬元，百分之四十的股份，但是負債4千多萬元。扣除這些4千多萬元，大約有
1 億多元的價值。」、「喬泰事業體有將4480萬元列為資產放在事業體裡面一起計算。」等語（參原審卷第146、147頁）。於本院證稱：「分產時喬泰事業體有一筆4480萬元的債務我知道有這筆債務，抽籤之前就有談這件事情，說喬泰有負債4480萬元。計算財產時，有將這筆債務列入喬泰、泰田、高平三個事業體估算中。」、「估算三個事業體價值時，包括土地、機械、材料等多項的估計，是三兄弟自己各自去估算，經過三兄弟看過同意。」、「大家抽完籤後，三兄弟沒有什麼意見。」等語（參本院卷第90至92頁背面）。
⒊證人甲○○於原審證稱：「96年 1月26日我有參與抽籤，
那天抽籤滿順利的。96年 1月24日他們協議財產淨值計算時，我有參加，當時有提到這4480萬元的事情，當時老大（指上訴人）、老三（指乙○○）借款投資喬泰，如果有抽到該事業體的人，要將錢還給老大及老三，這是三兄弟同意的。」、「抽籤之前，我心理有疑問，抽到喬泰的人，少了4480萬元，實際拿到只有1億1000多萬元。96年1月24日時，我有將我的疑問提出，老大跟我說等一下才要算，後來因為別的事情，就將這件事情沖掉，沒有計算。」等語（參原審卷第147頁背面、148頁）。於本院證稱：「當時有談到4480萬元，我所聽到是，喬泰事業體有這筆貸款，喬泰要投資存放原料，先向股東借的，所以我知道有這筆錢，在他們談論當中，我有向我大弟即上訴人提到三個事業體每個1億5000萬元，那4480萬元如何計算？我大弟有說『好、好、他知道』，事後他如何處理，我就不知道。」、「26日他們在整理資產的時候，有提到4480萬元這筆錢，應該有4480萬元的共同認知。」、「上訴人在計算喬泰事業體的資產淨值時，我沒有參與，所以上訴人提出喬泰事業體的資產淨值為1億5000多萬元時，是否有扣除4480萬元，我不清楚。」等語（參本院卷第46頁背面至48頁）⒋依上述乙○○之證言，該系爭4480萬元負債係因僑泰公司
向股東即上訴人與乙○○借款購買原料，且被上訴人當時本已有爭執，始由上訴人與乙○○先借款予僑泰公司，則該負債顯為上訴人與乙○○所詳知，其數額非小，上訴人焉有未列入資產而誤算漏列之可能？且系爭同意書第貳大項之2載明：抽中喬泰相關投資之人，應支付4480萬元，其中2240萬元給上訴人，2240萬元給乙○○，顯見在計算該喬泰事業體時，已考慮抽中喬泰事業體之人多取得該4480萬元購入原料之利益，自應付與上訴人與乙○○各2240萬元，足見上訴人於協議抽籤前已考慮該4480萬元之情事，並非完全未予列計，上訴人事後稱該4480萬元負債未予考慮以致漏列尚與常情有違。另證人戊○○陳稱：抽籤當日，兩造沒有發生任何糾紛云云，顯見系爭同意書應係兩造兄弟經充分討論認定同意內容而簽署；戊○○另稱：「……僑泰事業體有負債4000多萬元，要三個人來分擔，每個人要拿1000萬元給僑泰事業體，這件事情之前有講，26日那天也有講。這部分沒有寫在契約裡面，抽完籤大家口頭說的……」云云，然此為被上訴人所否認，且若於協議當日有談及，金額更高達4480萬元，上訴人焉有不請求載明於系爭同意書之理？故證人戊○○之該證詞尚背常情，不足為上訴人有利之依據。另依證人甲○○之證述，抽籤當日一切平和，且其就4480萬元負債之疑問，亦有提醒上訴人，上訴人表示其知道云云，顯見4480萬元相關事項，本為上訴人知悉且已考量再三之事，如有錯誤，上訴人何有不立即提出異議之理？是證人甲○○之證詞亦難為上訴人有利之認證。
⒌另證人王陽慶於原審結證稱：「兩造協議內容我並不清楚
。我跟上訴人是合夥經營喬泰公司，當時要協議分產時，上訴人他有問我淨值，我當時告訴他，我們公司總淨值是3億6000萬左右，負債1億2000萬元。但是他們協議分產過程中，是否將負債扣除，我就不清楚了」（參原審卷第16
1、162頁）等語。按證人王陽慶既未參與兩造協議分產之過程，上訴人有無誤算漏列，自非其所得知，其所證述，亦非上訴人有利之依據。
（三）又參諸證人己○○於原審證稱：「三個事業體是由三個負責人提出淨值多少，喬泰資產是 1億4400萬元，是資產扣除負債的，這筆資產是上訴人丁○○寫完經過二個兄弟同意，三個兄弟實際上取得淨值是各 1億5300萬元，不足部分從不動產調配。至於4480萬元這筆錢是不影響淨值的，淨值是由負責人提出的，且扣除負債的。僑泰公司淨值 1億4400萬元，是指三兄弟在該公司股份的淨值，與4480萬元無關等語（參原審卷第 101頁）。於本院則證稱：「三兄弟是用抽籤分產的方式，所以各自計算出淨值，他們提出來我填寫進去，確認後，丁○○及乙○○提出他們有私人借款4480萬元給喬泰事業體，怕分產後，抽到喬泰事業體的人會不承認這筆借款，所以特別在同意書裡面記載抽到的人要支付給丁○○、乙○○各2240萬元，怕抽到的人一時無法拿出現金，所以才有利息的約定。」、「丁○○在計算喬泰事業體的財產時，有考慮到4480萬元的借款。
確實在抽籤的前一天就已經講好了，抽籤上午大家逐筆再行確認，才行抽籤。」、「資產扣除負債後方為淨值，書立同意書時，喬泰事業體的淨值是有 1億5300多萬元。」、「在抽籤時，喬泰事業體的淨值，不應從 1億5300多萬元中再扣除4480萬元。」。依證人己○○之陳述，有關4480萬元之事，於分配財產協議時上訴人與乙○○已有論及，且因該4480萬元是上訴人及乙○○借予僑泰公司之款項，故抽到喬泰事業體者多增加4480萬元資產，自要將這4480萬元還給上訴人及乙○○，而經抽籤結果係由上訴人抽中喬泰事業體；故於同意書第貳大項之第 2小項載明：丙○○應支付224O萬元與丙○○，支付2240萬元與乙○○，並記載支付之期間及利息之約定經三兄弟及證人簽名。該文義與證人己○○之證述相符，證人己○○所證述當非子虛。茲兩造於磋商過程中已考慮系爭4480萬元之問題，且證人簡陳彩珠於原審亦證稱：「我是兩造的大姐。96年 1月26日協議當天我有到現場。……。我們姊妹對這些財產都拋棄繼承。抽籤那天沒有發生糾紛。事業體價值是他們三兄弟各經營之事業體，各自評估，再經由另外二位兄弟同意，才列上去的，當初4480萬元就有列入分產的淨值裡面，喬泰事業體評估淨值時，就有算入該負債，他們還討論就4480萬元要如何分配，利息要如何算都有討論。我有稍微看過轉讓同意書，在簽名的時候，同意書上第貳項第
2 款抽到喬泰的人，要把4480萬元付給其他二人。上訴人抽到，他要將2240萬元付給自己，2240萬元要付給乙○○。」、「那時大家都講好各自報出自己的事業體，喬泰報出1億4000多萬元，泰田只報9000多萬元，上訴人說反正是用抽的，他既然已經報1億4000多萬元，所以大家都報1億4000多萬元。」、「協議書上所列喬泰之淨值1億4000萬元，不要再扣除4480萬元，因為已經計算完畢，已經扣除。」等語（參原審卷第147頁與背面）。按證人簡陳彩珠同屬系爭財產之繼承人，自動拋棄分產權利，並協助兩造分產，其立場自較屬公正客觀，其陳述復與同意書記載文義相符，及與證人己○○之證述若合符節，顯屬可採。
（四）上訴人另抗辯稱，三兄弟分產時雖稱每人各約 1億5300萬元，然觀系爭同意書之記載，泰田事業體扣減後為1億4292萬6655元，僑泰事業體扣減後僅餘1億0524萬7580元，高平事業體扣減後為1億5341萬4963元，足證三兄弟分產並非各1億5300萬元，而喬泰事業體4480萬元負債未扣除，尤有錯誤，證人甲○○稱於抽籤當日有向上訴人提到4480萬元情事，證人己○○稱喬泰淨值1億5300多萬元，不需再扣除4480萬元，均非實在等語。惟兩造及乙○○兄弟三人分產，在抽籤之前已多次協商討論，亦有討論到4480萬元部分，取得共識後，始記載在協議書上，該4480萬元之數額甚鉅，顯有計列入喬泰事業體之淨值；且雙方所簽定之系爭同意書第貳大項之第2小項亦載明：抽中喬泰相關投資之人，應支付4480萬元給借款予喬泰事業體之上訴人及乙○○，並載明支付期限及利息，顯見在計算該喬泰事業體時，已考慮到該4480萬元之問題，業已詳述如前。況喬泰事業體原由上訴人所負責，且係先由上訴人之配偶林雅雯將前揭三事業體所有之不動產及其他財產列冊整理，兄弟三人先將個人負責管理事業體下所有之財產自行核算，定出其淨值，經由其他二人審核增減後，確認各該事業體財產之淨值等情，為上訴人所不否認，足見該4480萬元於核算淨值時已考量計列；上訴人該所聲稱於計列喬泰事業體之資產時，漏未扣除4480萬元之負債，喬泰事業體顯不足1億5300萬元難認符實，不足採信。
（五）另上訴人抗辯兩造於97年3月26日下午5時許，在泰田公司協商，被上訴人當場表示願意再給付上訴人 500萬元，足證被上訴人亦認為僑泰公司負債4480萬元未計列扣減不公平、不合理云云。然證人己○○於本院表示：「當時在丙○○泰田的辦公室開會，丙○○同意拿出500萬元，是認為丁○○的經濟比較有問題，丁○○有買一艘船賠很多錢損失很嚴重；但丁○○不同意，他說他最多只能少100萬元，他要拿1400萬元。」等語（參本院卷第49頁）。證人王陽慶於原審證稱：「抽籤後兩造發生糾紛，我告訴他們不要吵可以談一談，在97年3、4月間我去找被上訴人，被上訴人告訴我，如果要解決紛爭的話，他願意補上訴人500萬元，……上訴人說要1400萬元，我說不合理，請雙方再協談」等語（參原審卷第161頁背面）；足見係被上訴人因上訴人於抽籤分產後，拒絕履行協議，為解決紛爭，退讓而願付500萬元予上訴人作為和解條件，盡速解決紛爭，並非因漏列僑泰公司資產而彌補上訴人之情事，上訴人此項主張，尚難認有據。
（六）綜上分析，兩造與訴外人乙○○於96年 1月26日簽訂系爭同意書前，均已就僑泰公司向上訴人及乙○○所借之4480萬元如何處理詳細討論計列分產事業體之淨值，被上訴人之主張堪可採信，上訴人之抗辯，則乏可採。
四、上訴人得否以本件分產協議意思表示有錯誤，撤銷該分產協議意思表示？按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。民法第88條第 1項定有明文。上訴人主張其在臚列喬泰事業體時有漏列4480萬元負債，以致於喬泰事業體淨值不實云云，惟為被上訴人所否認，且證人乙○○於本院亦證稱：「確實在抽籤之前開會就有討論到4480萬元部分，大家有這個共識，才會記載在協議書上。我認為我們三兄弟應該都知道，當下沒有表示意見。
」證人戊○○於本院證稱：「分產時喬泰事業體有一筆4480萬元的債務我知道有這筆債務，抽籤之前就有談這件事情，說喬泰有負債4480萬元。計算財產時，有將這筆債務列入喬泰、泰田、高平三個事業體估算中。」證人甲○○於本院證稱：「在他們談論當中，我有向我大弟即上訴人提到三個事業體每個 1億5000萬元，那4480萬元如何計算？上訴人有說他知道。」據以分析，可知上訴人於簽訂系爭分產協議時已知喬泰事業體有4480萬元負債，且計算財產時，有將這筆債務列入喬泰、泰田、高平三個事業體估算中，其於抽中喬泰事業體後，始稱其在臚列喬泰事業體時有漏列4480萬元負債云云，顯乏可採而無理由。況退而言之，縱如上訴人所言，係其在臚列喬泰事業體淨值時，有漏列4480萬元負債，以致於淨值有誤云云屬實，然喬泰事業體之淨值本由上訴人自行計列，縱其有誤算，亦屬上訴人本人之過失所致，依上開所揭民法第88條第 1項規定，上訴人亦不得以其意思表示有錯誤，主張撤銷該系爭分產協議之意思表示。
五、如系爭同意書仍為有效，上訴人可否主張同時履行抗辯權？查被上訴人依系爭同意書協議，雖負有將台中縣○○鄉○○段○○○○號之土地，應有部分三分之一，變更登記予上訴人之義務，惟被上訴人業已準備提出給付，並請上訴人偕同辦理，然遭上訴人拒絕一節，為上訴人所不爭執，是被上訴人就台中縣○○鄉○○段○○○○號之土地應有部分之移轉登記，係上訴人拒絕受領所致而非被上訴人不為給付，上訴人主張被上訴人拒絕為台中縣○○鄉○○段○○○○號之土地移轉登記之給付，其亦得拒絕給付，為無理由。
六、綜上所述，本件被上訴人本於兩造所簽訂之「股份及土地建物轉讓同意書」，請求上訴人：①應將如原審判決附表一所示23筆土地之所有權應有部分移轉登記予被上訴人。②上訴人應將所持有泰田公司股份500股轉讓予被上訴人。③上訴人應將被上訴人所有如原審判決附表二所示14筆土地、5筆建物之所有權狀，及建物使用執照原本返還被上訴人，為有理由。原審所為上訴人此部分敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張或陳述及其攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 陳宗鎮
法 官 鄭金龍法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 鄭舜祐中 華 民 國 99 年 1 月 27 日
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