臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上字第93號上 訴 人 王茂修訴訟代理人 林開福律師被上訴人 黃金祥訴訟代理人 張欽昌律師上列當事人間請求返還出資額再審事件，上訴人對於中華民國98年4月7日臺灣臺中地方法院96年度重再字第1號第一審判決提起上訴，本院於100年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面
一、被上訴人於原審提起再審之訴主張：㈠伊原設籍於台中縣太平市○○路○段○○巷28之3號房屋（下稱太平房屋），惟自民國84年間即遷徒住居於台中市○區○○街○○○號房屋（下稱建德街住所），上開太平房屋更約於86年間即被台中縣政府以違建為由予以強制拆除而不存在。兩造無論在親屬關係及合作事業上均有密切之往來，上訴人確實知悉伊之實際住所所在。乃上訴人明知上情，卻利用伊未依實際居住情形辦理遷移戶籍登記之機會，於原法院起訴時，故意在起訴狀上記載上訴人住居於戶籍登記之太平房屋，且未向法院陳報伊之實際住所，反指伊所在不明，聲請公示送達前程序之訴訟文書，致伊不知有前訴訟程序之進行及結果，原法院乃依上訴人一造辯論而以95年度重訴字第231號判決上訴人全部勝訴確定（下稱原確定判決，該訴訟程序下稱前訴訟程序）。⑵又伊經閱卷知悉原確定判決內容與案卷後，始發現原確定判決係以兩造與訴外人王獻昌等人就坐落台中市○區○○段之土地，簽定如上訴人於前程序起訴狀後所附原證1至原證5之契約書及協議書為由，判命伊應給付上訴人如原確定判決主文所示之金錢。然該等文書內有關因王獻昌之因素而簽定有關轉投資30 %出資之約定，乃為兩造間不受拘束之通謀虛偽意思表示。依兩造之真意約定，即以各合夥人之實際出資比例結算後，伊對上訴人本來就不存在出資墊付債務及利息債務，但伊因無從知悉前程序之存在與進行，致亦無從提出斟酌前揭顯足為伊有利判決之原證10至原證15之證物。⑶又本件土地買賣之目的既在出售獲取盈餘，非上訴人單獨一人可決定，其法律關係自屬合夥。因上訴人擅將自行投資增購之土地部分計入合夥虧損，不被其他合夥人同意，故本件合夥尚未完成清算程序。詎原確定判決在上訴人未主張有完成合法清算程序之情形下，竟未依法駁回上訴人之訴，適用法規顯有錯誤。況上訴人於前程序第一審之起訴狀內關於遲延利息請求之起算日，係聲明求為自起訴狀繕本送達之翌日起算，惟原確定判決竟判決自85年8月13日起算，其亦有訴外裁判之違法。從而，原確定判決即有民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款及第13款所定之再審事由。㈡又上訴人於前訴訟程序，無非以81年4月10日買賣契約附則第3條及81年4月18日買賣契約書第5條等約定為其請求之依據，然該等約定於兩造內部間，乃互不拘束之通謀虛偽意思表示，自始無效。嗣後並業經兩造與訴外人王獻昌於83年4月6日所訂立之協議書第1條約明予以作廢失效。則上訴人於前訴訟程序以自始無效或三方約訂作廢之約定對伊為請求，自亦屬無據。為此，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款及第13款等規定，提起本件再審之訴，請求就上開訴訟標的法律關係擇一判決勝訴，並聲明求為廢棄原確定判決，駁回上訴人於前訴訟程序之訴之判決。
二、被上訴人於本院補充陳述：
㈠、原確定判決確有民事訴訟法第496條第1項第6款所規定之再審事由。
⒈查於85年至90年間前往被上訴人建德街住所吃春酒之證人陳
聖諭、魏靜華、黃吳聖珠、陳吳美智、黃金水、蔡智中、賴春田等人於原審均一致證述，曾在上開春酒場合見及上訴人參加。雖渠等因時間經過多年，致無法確認春酒之確切期日，惟上訴人確曾到過被上訴人建德街住所參加春酒餐會，則屬明確。參以上訴人所不爭執之原證33禮金簿記載「王茂修肆仟壹佰元貼牲禮輓聯」等字，上訴人並自認有參加被上訴人母親之告別式；證人黃金水於原審亦明確證述有寄訃文予上訴人，上訴人有參加告別式等情，而寄發訃文既係對近親好友發送往生者往生之訊息及通知喪禮之時間地點，兩造及證人黃金水間為表兄弟關係，當時復無不寄發訃文與上訴人之特殊情事，證人黃金水於原審上開證述，並無不可信之處；足證上訴人當時確實有收到如原證32所示記載「聯絡處：
鵝肉黃食品行台中市○區○○街○○○號」等字之訃文，益徵上訴人確實知悉被上訴人之住所在台中市○區○○街○○○號。再觀以原證38之合夥契約書內載「丁方…住址台中市○區○○街○○○號」等語，而依證人劉文蒼於原審之證述，可見該份契約書嗣雖未經簽署，惟當時確實有該契約書提出於各合夥人，衡情上開契約書上既載明被上訴人之住址，上訴人自不可能不知被上訴人之實際住所為何。
⒉況兩造間為姑表、舅表之近親關係，復有多筆土地合夥關係
尚未終結，上訴人於90年5月8日尚匯款666,664元與被上訴人；兩造於93年簽立原證五及原證六之合夥契約書；上訴人於94年間向被上訴人提出原證十之結算表，並依其自製結算表匯款與各合夥人；94年間被上訴人因上訴人擅自將其自購之土地納入合夥範圍而為結算，乃厲聲對上訴人多所指責等，衡情兩造間既有上述相互往來交往之情事，上訴人辯稱不知被上訴人實際住所之所在云云，何足信之。乃上訴人於前程序起訴時，明知被上訴人實係住居於建德街住所，竟於訴狀上記載被上訴人係住居於早於86年間即被台中縣政府拆除之太平房屋，嗣無法送達訴訟文書後，又不向法院陳報被上訴人之實際住居所，故指為所在不明，而聲請前程序第一審法院為公示送達，無異剝奪被上訴人參與辯論及為利己陳述之機會，原確定判決自有民事訴訟法第496條第1項第6款所定之再審事由。
㈡、兩造於系爭81.04.10及81.04.18買賣契約中關於被上訴人投資15％股份、借墊投資資金及利息計算等約定，確係兩造間之通謀虛偽意思表示。
⒈觀諸上訴人所製作之原證九出資明細內記載，最後一筆之出
資日期為81年9月22日，可知該明細表係在81年9月22日之後始行製作。又觀諸原法院81年度訴字第1697號民事判決事實欄記載上訴人於該案主張「㈤次按被告王獻昌雖曾於八十一年七月十八日以台中十九支局第二一三號存證信函向原告聲明放棄系爭土地百分之三十之投資權」等語，亦可知至遲於81年7月18日前，兩造與王獻昌間已因系爭契約而起糾紛，且王獻昌已聲明放棄系爭契約之合夥權利。則上訴人與王獻昌間縱有系爭契約有關價差轉投資、借墊轉投資之約定，上訴人於製作上開出資明細時，理當不可能依約將應屬王獻昌之出資額列入；反觀兩造當時共同處理合夥土地之事，共同對抗王獻昌，倘兩造間有關價差投資、借墊轉投資之約定非屬通謀虛偽意思表示者，上訴人於製作上開出資明細時，有何理由不將依約（即15％股份約定）應認列為被上訴人出資額之金額，並列入被上訴人之出資額中？況且，列出資明細之目的，不就是要讓各合夥人了解出資明細製作人（即上訴人）所承認之出資額，而所謂合夥人之出資額，本即可能係由合夥人自資出資，也可能係借資出資，是給予各合夥人之出資明細，殊無自資出資才列入，借資出資不列入之情。此外，嗣於合夥土地出售後之94年4月間，上訴人製作並提出之原證十結算表內，猶僅見其按各合夥人之實際出資額列計權義比例，仍無隻字片語載及系爭約定所定被上訴人占15％出資額之事；甚至上訴人嗣並按其所自製之原證十結算結果，返還剩餘之出資額給包括被上訴人在內之各合夥人，凡此均彰顯著被上訴人所主張系爭約定乃兩造明知為無效之通謀虛偽意思表示之情屬實。
⒉至上訴人所提之上證1號81.05.10土地買賣預約書，被上訴
人對其上之簽名之真正固不爭執，惟其內容乃兩造延續自81.04.10、81.04.18買賣契約有關價差轉投資、借墊轉投資約定之訂定目的（即箝制王獻昌將轉賣價金挪用他處，力求土地權利能順利自原地主移轉至合夥代表人即上訴人名下），此觀諸其中第6條特約事項第3款之約定「乙方及黃金祥原與甲方簽定契約，…」等語可證。蓋於系爭81.04.10、81.04.18買賣契約簽立當時，被上訴人與王獻昌間有關價差之分配，即係以該等契約內所約定之轉投資分配比例（即各15％）彰顯，亦即各分配二分之一之價差，故當王獻昌爭執被上訴人不應分配到一半之價差，並藉詞毀約時，兩造乃謀議以附解除條件之方式，同意降低被上訴人之價差分配，並亦如系爭81.04.10、81.04.18買賣契約般，約定以轉投資之數額彰顯被上訴人與王獻昌間價差之分配比例，乃有前開減低被上訴人轉投資額之約定。然兩造間有關價差及轉投資之約定，本即係通謀虛偽意思表示，上開土地買賣預約書之約定於兩造間，自亦係無效之通謀虛偽意思表示。更何況，上開預約書嗣已因王獻昌無法購得林天貴之土地持份，依第6條特約事項第2款之約定而隨同作廢，該預約書於上訴人與王獻昌間未曾被主張過，是上開土地買賣預約書之存在，無足據認兩造間就81.04.10、81.04.18買賣契約之約定非通謀虛偽意思表示。
⒊觀諸83.4.6協議書所處理之合夥土地為霧峰鄉合夥土地（81
.3.27 合夥承買不動產契約書）及台中市○區○○段合夥土地（81.4.10土地買賣契約書及81.4.18土地買賣契約書），王獻昌就前者依約定有二分之一股份權利，對被上訴人有借款投資及利息之返還債務；就後者則有價差、價差轉投資、合夥股份、借墊債務、利息…等約定。參以兩造與王獻昌於
83.4.6簽定協議書後，兩造及其他合夥人並未就原屬王獻昌之權義有任何之計算與分配約定；嗣於93年1月間，霧峰土地之全體合夥人就合夥土地補簽如原證五之合夥契約書，即按各合夥人之實際出資比例約定合夥權義；於93年1月間，上訴人就台中市○區○○段土地合夥案，將其自行增購部份納入合夥範圍而擬定如原證38之合夥契約書（嗣因全體合夥人不同意增購部份納入而未簽署），亦係按各合夥人之實際出資比例約定合夥權義；且上訴人於台中市○區○○段之合夥土地出售後，自行結算如原證十之結算表，亦係按各合夥人之實際出資比例結算等情，則兩造主張之虛實，衡此亦可辨之。
⒋上訴人雖就王獻昌退出後，其百分之15如何分配部分，辯稱
：該部分不在本案起訴範圍，與原證十無關云云。惟查，依上訴人先前之主張，在王獻昌退出後，王獻昌就系爭契約的權利、義務係由兩造承受云云；並以原證十之支出明細主張其有為所謂代墊款之情事。參諸原證十之支出明細中，列載有「81/4/10王獻昌借款200,000」、「81/5/25王獻昌借款680,000」乙節，可知倘系爭契約之相關約定在兩造間為有效，且未因王獻昌之退出而作廢，則僅就王獻昌退出後，其私人借款或個人因素所致價差保留款被扣抵之部分言之，以上訴人所謂由兩造承受王獻昌權、義之說法為基礎，兩造就不可能不約明分配、分擔之比例、方法，否則上訴人兼具81.4.10及81.4.18契約中之甲方當事人及部分乙方當事人之地位，如何在兩造間做出最終的結算結果？惟兩造與王獻昌於
83.4.6簽立協議書後，並未就王獻昌之契約權義為任何約定或處置之討論，且上訴人嗣並按合夥人之實際出資比例自為合夥結算，顯見被上訴人主張兩造間就系爭契約之相關約定為通謀虛偽意思表示，於83.4.6簽立三方協議書時再次明文作廢約定；王獻昌退出後，合夥事業之組織回歸單純由實際出資合夥人享有負擔之狀態，無庸就王獻昌之權義分配另作約定等事實，確屬實情。
⒌再者，姑不論上訴人私自增購部份本不應納入合夥事業而為
結算，觀諸上訴人所製作之原證10結算表，乃將81.04.10、
81.04.18買賣契約部分（見原證10一、二頁）及其私自增購部分（見原證10三、四頁）分列支出明細，分開統計，最後再加總計算；原證10末頁下方之「十甲路出資明細」，計算各合夥人權義之出資比例並不因列入增購部分而有增減；可見81.04.10、81.04.18買賣契約部分及其嗣後增購部份要分開計算，乃輕而易舉之事。又倘兩造間就81.04.10、81.04.18買賣契約有關固定比例投資之約定為有效，則被上訴人之出資，除了779萬元之現金出資外，尚應另計入15％之出資額（即27,951,720元），且因被上訴人以價差轉投資或借墊轉投資之約款於81.04.10、81.04.18買賣契約有，於增購部分並無，合夥事業之各合夥人之出資比例，於81.04.10、81.04.18買賣契約土地部分及上訴人增購部分，並不相同，無法一併為結算。然上訴人竟將二者一併為結算，而不將
81.04.10、81.04.18買賣契約之合夥土地部分獨立於其嗣後增購部分之外，單獨計算；可見兩造間就81.04.10、81.04.18買賣契約之約定，確係互不拘束之通謀虛偽意思表示，各合夥人間之權益比例就是現金出資比例，根本不存在以現金出資（含仲介費轉出資）以外之出資約定，並不因81.04.10、81.04.18買賣契約之簽立而有不同。
⒍再觀以上訴人所提之81.04.18之土地買賣契約書（附件7）
，其末頁上方由上訴人嗣後所自行增載「本件購買土地由劉文蒼先生出資新台幣柒佰萬元，其權利義務依出資比例與買方代表王茂修相同王茂修81 6/14」等字，上訴人對此並辯稱「其餘現金出資者，以渠等欲出資之現金交予上訴人，上訴人則於係爭乙買賣契約之最後一頁之上方記載『OOO出資新台幣OOO元正，其權利義務依出資比例與買方代表王茂修相同』作為渠等之出資證明」等語。然查，以劉文蒼為例，其就系爭十甲路之土地出資700萬元，其出資之權利義務是否業經上訴人以原證十結算表之方式結算盈虧並返還結算餘額？倘兩造間之系爭約定為有效，則經由上訴人記載出資額於即81.04.18土地買賣契約書末頁之所謂現金出資人，就渠等出資之權利義務之結算，有何理由不按81.04.10、81.04.18買賣契約之約定內容進行結算，反而以原證十之方式結算？益徵兩造間有關81.04. 10、81.04.18買賣契約確屬無效之通謀虛偽意思表示。尤有進者，兩造及其他合夥人均有出資現金，何以上訴人之出資在原證十結算並受分配後，又可獨異於其他合夥人而於本案訴訟主張返還出資額？畢竟合夥土地只賣一次，價金也只收一筆且都被分光，哪來剩餘財產或出資可供第二次之結算、分配？⒎又上訴人主張原證十前二頁支出明細表所列之全部支出，均
係依81.04.10、81.04.18買賣契約約定應由賣方負擔，而由買方先行墊付之款項，並稱因墊付之款項總額較諸價差保留款，尚多出568,925元，故所謂價差已不存在，被上訴人所投資之15％係全部向上訴人借墊云云。惟稽諸原證十之前二頁所載支出明細內容，乃被上訴人所主張之真正合夥團體（即上訴人所主張之現金出資者）因經營合夥事業而支出款項之明細，猶如流水帳般之記載，且各項支出，亦非每一項均可認為係符合系爭買賣契約中所定代墊款之項目（土地增值稅、受益費、地上物拆除或承買費用等）約定。且就各項支出中可認屬上開約定之項目累加其金額，其總額亦不過31,240,809元，與土地每坪4萬元價差所計算之價差總額46,586,200元，相去高達15,345,391元，何來上訴人所稱墊付金額與差價相當之情？顯見上訴人係將性質上非屬代墊款之金額全部主張為代墊款，進而稱已足抵扣全部差額保留款。更何況，原證十所列支出款項之資金來源係來自全體合夥人，非僅自上訴人一人，縱有可認符合於系爭買賣契約所定代土地出賣人墊付之項目者，亦應認是全體合夥人共同出資所代墊，上訴人何憑以之作為其個人對被上訴人主張系爭契約約定權利之計算基礎，而未見其合理說明其他出資合夥人就系爭約定所應享有或受分配之權利何在？益徵上揭支出明細，根本無從解釋上訴人一方面主張兩造間有關81.04.10、81.04.18買賣契約之約定有效，一方面卻未見其就該等契約所約定之價差保留款為合理之計算或處理之矛盾現象，上訴人之主張顯無足採。
⒏上訴人雖以借款投資者，除被上訴人外，尚有王獻昌退出之
15％部分，及關於兩造間之借款利息等，均須結算，凡此種種，均屬兩造間內部、私下應個別處理之問題，根本與其他現金出資者無關云云置辯。然查，倘認兩造間就甲、乙契約有關轉賣價差、價差轉投資固定比例、借墊轉投資固定比例等之約定為有效者，並認在兩造及王獻昌於83年4月6日簽定協議書時該約定未經作廢者，則兩造於81.04.10、81.04.18買賣契約之合夥土地之合夥出資比例即與現金出資比例不同，且計算合夥支出成本時，即須依上開買賣契約所約定以每坪土地16萬元計算，而非以每坪12萬元計算，凡此均與其他合夥人之權義息息相關。且王獻昌退出後有衍生出須解決之諸多問題；衡情在這些待解決或待確定之事項解決前或確定前，豈有可能進行結算，並為剩餘財產之分配？是由上訴人自製原證十之結算表，已足證系爭約款無效。至上訴人所謂現金出資才列入結算表，借款出資則不列入結算表之理由，惟合夥出資之資金來源（自資、受贈、借款…）為何，本不影響合夥人就合夥事業之權義比例，豈有現金出資列入，借款出資則不列入之理；又倘系爭借款出資約定有效，衡情上訴人更會將該部分出資列入結算表，以宣示其有履行代墊款項而出資之情，豈有就其代墊出資入股之情略而不載之理？上訴人上開主張，顯屬牽強而委無足採。
⒐上訴人對於尚且退還出資額予被上訴人之事，固又辯稱係因
兩造間尚有太平頭汴坑土地、臺中縣霧峰鄉土地兩件投資案尚未結算，且上開兩件投資案之土地大都登記於上訴人名下，屆時得以出售土地所得價金，將應給予被上訴人之部分，再予抵扣云云。姑不論上開二合夥案之土地非全部登記於上訴人名下，單就被上訴人占上開二合夥案土地之總出資額不過四百餘萬元，與上訴人於本件前程序共37,787,669元鉅額請求相去甚遠。倘認系爭約定係有效，上訴人於分配本件賸餘出資額時，認為系爭約定係屬有效，則其扣留應分配與被上訴人之剩餘出資額以抵扣其之債權猶恐不及，何有可能反而匯還剩餘出資額與被上訴人？又上開二合夥案土地購買後迄94年4月上訴人自行分配本件之剩餘出資額時，歷十餘年，猶乏人問津，究竟何時能出售，盈虧如何，無可預期，而同一合夥案內已有可扣抵之金額，卻不扣抵，反而要留到無關之他案再扣抵，顯非事理之常。上訴人辯稱其欲待該二案出售結算時再扣抵本件之說，實屬牽強而無稽。
㈢、倘認兩造間就甲乙買賣契約所示之15％轉投資約定有效（假設語），兩造間就該等約定亦屬合夥關係，惟兩造就上開合夥迄未經依法清算，則上訴人王茂修遽為盈虧分配之請求，顯與民法第682條第1項規定「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析」、及最高法院53年台上字第203號判例「合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。」相違背，自不應准許等語。
貳、上訴人方面
一、上訴人於原審則以：㈠伊固因信賴兩造間之親戚關係，而與被上訴人共同投資不動產開發事業，且計有3件，分別為81年間投資台中市○區○○段土地、77年間投資太平頭汴坑段土地、81年間投資台中縣霧峰鄉土地。然兩造因系爭台中市○區○○段32筆土地此開發案，於83年間起即斷絕聯絡，至今已長達11年餘，兩造亦不曾再合夥其他不動產開發事業。
伊確不知悉被上訴人已未居住於太平房屋之戶籍住所，並搬遷至建德街住所。前訴訟程序之訴訟文書係依被上訴人太平房屋之戶籍地址送達，因被上訴人未到場，伊遂向戶政機關申請被上訴人之戶籍，惟住址均相同，故原確定判決之送達程序均屬合法，並無違誤，更無被上訴人所指伊明知其住居所，故意指為不明而涉訟之情事。再被上訴人所提之證物，與原確定判決之爭點無關，顯非屬「如經斟酌可受較有利益裁判」之證物，故其主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款所定之再審事由，亦無理由。另本件投資案，僅係由現金出資者合資購買土地，並未約定經營共同事業，亦無所謂營業存在，至被上訴人另投資（插股）在伊名下之情形亦同，僅有合資，而未約定經營共同事業，故其性質僅屬合資或共同出資之無名契約；且伊於前訴訟程序之請求權基礎，係基於消費借貸關係及合資契約關係，故自無合夥相關法文或判例意旨之適用。被上訴人指摘原確定判決有未適用民法第682條規定及最高法院53年台上字第203號判例之違法，亦顯屬無據。㈡又被上訴人與訴外人王獻昌共同出售系爭台中市○區○○段32筆土地予伊時，於系爭81年4月10日及81年4月18日兩份買賣契約，約明其等就契約所載之持分土地總價金186,344,800元各投資15％，即各投資27,951,720元，此等款項則先向伊借用。故被上訴人就系爭兩份買賣契約所載持分土地插股在伊名下之金額為27,951,720元。至伊於94年間所為之結算，之所以未將被上訴人所插股部分列入原證10之「十甲路出資明細」，乃係因上開出資明細所結算者，包括增購之土地持分部分，而被上訴人所插股於伊名下者，僅為系爭兩份買賣契約部分，並不包括伊嗣後經授權所增購之持分土地部分；且係針對所有以現金自行出資者間之關係（即公的部分）為結算，被上訴人與投資在伊名下者間屬私的關係，並不在公的部分結算範圍內；另被上訴人與王昌雖因系爭兩份買賣契約而獲取轉賣之每坪4萬元之差價，但依約其等須負擔增值稅、地上物補償等相關費用，而伊代其等所墊付之金額與伊原應付予王獻昌、被上訴人之4萬元差價相當，伊即直接以因該買賣所支出之一切款項作為購地成本，對此含被上訴人在內之所有投資人亦均同意，此即原證10結算表係以上開實際支出作為購地成本，而非以每坪16萬元作為購地成本之緣由。故不能執此即謂執此即謂被上訴人之插股部分係所謂通謀虛偽意思表示。至兩造與王獻昌於83年4月6日所訂立之協議書，非三方合意將土地買賣契約書作廢或解除，此觀該協議書第1條所載文義可知，僅係王獻昌退出相關合夥，而非土地買賣契約全部解除等語，資為抗辯，並聲明求為駁回再審之訴。
二、上訴人於本院補充抗辯：
㈠、被上訴人於原審所提本件再審之訴，並非合法。被上訴人於原審所提之訃文為影本，與90年間所發之訃文是否相同，已有可疑，況上訴人確未收到該訃文。上訴人之所以會知悉被上訴人之母親往生，乃因兄長王茂雄之告知（王茂雄亦未收到訃文），並非有收到訃文。原審雖以證人黃金水所供有寄發訃文給上訴人之證詞，及上訴人亦有參加告別式等情，而謂上訴人應知被上訴人之現住所；惟查，證人黃金水為被上訴人之親弟，其證詞顯有偏頗不實，且黃金水於原審作證時，一再表示其記憶不好，沒有辦法記得那麼多等語，何以對於90年間有無寄發訃文給上訴人之瑣事，反能記得清楚？顯與常理不符，益徵其之證詞委無足採。況兩造間為表兄弟關係，在民間習俗上，此種關係之親戚，確不會寄送訃文。又上訴人固有參加被上訴人母親之告別式，然告別式之地點為台中縣○○鎮○○路，並非所謂台中市○○街。另關於上訴人於90.05.08將應付予原地主林天成之增值稅66萬餘元匯入被上訴人帳戶乙事，乃上訴人之會計於與被上訴人以電話聯絡、詢得被上訴人之帳號後所直接處理，非即表示兩造間之關係仍良好或仍有往來，更與上訴人是否知悉被上訴人之住所無關。況上訴人於前訴訟程序係委託律師進行訴訟，關於訴訟程序之進行及送達等相關問題，亦均由律師處理，上訴人並不十分清楚。故原審謂上訴人應知悉被上訴人之現住所云云，而認被上訴人所提之再審之訴為合法，尚有違誤。
㈡、關於被上訴人投資系爭兩買賣契約總價之15％即27,951,720元部分（不含現金投資部分），均係向上訴人借貸投資，且該借貸投資之約定係屬真正，非為通謀虛偽意思表示。
⒈查被上訴人原係投資系爭81.04.10、81.04.18兩買賣契約總
價之15％，即27,951,720元。而被上訴人、王獻昌就系爭兩買賣契約，尚有轉賣差價款共46,093,400元，即各有23,046,700元之差價款，保留在上訴人處。故雙方乃約定，關於被上訴人、王獻昌各投資系爭兩買賣契約總價之15％（即各27,951,720元）部分，需各先以此差價款作為投資款，不足部分才向上訴人借款（見系爭兩買賣契約第3條第2款之記載）。嗣被上訴人於系爭兩買賣契約簽訂後之81.05.10，或許覺得其借款投資之金額過大，乃利用上訴人王茂修委託訴外人王獻昌向地主林天貴購買其餘之土地持分（即陸續增購持分部分）之機會，與上訴人商量，要求將借款投資之金額要求減少其個人之借款投資金額，並特地要求於81.05.10之土地買賣預約書內加入第6條第3款之約款。倘兩造間系爭借款投資約定係所謂通謀虛偽，被上訴人自無於與兩造之系爭借款投資無關之81.05.10土地買賣預約書，慎重其事地要求將借款投資之金額加以修改（調降）並記明之必要，蓋無論記載多少錢都是假的，都無須履行，又何需修改（調降）？顯見系爭借款投資之約定係屬真正，非所謂通謀虛偽。
⒉尤有進者，被上訴人於借款投資與要求調降借款投資金額時
，都知道並要求以黑紙白字寫清楚，何有可能就更重要之所謂通謀虛偽，卻未要求以黑紙白字寫清楚？另以上訴人之立場，更會要求以黑紙白字寫清楚，否則將來系爭土地轉賣若為大賺錢，被上訴人卻反過來以上開黑紙白字之借款投資約定，向上訴人主張投資權利，上訴人豈非無言以對、毫無保障？是由兩造間並無任何所謂系爭借款投資，係所謂通謀虛偽之書面記載，亦足證系爭借款投資並非所謂通謀虛偽。被上訴人雖抗辯上開買賣預約書第6條第3款約定，乃係兩造在王獻昌對於系爭兩買賣契約之價差分配有所爭執，而以約定減少被上訴人之價差分配及轉投資比例之方式，應付王獻昌之爭執，屬無效之通謀虛偽意思表示云云，然上開條款僅係有關兩造間調降被上訴人之借款投資金額之約定，根本與王獻昌無關，當然更扯不到所謂箝制王獻昌將轉賣價金挪用他處之問題。至上開土地買賣預約書第6條第3款之記載，因王獻昌嗣後並未能與林天貴達成買賣契約，依同條第2款已作廢，然並無礙兩造曾有上開約定之事實。
⒊次查，就被上訴人黃金祥而言，其之投資金額為27,951,720
元（不含現金投資部分），扣除其之轉賣差價款23,046,700元，其向被上訴人借款投資之金額，原僅為4,905,020元，惟依系爭兩買賣契約第2條之約定，被上訴人及王獻昌須負擔土地增值稅、工程受益費、地上物拆除或承買費用及買賣後之一切所有稅費等，而此等上開原應由王獻昌、被上訴人支出及處理之相關費用，依系爭81.04.10買賣契約第3條第6款，及81.04.18買賣契約第5條第1款之約定，則由上訴人先代為墊付及處理，嗣再由買賣價款中扣除。又上訴人上開代為墊付及處理，暨被上訴人及王獻昌取回部分款項等之總金額為46,662,325元，故被上訴人及王獻昌原欲作為部分投資款之差價金額，已因與上訴人代渠等墊付土地增值稅、工程受益費及買賣後之一切所有稅費及處理地上物拆除或承買等相關費用，暨被上訴人及王獻昌取回部分款項，總金額為46,662,325 元，兩相扣抵而不存在，被上訴人已無任何差價款足以作為投資款，亦即其所投資之15％共27,951,720元部分，係全部向上訴人借墊。從而，倘系爭借款投資係所謂通謀虛偽，則被上訴人何有可能會同意讓上訴人扣留該原應給付予伊之差價款？實不辯自明。
⒋又系爭兩買賣契約總價固為186,344,800元（137,995,200＋
48,349,600＝186,344,800），然就系爭買賣契約之全體投資人而言，上訴人因該兩買賣契約所實際支出之一切款項，包括買賣價金及其他相關支出，才為真正之購地成本，應由全體合資人所共同負擔，而非僅指買賣價金。且若實際支出之款項與購地契約上所載價金為不同時（本件即為不同），自應以實際所支出之款項，作為購地成本。查本件實際支出之款項即如原審原證10第1、2頁所載之185,714,437元，其可大別為以下幾類：⑴買方即上訴人代賣方即王獻昌、被上訴人所支付給原地主之款項，即每坪12萬元。⑵關於系爭兩買賣契約之土地增值稅、受益費及地上物拆除或承買費用等部分，因上訴人尚有每坪4萬元之價金未給予賣方王獻昌、被上訴人，而系爭兩買賣契約亦約定上開土地增值稅等費用先由上訴人代為墊付，嗣再由買賣價款中扣除，故上訴人於代賣方王獻昌、被上訴人墊付上開土地增值稅等費用後，即未再給付上開每坪4萬元之價金予賣方王獻昌、被上訴人。又買方上訴人支出此代墊款，事實上與給付價款無異，既與支出價款無異，當然需作為全體出資人之購地成本，當然需作為全體出資人之購地成本。被上訴人辯稱上訴人將增值稅等費用均列為購地成本，與買清約定有所違背云云，顯屬無據。⑶被上訴人及王獻昌已取回之款項（即原證10所載之王獻昌借款及匯給被上訴人之部分）。⑷因系爭兩買賣契約與王獻昌發生訴訟之相關支出。⑸其餘因處理系爭兩買賣契約土地，所生之支出。故原審原證10第5頁之出資明細係以實際支出之款項185,714,437元作為出資總額（另原證10之第3、4頁，其中「90年林天成增值稅666,664元」、「天成過戶代書費及其他57,224元」、「天成殘餘4等過戶代書費及其他15,000元」等共738,888元稅費部分，亦屬因系爭兩買賣契約所為之支出，但上訴人在為上開原證10之結算時，漏未計入成本內）。又此總出資額均由上訴人支出，其他現金出資者將現金交給上訴人後，其等之出資比例，即以其等之出資現金作為分子，上開總出資額作為分母，作為其等之出資比例。另上開總出資額扣除各現金出資人之現金出資後之餘額，即為上訴人之出資額。
⒌又被上訴人就系爭兩買賣契約（不含嗣後陸續增購部分，非
全部之台中市東區旱溪地）之投資總額確為35,741,720元（27,951,720＋7,790,000＝35,741,720），出資比例固為000000000分之00000000，而上訴人所為系爭原證10之結算，之所以未將被上訴人向上訴人之借款投資27,951,720元部分，自上訴人之出資142,274,437元中抽出，轉列入被上訴人之出資部分，乃係因上訴人所為系爭原證10之結算，係就「81.04.10、81.04.18買賣契約」及「嗣後增購持分部分」，一併為結算；然被上訴人向上訴人借款投資部分，僅止於系爭
81.04.10、81.04.18兩買賣契約，不含嗣後陸續增購部分，故兩者之標的不同，不能亦不宜併入結算。另被上訴人之現金出資779萬元部分，與其他現金投資人同，其投資之標的均包含「嗣後增購持分部分」，故已列入原證10之結算內，並已結算完畢。
⒍更何況，系爭兩買賣契約之買方為上訴人、賣方為王獻昌、
被上訴人；其他之現金出資人縱有個別與買方合資，惟此乃渠等與買方之另一合資關係，渠等並不因此而成為系爭兩買賣契約之買方。故就本件之爭點，即計算上開買方上訴人代賣方王獻昌、被上訴人黃金祥所墊付款項為何？買方上訴人是否尚應給付賣方王獻昌、被上訴人價款？王獻昌、被上訴人是否尚有差價款在上訴人處？王獻昌、被上訴人到底向上訴人個人借多少錢為投資？此部分純屬上訴人與王獻昌、被上訴人間之個人事務，與其他現金出資者完全無關，蓋其他現金出資者並無出借款項予王獻昌、被上訴人。然就其他現金出資人個別與買方之合資而言，倘買方上訴人尚有應給付予賣方王獻昌、被上訴人買賣價金者，換言之，經計算結果，買方上訴人代賣方先墊付之款項尚不足以抵扣剩餘未付之價金時，則此應付之價金即屬買方王茂修與合資者間之內部結算關係，應由合資者照合資比例負擔，而屬買方王茂修與合資者間之內部結算關係，與本件之爭點即王獻昌、被上訴人到底向上訴人個人借多少錢為投資即無關。從而，關於被上訴人向上訴人借款投資部分，既尚需就⑴被上訴人就系爭兩買賣契約之差價款為何？及⑵上訴人代被上訴人、王獻昌墊付為何？等為結算，方能算出被上訴人向上訴人借貸之金額為何？並再算出其應付之利息等。凡此均屬兩造間內部、私下應個別處理之問題，相當複雜，且無論其之結算結果為何，均與其他其他現金出資者之出資比例及結算金額無關，故當然不應亦無需在原證10之出資明細及結算表併同結算。
⒎至原證9之出資明細表，僅係將訴外之台中縣○○鄉○○段
土地，及本件台中市○區○○段土地等兩件合資案，有出現金者之姓名、出資金額及日期予以記載而已；至被上訴人與王獻昌就系爭兩買賣契約所各投資之15％，因並未支出現金，並未記載在裡面，惟並非以此即認渠等關於系爭借款投資部分係所謂通謀虛偽，此由王獻昌確有向上訴人借款投資15，為被上訴人所不否認，而王獻昌之借款投資部份亦未記載在上開出資明細表內，即足為證。另因被上訴人之實際借款金額，尚需經過會算始能確定，且當時系爭旱溪段土地亦尚未出售，加以上訴人根本沒想到黑紙白字的約定，被上訴人竟會否認，始未積極向被上訴人催討。況兩造所另合資之太平頭汴坑土地，乃係於77年間購買，被上訴人也是以向上訴人借款之方式為投資，而其應付之利息，也是於多年後出售該土地時，始為結算。
⒏另因王獻昌就系爭台中市○區○○段合資土地，所向上訴人
之借款投資15％，與被上訴人向上訴人之借款投資15％，乃係個人借個人的、個人投資個人的，彼此間並無任何關連，當更與其他現金出資者無關。又當王獻昌打算退出合資時，則需與其之合資人即上訴人及被上訴人商談上訴人、被上訴人若同意王獻昌退出，則王獻昌的出資部分，將協議如何處理，此即83.04.06上訴人、被上訴人、王獻昌三方協議書訂定之緣由。另王獻昌與被上訴人黃金祥轉售系爭契約土地，雖均有每坪4萬元之價差利潤存在，且屬被上訴人與王獻昌出售系爭土地的個人利潤，與其他現金投資人（含上訴人在內）根本無關。然因上訴人代渠等墊付之增值稅、受益費等款項，需自該差價款中扣除，而此代墊之金額，於83年4月間王獻昌欲退出合資時，與該差價款已相差無幾，此部分在84年3月間為協商時，亦已考慮在內。惟無論如何，王獻昌的退出合資，影響所及僅為其之出資部分，對被上訴人個人出資，或其個人向上訴人的借款投資均不生影響，除非其有承受王獻昌欲退出之出資；當然其他現金出資人的個人出資，也不會發生影響。
⒐至被上訴人固抗辯：嗣因王獻昌退出並經確認作廢系爭兩買
賣契約，而全體出資者依83.4.6協議書之約定，直接取得王獻昌對原地主之權利義務云云；惟觀諸上開協議書之第1條之文義，即足證僅係王獻昌欲退出合資，而非所謂係三方欲作廢（解除）系爭二份買賣契約。蓋若係解除，則應係回復原狀，即由買方上訴人返還土地給賣方王獻昌、被上訴人，而賣方王獻昌、被上訴人則需將價金還給買方上訴人。然由上開協議書之記載可知，顯與所謂解除買賣契約無關，僅係王獻昌個人投資部分退出後應如何處理的問題。且遍觀協議書之全文，亦無絲毫文字提起所謂「…而全體出資者依83.0
4.06協議書之約定，直接取得王獻昌對原地主之權利義務」之字句，被上訴人上開論述，亦屬無據。本件上訴人所請求者，僅為被上訴人個人向上訴人借款投資部分，並不含王獻昌退出之出資部分，被上訴人試圖以王獻昌的退出合資，作為其個人向上訴人之借款投資部分係所謂通謀虛偽之依據，顯屬無稽。
㈢、茲就被上訴人抗辯原證10所謂不應計入由賣方負擔者部分，補充陳述如下：
⒈查上訴人前述上開代為墊付及處理、暨被上訴人及王獻昌取
回部分款項等之總金額46,662,325元，其之計算方式為：⑴將原證10第1、2頁所有支出（含土地總價款）相加，其之總金額為185,714,437元，扣除「土地總價款1164.925坪×12萬＝139,791,000」後，為45,923,437元。⑵又原證10之第
3、4頁，其中「90年林天成增值稅666,664元」「天成過戶代書費及其他57,224元」「天成殘餘4等過戶代書費及其他15,000元」等共738,888元部分，係屬系爭兩買賣契約之支出，而非屬嗣後陸續增購持份部分，故亦應計入。上開兩者相加共46,662,325元。
⒉關於原證10所列「81/4/10王獻昌借款200,000」「王獻昌借
款支秦忠義200,000」「王獻昌借款680,000」等項目，係因系爭兩買賣契約之賣方為王獻昌，其向買方上訴人借款未還，而此借款與王獻昌未取回之買賣價金或差價款相互抵銷之結果，等同是賣方王獻昌取回買賣價金，應自差價款中扣除。又原證10所列「判決費1,399,952」、「郵票1,120」等屬裁判費用，應由敗訴之賣方王獻昌負擔，其與賣方未取回之買賣價金相互抵銷之結果，等同是賣方王獻昌取回買賣價金，亦應自差價款中扣除。另關於原證10所列「假執行費用258,750」部分，為對王獻昌假執行的執行費，因王獻昌敗訴，此金額應由王獻昌負擔，此與王獻昌（賣方）未取回之買賣價金相互抵銷之結果，等同是賣方王獻昌取回買賣價金或差價款，應自差價款中扣除。
⒊關於原證10所列「81/5/23預支曾代書費100,000」、「82/9
/25代書代繳292,154」等項目，均係應由賣方王獻昌負擔之「原地主林天鑫補稅等、鑑界等」等費用，而由買方上訴人代為墊付，應自差價款中扣除。又原證10所列「林進達、馬家倫車馬費（工資）100,000」部分，則屬處理地上物所支出之費用，依約應由賣方負擔，亦應自差價款中扣除。又原證10所列「陳代書支雜費（林天貴過戶與林天成）12,000」，屬買方上訴人代賣方王獻昌等支付給原地主之費用；「82年8年地價稅99,781」部分，則係82年以前之8年地價稅99,781，屬買賣前之地價稅，依約應由賣方王獻昌、被上訴人負擔，故均應自差價款中扣除。
⒋關於原證10所列「83/4/6匯黃金祥800,000」部分，據被上
訴人表示，係依83.04.06協議書第5條約定，所給予王獻昌的和解金。而上開協議書之協議標的亦為系爭兩買賣契約，故給付予賣方王獻昌之款項，等同係賣方王獻昌取回買賣價金或差價款，應自差價款中扣除。關於原證10所列「83/10/1和美國700,000」部分，此係匯至被上訴人帳戶的款項，倘被上訴人就此款項無法提出說明，自等同被上訴人取回差價款等語。
參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認原確定判決確有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審理由，並認兩造間於系爭81年4月10日及同年月18日買賣契約所為有關借款投資之約定，係屬通謀虛偽意思表示，上訴人依據該無效之約定，起訴請求被上訴人給付代墊之出資款及給付積欠之利息，自屬無據，進而認被上訴人提起本件再審之訴，請求廢棄原確定判決，並駁回上訴人於前訴訟程序第一審之訴，為有理由，因而為被上訴人勝訴之判決。上訴人對於原審上開判決結果聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴（再審之訴）駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實（見本院卷二第24、25、34頁正、反面）：
一、被上訴人之父黃清與上訴人之母黃梅係親兄妹，兩造為表兄弟關係。
二、兩造曾共同投資購買台中市○區○○段、台中縣○○鄉○○段（即原霧峰段北溝小段）及台中縣太平市○○○段之不動產，並曾於93年1月1日與訴外人黃金水、劉文蒼就台中縣○○鄉○○段土地補訂立書面之「合夥契約書」。同日並另與訴外人黃金水、陳黃秀家就台中縣太平市○○○段土地補訂立書面之「合夥契約書」。
三、兩造對於81年4月10日土地買賣契約書（一）及契約附則（下稱甲買賣契約）之雙方簽名之真正，均不爭執。
四、兩造對於81年4月18日土地買賣契約書（二）（下稱乙買賣契約）雙方簽名之真正也不爭執。
五、被上訴人與訴外人王獻昌曾於81年3月27日就合夥購買台中縣○○鄉○○段北溝小段地號土地等不動產訂立「合夥承買不動產契約書」（下稱丙合夥承買契約），該等不動產原由王獻昌向訴外人秦忠義締約購買。雙方約定合夥股份各2分之1，王獻昌應負擔之金額若暫時無法支付，被上訴人同意先行代為支付，然王獻昌就被上訴人此等墊付款，應按每1萬元每月利息180元計算，按月支付予被上訴人。
六、兩造（按被上訴人同時代理上訴人）與訴外人王獻昌三方曾於83年4月6日就甲、乙買賣契約及丙合夥承買契約成立協議，並簽訂協議書，該協議書第1約定：王獻昌願拋棄該等契約標的土地及建物全部之權利，嗣後全部歸屬被上訴人與上訴人二方享有權利及負擔義務（即合夥承買契約書作廢，王獻昌不得對各該土地、建物主張任何權利）。
七、甲、乙買賣契約標的土地其中台中市○區○○段26-22、26-23地號土地於89年10月4日由台中市政府完成徵收，徵收補償費為4,759,238元。
八、甲、乙買賣契約標的土地（除台中市○區○○段26-22、26-23、26-33、26-36、26-44地號土地），面積1,065.26坪，於93年9月28日以每坪110,500元價格出賣予訴外人李文洲，價金共計117,711,230元，並支出土地增值稅5,404,658元及仲介費1,469, 694元。
九、甲、乙買賣契約標的土地其中台中市○區○○段26-33、26-36及26-44地號土地，面積39.813坪，嗣以每坪13萬元價格出賣予上訴人，價金5,175,690元。
十、原證9及原證10第三頁第四頁（見原審卷第一卷第50至55頁）之各該結算明細表為上訴人所制作。
十一、被證四之投資明細表為被上訴人所製作。兩造投資購買台中縣太平市○○○段土地，其中被上訴人之出資款（10％）係由上訴人先行墊付，並由被上訴人計付利息予上訴人。
十二、原證39（即被證11）所示手寫結算表係被上訴人所製作。
十三、上訴人曾於90年5月8日將應給付予訴外人林天成之增值稅款666,664元匯款至被上訴人帳戶內，由被上訴人轉付予林天成。
十四、上訴人曾依原證10之結算表所載比例分配餘額，於扣除千（含）元以下金額後，匯款退還被上訴人3,460,000元。
十五、兩造對於上訴人王茂修與訴外人王獻昌81年5月10日土地買賣預約書之雙方簽名之真正不爭執。
十六、兩造及黃金水、陳黃秀家共同投資臺中縣太平市之土地，被上訴人就該投資案所占之投資比例為10％，投資金額不到200萬元（見原審卷附原證六合夥契約書、被證四結算表）。
十七、上訴人提起臺灣臺中地方法院95年度重訴字第231號案件訴訟前，未曾就系爭甲、乙土地買賣契約所約定之借墊款及利息，與被上訴人會過帳，亦未曾對被上訴人催討過該等款項（見原審卷一附96.03.08言詞辯論筆錄第8頁）。
伍、得心證之理由
一、被上訴人主張原審95年度重訴字第231號之確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款及第13款所定之再審理由。又兩造於甲買賣契約與乙買賣契約中關於被上訴人投資15％股份、價差轉投資、借墊投資款及其利息等約定，係屬通謀虛偽意思表示，且該等約定在訴外人王獻昌退出合夥後，更經確認作廢，故上訴人於前訴訟程序以該等無效之約定為依據，請求被上訴人給付上訴人為其墊付之投資款及所積欠之利息，並無理由等情。但為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件首應審究者乃：原確定判決是否具有民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款及第13款所定之再審事由？
㈠、本件再審之訴並未逾法定期間：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算。但再審理由知悉在後者，自知悉時起算，此觀諸民事訴訟法第500條第1項、第2項之規定甚明。按本件上訴人於前訴訟程序起訴時，固於起訴狀上記載被上訴人係住居在其設籍之處所：「台中縣太平鄉（按應為太平市○○○○○路4段12巷28之3號」，然經前訴訟程序之第一審法院向該址送達訴訟文書，因該地已經「區段徵收拆遷，無此號」而遭退回，上訴人乃聲請法院准為公示送達獲准，其後對被上訴人有關言詞辯論期日通知書及判決書之送達即均以公示送達方式為之等情，此業據原審及本院調取95年度重訴字第231號返還出資額民事事件卷宗查閱屬實，是被上訴人於原確定判決訴訟期間既未收到相關之開庭通知，其因此不知有系爭訴訟之存在，亦不知訴訟判決之結果，衡情自屬當然，是原確定判決雖形式上已於95年10月23日即告確定，並經前訴訟程序第一審法院核發確定證明書予上訴人，但因前訟程序之訴訟文書及原確定判決均以公示送達方法對被上訴人為送達，而公示送達又鮮為人知悉，故被上訴人主張其係至
95.12.12.土地被查封後，經95.12.15.申請閱卷後，始查悉有該訴訟之存在及其判決之結果，衡諸一般常情，並無不合。再查，上訴人曾於95年11月23日以原前確定判決為執行名義，聲請執行法院以95年度執字第67902號強制執行事件對被上訴人所有包括坐落台中縣○○鎮○○段16及16-1地號土地在內之多筆不動產實施強制執行，執行法院並於95年12月
12 日至該16及16之1地號土地現場為勘驗，其時執行債務人即被上訴人並未在場，且此勘驗期日及其前之執行命令通知書亦均未合法送達被上訴人，而於翌日即95年12月13日，被上訴人委任之律師即具狀聲請閱覽95年度重訴字第231號民事事件卷宗，並於同年月15日閱卷完畢等情，此亦經原審調取上開執行及民事事件卷宗查閱無誤，並有被上訴人所提出其上顯示搜尋日期為95年12月12日之網路公告裁判書及律師閱卷聲請書附卷可稽（原審卷一第16-18頁），核與被上訴人所主張其直至95年12月12日，因其所有上開不動產被強制執行，經親友告知而委任律師查詢訴訟繫屬法院情形及閱卷，始知悉有前訴訟程序之存在一節互核相符。是被上訴人主張其遲至95年12月15日閱卷後，始知悉原確定判決具有再審理由，應屬可採。從而，被上訴人於95年12月19日提起本件再審之訴，揆之上開規定，自尚未逾30日之不變期間。
㈡、原確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第6款所定之再審理由：
⒈按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以
再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第6款定有明文。查本件被上訴人主張其原固設籍於太平市之房屋，惟早於84年間即遷居「建德街住所」，而該太平房屋更約於86年間即被台中縣政府以違建為由予以強制拆除而不存在等情，此已據被上訴人提出戶籍謄本及原證19～30所示之估價單、台中縣政府函、出貨單、銷貨單、三信商業銀行信件通知、台中縣太平市公所函、立法委員郭俊銘及台中縣議員黃存忠聯合服務處函、喜帖信封、國泰人壽契約狀況一覽表、行政院農業委員會水土保持局第二工程所函及台中市○區○○街○○○號地價稅繳款書影本等件為憑（原審卷一第101-113頁、第123-126頁），且原審向台中縣政府函詢有關太平房屋之拆除情形，亦經該府函覆：「本案之『太平市○○路○段○○巷內』等建物，最初於84年間經太平市公所查報時，大部分之違建人、違建地點為不詳，嗣經本府完成違章建築行政處分後，業於86年4月23日由本府執行強制拆除完竣．．．．．．」等情明確，有該府97年4月15日府工程字第0970103796號函附卷可稽（原審卷三第84-95頁）。此外，參諸被上訴人所提出之美迪傢俱行所出具之估價單，其上載明被上訴人之住居所為「建德街住所」；而自86年起之歷年地價稅繳款通知書，其上之被上訴人住址亦均記載為「建德街住所」；且依被上訴人提出之前揭台中縣政府函文、估價單、喜帖信封及台中縣太平市公所等函文亦均載明被上訴人住居於「建德街住所」。依此以觀，被上訴人雖設戶籍於「太平房屋」，然早於84年間即已遷居於「建德街住所」，且該太平房屋於86年4月23日亦早經被台中縣政府以違建為由，強執拆除完畢等情，僅因被上訴人未依實際遷出及遷入情形，依戶籍法辦理遷徒登記，致其戶籍登記資料並未變更而已。是被上訴人主張其原固設戶籍登記於「太平房屋」，然早於84年間即已遷徒居住於「建德街住所」一節，洵足採信。
⒉上訴人雖又否認：其於起訴前即明知被上訴人已遷居至「建
德街住所」，故指為所在不明，而有前揭再審之事由。然查：被上訴人之母於90年間去世時，曾寄訃文予上訴人，已據被上訴人提出訃文影本一份為證。上訴人雖否認有收到訃文，並謂：依一般民間習俗，親戚之間根本不會相互發放訃聞，伊根本未曾收受該訃聞，當然亦不知悉其上載有被上訴人之建德街住所，且伊係經由其兄長之告知始知被上訴人母親去世云云。然「訃聞」即俗稱之「白帖」，其用意係告知親朋好友家中有親人往生，亦即報告喪事之柬帖，並使親友得以知悉並前往致祭，表達哀思慰問之情。在現今繁忙之社會，一般喪家除以電話通知少數至親好友外，寄送訃聞予一般親朋好友，無非係奔赴告喪之絕佳便捷方法，且為現今社會所通常使用之方式，乃上訴人竟指稱一般民間習俗，親戚之間並不會相互發放訃聞云云，與一般民間習俗顯然不符，上訴人亦未舉證證明確有此種習俗存在，前開所辯已難逕採。證人即被上訴人之弟黃金水復到庭證實該訃聞有寄給上訴人，且上訴人有參加告別式，告別式地點設係在其梧棲住處等情屬實（原審卷三第61頁），參以上訴人與其兄王茂雄確曾致贈奠儀4,100元及輓聯1份，並親臨上址梧棲喪宅參加告別式等情，此亦為上訴人所不爭，並有被上訴人提出之訃聞及禮簿節本附卷足稽，衡情上訴人所言若為真，即被上訴人未寄發訃文予上訴人，則在上訴人之兄長僅告知上訴人：被上訴人之母已亡生之情況下（參上訴人民事上訴理由一狀第4頁，即本院卷一第29頁反面第叁項第3-4行所載），上訴人又何能知悉被上訴人母親舉辦告別式之時間及地點並親自參加告別式？況被上訴人之母黃林悅於90年11月26日死亡，其訃聞封面除印有喪宅：瑞昇塑膠股份有限公司，台中縣○○鎮○○路○段○○○號外，並另印有連絡處，即被上訴人住居所在：鵝肉黃食品行，台中市○區○○街○○○號；而其訃聞內並印有上訴人父、母姓名即「夫胞妹黃梅（適王）」、「夫胞妹婿王為」等情，此有被上訴人提出之訃聞（見原審卷一第118頁至120頁）在卷可考，另與兩造有合資買賣土地之證人王聯湘亦於原審到庭證實：伊知道台中市○○○○街）係被上訴人殺雞鴨作生意的地方，並稱王茂修應該知道，他們是表兄弟之關係（原審卷三第49-50頁），可見被上訴人平日係以台中市○○街作為對外營業及連絡之處所，兩造復為表兄弟之關係，彼此間復一起合資購地，上訴人當可輕易得知被上訴人住所之所在，其焉有毫無所悉之理？⒊再查，被上訴人於原審曾提出未經簽署之合夥契約書一份（
即原證38），並主張該契約係上訴人於93.1.1.與原證5、原證6之契約書在同一天所提出，但因出席者對上訴人擅自將嗣後增購之持分亦計入盈虧範圍內，表示反對之意，故僅簽立原證5、6之契約，而未簽署原證38之契約等情，並提出原證38合夥契約書一份為證（見原審卷二第75-78頁），上訴人於原審就此亦無爭執，果爾，上訴人既於原證38之合夥契約書上載明被上訴人之住址為台中市○區○○街第104號，衡諸前開三份契約書上載之簽約日期又均為93.1.1.，再佐以證人劉文蒼於原審所證：黃金祥後來搬到台中市內東區，伊有去過他家，是在土地購買之後。於法官問：原證5之合夥買賣契約是否黃金水、黃金祥、王茂修及證人四個人簽立？是否係93.1.1.所簽立？亦據其證述稱：如果是93年那時簽立的，有可能係在黃金祥家中所簽，因為當初大家有糾紛所以才寫下來（原審卷三第52-53頁）。核證人劉文蒼所稱之簽約時間與地點，與被上訴人所主張大致相當，各該契約書自以93.1.1.在被上訴人位於建德街之家中所提出之可能性最高，而原證5之合夥契約既為王茂修、黃金水及劉文蒼等人至黃金祥位於台中市東區之住處所簽立，則上訴人豈有不知被上訴人已遷居東區之理？被上訴人主張上訴人於前訴訟程序起訴前，應已明知被上訴人實係住居於「建德街住所」，而非住居於原戶籍登記之處所，且其於太平之房屋無法送達後，非不得向法院陳報其位於建德街之處所，而遽指為所在不明並聲請公示送達，於法尚有未合，自非無據。
⒋上訴人雖又辯稱：兩造自83年起即斷絕往來，故不知其已遷
居之事實。然上訴人於被上訴人之母死亡時曾致贈奠儀及參加告別式，已如前述，並有被上訴人提出之禮簿影本為證（參原審卷一第122頁原證31），而兩造除共同投資購買系爭台中市○區○○段之土地外，並曾於93年間簽立合夥契約書，共同投資購買台中縣○○鄉○○段（即原霧峰段北溝小段）及台中縣太平市○○○段之不動產（參原審卷一第25～30頁原證5、原證6），另上訴人亦曾於90 年5月8日將應給付予訴外人林天成之增值稅款666,664元匯款至被上訴人帳戶內，再由被上訴人轉付予林天成，復為兩造不爭執之事實，並有被上訴人提出由上訴人製作之結算表（見原證10）及被上訴人之存摺節本存卷可查，是上訴人於90年間既仍可探知被上訴人之帳戶，並匯入款項委其輾轉給付訴外人林天成，其後更於93年1月1日會同被上訴人補簽訂原證5、原證6之合夥契約書，足見上訴人辯稱其自83年起即與被上訴人斷絕往來，且不知被上訴人係住居於「建德街住所」云云，與事實尚有不符，自難採信。是由兩造間於90-93年仍持續有往來及合資買賣土地之情暨被上訴人之母於90年間去世時之訃文上已明白記載被上訴人之連絡處為台中市○區○○街○○○號，可知上訴人於提出前開返還出資額訴訟時，縱不知被上訴人新住處之詳細地址為何，但由前揭各情綜合以觀，益足證上訴人至遲在93年1月間應知悉被上訴人已遷居之事實，且有相當之管道，可以查知被上訴人實際住居地之詳細地址及門牌號碼。竟於前訴訟程序起訴時，仍在訴狀上記載被上訴人於86年間即被台中縣政府拆除之「太平房屋」，造成無法送達訴訟文書後，又未盡查明陳報之義務而逕向法院聲請公示送達，致被上訴人無法參與辯論及喪失為己為有利陳述之機會，應認其具有民事訴訟法第496條第1項第6款所定之再審事由。從而，被上訴人主張原確定判決有此再審事由，並據以提起本件再審之訴，揆之上開規定，應予准許。
⒌末按，被上訴人於原審雖舉證人陳黃秀家、陳聖諭、魏靜華
、黃吳勝珠、陳吳美智、黃秀絹、黃秀麗、賴春田、蔡智中等人，旨欲證明被上訴人自84年間遷入「建德街住所」起至90年間，每年農曆年春節期間，均會邀請親友在該住所舉辦春酒餐會，上訴人均在受邀之列，並有數次應邀前往參加等情。但因證人陳聖諭、魏靜華、黃吳勝珠、陳吳美智、賴春田、蔡智中稱證：被上訴人於「建德街住所」舉辦春酒餐會，伊等參加時，有見過上訴人已為上訴人所否認，且上訴人自85年起至90年止，其間除88年外，其餘每年之春節期間，均出國旅行，亦據其提出護照影本在卷為憑，與前開證人所證在時間上有所齟齬，自難採信。被上訴人於原審固另又聲請訊問證人陳黃秀家、黃秀琴、黃秀絹、黃秀麗等人，旨欲證明其自84年間遷居「建德街住所」起至90年間，每年農曆年春節期間，均會邀請親友在該住所舉辦春酒餐會，上訴人亦有數次受邀前往參加，可見上訴人早已知悉被上訴人已遷居「建德街住所」情事。然因本院已依前述事證據以認定本件具有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審理由，故被上訴人此之聲請，核無必要。次按，被上訴人雖又主張原確定判決另具有民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款之再審事由，而請求法院擇一為有利於被上訴人之認定等情（見原審卷三第114頁），然本件既經認定具有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審理由，原確定判決是否另具有民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款之再審理由，亦無審究之必要，均此敘明。
二、上訴人本於甲、乙兩份買賣契約，先位依消費借貸之法律關係，備位依合資之法律關係請求被上訴人給付其代墊之投資款，是否有理由？茲分述如下：
㈠、上訴人雖一再主張：甲、乙兩份契約業經兩造白紙黑字寫得很清楚，並非通謀虛偽之意思表示。又依前開甲、乙兩份契約，被上訴人與王獻昌二人雖有價差款46,093,400元（經平分後被上訴人得享有23,046,700元之差價款），但因其已代渠等墊付土地增值稅、工程受益費及買賣後一切稅捐暨被上訴人、王獻昌取回之部分款項合計達46,662,325元，已超過被上訴人與王獻昌二人應得之價差款，經抵銷後，被上訴人已無價差款，故被上訴人應負擔之15％出資額均係其所借墊等語。然查：
⒈上訴人所主張之前揭事實，已為被上訴人所否認。稽之王獻
昌或王獻昌及被上訴人向各地主買受系爭坐落台中市○區○○段第26-1、26-2、26-3、26-4、26-5、25-6、25-8、26-1
1、26-12、26-13、26-15、26-16、26-17、26-18、26-19、26-20、26-21、26-22、26-23、26-24、26-25、26-26、26-
27、26-28、26-29、26 -30、26-31、26-32、26-33、26-34、26-36、26-44號之32筆土地應有部分之買賣契約及前開甲、乙土地買賣契約之形式約定互核以觀，可知：㈠其中林錦灥、林錦森、林錦波、林坤志、林坤成等5人名下原有土地應有部分，換算面積共862.47坪，係王獻昌於81.4.2.先以每坪12萬元，總價103,500,000元向地主購入後，再於81.4.
10.以每坪16萬元，總價金137,995,200元轉售予上訴人（原審卷一第191～193頁）；另㈡林天埊、林天貴、林天富之土地應有部分，換算面積計162.76坪，林天增、林坤松、林天鑫、林天樞、林天龍、林淑等人所有前開32筆土地之應有部分，換算面積計12.98坪及林順朋所有前開32筆土地之應有部分，換算土地面積126.445坪（含建物補償費，以上各買賣契約見原審卷三第148-161頁），合計302.185坪（即162.76＋12.98＋126.445＝302.185坪），亦係由王獻昌及被上訴人各於81.4.13.、81.4.13.、81.4.15.依序以總價20,020,400元（含地上建物補償費50萬元在內）、1,557,600元及15,173,400元（含地上建物補償費36萬元）向各該地主購買後，再由王獻昌及被上訴人於81.4.18.依每坪16萬元之單價，總價48,349,600元之價格出售予上訴人，故依㈠買賣契約之形式約定，王獻昌與被上訴人共取得34,495,200元之差價款，另前開㈡所述買賣契約之形式約定王獻昌與被上訴人共取得11,598,200元之價差款，此除有前開甲、乙土地買賣契約為證外，並有王獻昌及被上訴人向原地主購買土地應有部分之買賣契約影本在卷足稽（原審卷一第191-192頁、卷三第148-161頁），足證依甲、乙買賣契約之約定，上訴人取得系爭土地之成本係每坪16萬元，而非12萬元，故在計算內部支出及盈餘分配之結算時，自應依每坪16萬元作為買賣成本支出及各投資人盈虧之結算依據，方符甲、乙買賣契約之意旨。
⒉惟查，系爭土地出售後，上訴人於94年間為結算兩造共同投
資之前台中縣霧峰鄉之土地及台中市○區○○段之土地，曾製作原證9之出資明細表及原證10第3、4頁之結算表以為結算盈虧及是否退還出資餘額之依據，而依該結算表即原證10之記載，有關旱溪段土地總價款卻載明為「1164.925坪×12萬元，金額139,791,000元」，並非以每坪16萬元計算買賣總價金之情，核與甲、乙兩份買賣契約所表彰之文義已有不符，是如甲、乙買賣契約有關借款投資之約定倘屬為真，何以於內部結算時，仍依王獻昌及被上訴人當初購地之單價（即每坪12萬元）作為內部結算盈虧之依據？再按，依甲、乙買賣契約之約定，被上訴人尚有依買賣總價金百分之15計算轉投資插股在上訴人之名下，則依其出資比例核算，被上訴人就甲、乙買賣契約標的之台中市○區○○段土地之出資額應為27,951,720元【計算方式：137,995,2 00＋48,349,600＝186,344,800。186,344,800×15%＝27,95 1,720】。然觀之上訴人所製作有關共同出資購買台中市○區○○段及台中縣○○鄉○○段（即原霧峰段北溝小段）土地之各該出資人出資明細表就被上訴人之部分，並無按15%計算盈餘分配之情，而係以被上訴人實際之出資額作為結算之依據，依其明細表所示，其上記載上訴人共出資157,610,165元，被上訴人則出資800萬元，其餘出資人即訴外人黃金水、劉文蒼、蔡智中（即明細表上所載蔡先生）、王聯湘、陳永豐（嗣由訴外人施秋金承受其出資部分）、陳黃秀家、王獻昌則依次出資2,015萬元、1,000萬元、700萬元、600萬元、300萬元、250萬元、150萬元，有該明細表（見原證9）附卷可稽。
扣除霧峰鄉土地之出資額後，甲、乙買賣契約標的之旱溪段土地，其出資者共有被上訴人、上訴人、黃金水、劉文蒼、蔡智中、王聯湘及施秋金等7人，而其出資額則依次為779萬元、142,274,437元、1,015萬元、700萬元、700萬元、600萬元、300萬元，其中被上訴人之投資額779萬元，係含現金500萬元仲介費轉出資279萬元等情，業據被上訴人陳明在卷，核與上訴人於94年間就投資旱溪段土地所製作之結算表（見原證10）末頁之「十甲路出資明細」所載之投資人及投資金額相符。準此以觀，兩造於甲、乙買賣契約中有關被上訴人出資15％，並由上訴人代其先為墊付此部分出資款之約定，若屬真正，則除現金出資外，上訴人於結算盈虧時，就被上訴人之部分即應以加計甲、乙契約所約定之15％出資比例，依其以計，被上訴人之出資總額應為35,741,720元【27,951,720＋7,790,000＝35,741,720】，而非僅有779萬元，此應為上訴人所明知。乃上訴人竟於其自行製作之上開出資明細表及結算表記載被上訴人之出資額竟記載為779萬元，並依此出資額所占全體出資數額之比例計算盈虧，並於除去千元以下之尾數後，退還出資餘額346萬元予被上訴人（本院卷二第34頁反面），核與常情不符。是該借墊15％出資款之約定，是否真實，已屬可疑。
⒊再查，依甲、乙兩契約之形式約定，王獻昌與被上訴人之轉
投資比例固占買賣總價金之30%（平均每人為15％），惟兩造於83年4月6日雖與王獻昌達成協議，並約定由王獻昌退出有關台中市○區○○段及霧峰段土地所訂合夥承買等契約，至就王獻昌名下轉投資之股份比例即百分之15，兩造固於協議書第1條約定：「甲方（指王獻昌）願拋棄上開土地及建物全部之權利，嗣後全部歸屬乙、丙二方享有權利及負擔義務（即合夥承買契約書作廢，甲方不得上開土地、建物主張任何權利）」，然實際上雙方就王獻昌退出後，王獻昌轉投資之股份並未如協議書之約定，由兩造共同享有分擔，上訴人無論於出資明細表或於94年間為結算，就被上訴人投資之比例，均按其實際出資之現金為計算依據，並無計付轉投資比例之情形。倘甲、乙買賣契約有關被上訴人轉投資之約定係真正，則兩造於王獻昌退出後，依協議書之記載，被上訴人所占之轉投資比例由原來之15%再加上後來增加之7.5%，合計應為22.5%，上訴人就此自無不明之理，然兩造於93年1月間就霧峰段土地簽立合夥契約書時，就被上訴人投資比例於第2條明文約定：應按其實際出資占全體投資額之比例計算，就台中市○區○○段土地，於94年間為結算時亦係按各出資人實際出資之比例分配應歸還之出資餘額，均無按22.5%之投資比例列計及分配之情形。甚至上訴人就王獻昌退出後之股份應如何分配，亦前後供述不一，即先於前訴訟程序起訴狀中主張：「關於王獻昌15%部分，本應由兩造各負擔
7.5%，然此部分，原告擬暫不請求」（95年重訴字第231號卷第2頁），嗣於本院又改稱：「王獻昌之股份，由伊概括承受」（本院卷二第34頁），衡情王獻昌退出後所留下之股份，其金額高達27,951,720元，倘兩造倘確有墊借及轉投資之合意，則其等就王獻昌退出後之股份及借墊款之本息如何分擔，本應依甲、乙買賣契約及協議書之約定為之，又焉有不依甲、乙買賣契約及協議書之約定，而逕依各出資人出資之比例作為結算分配之可能？況兩造間有關借貸投資之約定若屬真正，則依兩造與王獻昌於83年4月6日簽立協議書約定應給付王獻昌之80萬元，按理即應由兩造均分，此部分係屬兩造個別之負擔，倘如上訴人所言王獻昌之部分已由其個人概括承受，則該部分係屬上訴人個人私下之支出，與其他之出資人均無涉，上訴人自不得將該80萬元作為本件投資土地之成本而由各出資人按投資比例分擔。然上訴人實際上已將該80萬元列入支出明細之中，而由全體投資人分擔，上訴人於結算盈虧時，亦不問被上訴人依契約及協議書所約定其投資比例應為若干，而逕依其實際出資之金額為準，與甲、乙買賣契約條文之約定顯然大相逕庭，是兩造縱於甲、乙買賣契約形式上有約定轉投資之比例，亦不能因之即逕謂兩造間有關被上訴人借貸投資之約定係出於真正之意思表示合意，而應依當事人簽約後實際之履約情形，包括系爭土地售出後結算盈虧及實際分配時之股份如何計付等情狀綜合判斷，方足以判斷是項約定對兩造是否有拘束力。
⒋上訴人固又抗辯稱；其代王獻昌、被上訴人墊付之土地增值
稅、工程受益費及買賣後一切稅捐暨被上訴人、王獻昌取回之部分款項合計達46,662,325元（即將原證10第1、2頁所有之支出計18,514,437元，扣除土地總價款〔1164.925坪×12＝139,791,000元）後，加上原證10第3、4頁，其中90年林天成增值稅666,664元、天成過戶代書費及其他57,224元天成殘餘4等過戶代書費及其他15,000元，合計共4,662,325元），已超過被上訴人與王獻昌二人應得之價差款，經抵銷後，被上訴人即無價差款可資主張，故被上訴人所有之出資額均為其所借支等語。然查，依甲、乙買賣契約形式之約定，王獻昌及被上訴人可取得之差額利潤（即兩造所稱之價差款）係46,093,400元（即34,495,200＋11,5 98,200＝46,093,400），平均每人可得23,046,700元。上訴人雖稱依83.4.6.協議書約定應給付王獻昌之80萬元係屬大家協調要給王獻昌之價差款云云，但為被上訴人所否認，參諸前開協議書各相關條文之約定，復無法證明該80萬元係作為價差款之用，上訴人空言主張該80萬元係價差款，自無可採。次查，依甲、乙買賣契約之約定，上訴人係「買清」，是相關之土地增值稅、受益費及地上物拆除，本應由被上訴人與王獻昌二人負擔。然上訴人縱有代墊所謂之土地增值稅、受益費及地上物補償費之事實，亦屬其與被上訴人、王獻昌私人間之借貸，上訴人即不得將各該相關之支出列為買賣成本之範疇，而由全體出資人負擔此部分之費用，否則即與甲、乙契約之約定不符。然本件上訴人於94年間為結算時，已將原證10所列之各項支出，包括依甲、乙買賣契約應由賣方負擔之土地增值稅、工程受益費、地價稅及地上物補償費等林林總總之各項費用，均列為買賣之成本支出，而由各投資人依現金投資比例分擔，並自陳：「就全體合資人彼此之關係而言，所謂購地成本並非僅指買賣價金，而係所有因購地所支出之款項，都屬於購地成本，而應由全體出資人負擔，應無疑義」（本院卷一第163頁181頁反面、第182頁正面），是以上訴人就本件買賣所支出之各項費用，既經上訴人將之列為全體投資人投資買地之成本，而由全體出資人按出資比例負擔並為結算，各投資人（包括被上訴人在內）就此亦均無反對或異議之表示，顯示各投資人均已合意將各項費用之支出，不論其項目及費用為何，均視為各投資人應分擔之投資成本，並由各資人按投資比例分擔，則上訴人所支出之前開各項費用即不屬於上訴人個人對被上訴人私人之借貸，上訴人又如何主張將此部分與被上訴人依甲、乙買賣契約所能取得之差價款互為抵銷？更有進者，倘若甲、乙契約有關被上訴人借款轉投資之約定確屬實在，則不論被上訴人有關之轉投資之比例係15%或22.5%，均屬其與上訴人私人間之借貸，與其餘之出資人無關，上訴人於計算買賣成本及為結算時，自應以買賣契約所約定之價金即每坪16萬元作為盈虧計付之依據，而無依每坪12萬元計算之理，否則被上訴人每坪近4萬元之價差款豈非憑空消失？再按，倘甲、乙買賣契約所約定之借款投資係屬真正，則在被上訴人尚有價差，上訴人有墊款之情況下，又何以未見兩造就各相關之費用及差價如何互為會算及請求，即為結算並分配出資之餘額？是由上訴人於結算時，係將買賣土地之成本按每坪12萬元作為計算（按依此計即無所謂之差價款存在），他方面又將依約應由被上訴人及王獻昌應分擔之工程受益費及地上物補償費等費用，一併列為由全體投資人共同負擔之成本項目，凡此均與甲、乙契約約定之趣旨迥然有別，系爭甲、乙契約有關被上訴人借貸投資之約定是否真正，洵有可疑。
⒌至上訴人雖又辯稱：本件投資有分「公的部分」及「私的部
分」，前者係指所有以現金自行出資者彼此之關係，後者則係指投資（插股）在「現金自行出資者」之名下者，其彼此間之內部關係。94年間結算所製作之結算表，係針對所有以現金自行出資者之關係（即公的部分）為結算，被上訴人出資15％部分係投資在其名下，為私的關係，此私的部分自與94年間所為公的部分結算無關，故而未將此私的部分列入該結算表云云。惟查，土地一旦出售，相關之成本及盈虧於結算時後即告確定，就旱溪段之土地而言，已無所謂剩餘之財產及出資餘額可作為第二次之結算及分配，上訴人所言若屬實，則無異僅就被上訴人為部分之結算，並先退還出資餘額，俟日後再行結算並向被上訴人求償，如此迂迴行事，與經驗法則不合。證人即旱溪段土地投資之一王聯湘復到庭證稱：「我們是暗股，靠王茂修，他有給我們名份」等語（原審卷三第49頁），而證人即另一投資者劉文蒼亦證述：伊有參與投資旱溪土地，係依附在王茂修投資暗股內（同上第51頁），是依前述證人之證詞可知，王聯湘與劉文蒼固均以現金分別出資600萬元及700萬元，然伊等主觀上均認為係投資在上訴人名下，屬於「暗股」，再參諸上訴人所陳上開「公」、「私」部分之認定標準，亦應核屬上訴人所謂之「私的部分」，何以上訴人認為其二人之出資係屬於「公的部分」，豈非矛盾？且此等屬於「私的部分」之出資款既列載於結算表上，並按其出資比例結算盈虧，何以依上訴人個人之認知，亦屬於「私的部分」，即有關被上訴人15％出資額部分即被上訴人插股在上訴人名下之27,951,720元部分，卻未表彰於上開出資明細表及結算表上？就此，上訴人雖再解釋稱：原證10之結算表係針對所有現金出資者所為之結算，被上訴人向上訴人借款15％出資款投資部分，因未拿出現金，故不在結算範圍。且其結算標的，除甲、乙買賣契約標的外，另包括嗣後陸續增購之旱溪段土地。而因所有現金出資者所投資之標的包括嗣後增購部分，然被上訴人借款投資部分僅限於甲、乙買賣契約標的土地，二者投資範圍不同，無法併在一起結算云云。惟查，所謂出資之來源為何，是否為現金出資或借貸出資，均不影響各投資人投資之比例，至於投資標的是否相同，亦不影響各人之投資金額及所占投資比例之多寡，倘系爭借款出資即15%轉投資之約定確屬真正，則上訴人於結算時自無將之排除之理？況依上訴人所言，亦僅係約定增購之部分是否應另行結算之問題，又何以於結算甲、乙之買賣契約時，未將其所謂之15%之轉投資併計於上訴人自製之結算表之內？是上訴人以被上訴人插股於其名下之15％投資款27,951,720元部分，係屬所謂「私的部分」，而無法將之列入於結算表上為結算云云，其說法不免牽強，尚難憑信。更何況，即使上訴人所稱其係因被上訴人就該15％投資比例係投資於其名下，屬於「私的部分」，與現金出資者屬於「公的部分」不同，且彼此之投資標的與結算標的土地範圍亦有所出入，不宜將此部分投資列於結算表上一併結算等情，確為實在。然上訴人於結算完成，並據以製作結算表時，其投資之盈虧結果已然確定，斯時被上訴人插股投資於上訴人名下部分，應亦極易結算出雙方應為給付之差額，縱令尚有利息之問題，尚待雙方會算，然至少可確認被上訴人向上訴人借款投資之本金高達27,951,720元，較之於結算表所示結算結果應返還被上訴人之金額3,469,524元，顯然高出甚多，乃上訴人竟在被上訴人尚對之負欠高額投資款之情況下，毫無條件將該3,469,524元匯入訴外人黃金水帳戶，再由黃金水輾轉匯款予被上訴人，而未將之暫時保留，待雙方之債權債務結算後，再作處理，或主張抵銷，置令自己之債權可能處於無法受償之境地，實與一般常理有違。
⒍又若上訴人主張之15%之借墊投資確屬真正，則依其主張，
其利率應依被上訴人與王獻昌於81.3.27.簽立之共同承買不動產契約書第4條第3項第1款之約定，應按每一萬元每月180元利息計，但伊僅請求按年息百分之20計算，果爾，依被上訴人向其借貸金額27,951,720元，按年息百分之20計算，則被上訴人每年應負擔之借款利息即高達5,590,344元，倘前開甲、乙買賣契約有關被上訴人之投資約定確屬真正，則何以上訴人就此高額之利息，長期未向被上訴人追討？甚至於被上訴人尚積欠其巨額債務之情況下，竟於94年間自行結算時，亦未向被上訴人為催索或抵銷，反而分配高達346餘萬元之資金餘額予被上訴人，殊難令人想像。據此以論，本件上訴人既承認被上訴人手寫支出明細資料，並以之作為購買
甲、乙買賣契約標的土地之成本範疇，並載明購地之價款金額為139,791,000元（計算方式：1,164.925坪×12萬元＝139,791,000元），而非以每坪16萬元計算之價款數額186,344,800元列計，更未將各該買賣契約所載價差保留款轉為投資股款部分予以扣除，並於進行結算時，於自製之出資明細表上，依被上訴人現金出資作為被上訴人出資比例之計算，而未以甲、乙買賣契約所約定之15％甚至加上王獻昌退出後之
7.5%，合計共22.5%加計現金之出資作為其出資之比例，據以計算盈虧及應退還之出資餘額，與甲、乙契約之約定及文義趣旨均有不符，被上訴人因之主張：甲、乙契約有關伊應負擔之借款投資之約定，係屬虛設，其目的係為牽制王獻昌並無拘束兩造之真意，應具相當之可信性，故足採信。
⒎至上訴人雖另以兩造於77年間投資太平市○○○段土地時，
被上訴人亦投資於上訴人名下10％，其投資方式，亦係由上訴人代為墊付該等出資款，被上訴人只負擔利息，並不支出本金，認被上訴人向有以此方式投資於上訴人名下之習性，並提出被上訴人所製作之投資總表（見被證4）為證，以為兩造間就甲、乙買賣契約有關墊借投資款之約定，確非屬虛偽之論據云云。惟查，兩造與其他出資者即訴外人黃金水、陳黃秀家就投資太平市○○○段土地部分，曾於93年1月1日補行訂立合夥契約（見原證6），就該合夥契約與被證4之投資總表參互以觀，被上訴人出資之比例確占百分之10，且未實際支出款項，而係以向上訴人借款，由上訴人為其墊付10％出資款之方式為之。然即使如此，亦難執此遽爾推論被上訴人就其他土地之出資情形，亦必然係以此種方式為之。更何況倘如上訴人所稱，被上訴人係因看好旱溪段土地之發展前景，認為土地將來之漲幅，絕非僅區區之「應付利息」金額，在無餘裕資金之情況下，以向上訴人借款抵付，只負擔利息，不出本金，類似買空賣空方式投資旱溪段土地，則衡情被上訴人就其出資額全部亦僅須向上訴人借款，由上訴人代其先為墊付即可，又何須另行出資779萬元，多此一舉？由此益徵上訴人以被上訴人之前投資頭汴坑段土地之模式，藉以推論被上訴人投資旱溪段土地之方式亦有可能如此，以為兩造間就甲、乙買賣契約有關借款投資之約定，非屬虛偽之論據，於邏輯推論上顯非必然，自難執為有利於上訴人之認定。復參諸被上訴人於前揭投資總表載明其向上訴人借墊10％投資款，所約定之利率為：自77年5月15日至同年12月15日止，依年利率6.5％計算；77年12月16日至78年3月15日止，依年利率7.5％計算；78年3月16日至同年3月30日，依年利率8.5％；78年3月31日至同年4月30日，依年利率10％；自78年5月1日至同年5月30日，依年利率12％計算，可見兩造間就借款利息之約定，固自週年利率6.5％起遞為增加，然最多亦僅按週年利率12％計算。反觀本件借款投資之約定，倘非虛假，其計付利息之利率竟高達週年利率百分之20以上，高出銀行之放款利率水準甚多，若短期內投資之土地無法售出獲利，則其所負擔之利息金額將十分可觀及沈重。被上訴人既係基於投資牟利之立場，且兩造又有共同投資其他土地之經驗，衡情應不可能對此風險毫無慮及。復參以兩造自81年4月間為該借款投資之約定起，迄至上訴人於前訴訟程序起訴時止，已長達14年餘，若該投資借款之約定為真，僅僅以週年利率百分之20計算，每年之利息即高達500多萬元，頗為可觀。更何況甲買賣契約附則第3條亦曾定明應將1年份全部利息一次存入指定之上訴人帳戶內。何以長達10餘年之期間，均未見上訴人催請被上訴人給付借款利息，任令其利息債權請求權罹於時效亦無所謂？此顯與一般消費借貸之貸與者，於應允借款同時，並約定須給付利息，係為賺取利息之常情迥異，故上訴人此部分之抗辯，自難採信。被上訴人主張兩造間於甲、乙買賣契約有關借款投資及計付利息之約定係屬虛偽一節，顯非無因。
三、綜上，本件被上訴人主張原審95年度重訴字第231號確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審理由，另兩造間於甲、乙買賣契約中關於由被上訴人投資15％，由上訴人代其墊付此部分投資款，而所為借款投資及計付利息之約定，係屬通謀虛偽意思表示等情，依前揭事證綜合以觀，其可信性甚高，應足採信，已如前述。故上訴人執該等無效之約定，主張被上訴人之暗股係在其名下，並由其先行墊付為由，而先位依消費借貸之法律關係，備位依合資之法律關係請求被上訴人給付出資額9,835,949元及所積欠自90年6月1日至95年5月31日止之利息共27,951,720元，暨加給法定遲延利息，均屬無據，被上訴人提起本件再審之訴，訴請廢棄原確定判決，並駁回上訴人於前訴訟程序第一審之訴，為有理由，原審因之准其再審之請求據以駁回上訴人於前訴訟程序之請求暨假執行之聲請洵無不合，上訴意旨仍執前詞求予原判決廢棄改判，核屬無理由，其上訴應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果尚不生影響，爰不逐一贅敘，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 胡美娟中 華 民 國 100 年 6 月 8 日
Ａ