臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上字第96號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 郭錦茂律師
丁○○上 訴 人 耐吉電子股份有限公司法定代理人 乙○○被 上 訴人 協欣實業股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 詹順貴律師複 代理人 翁國彥律師訴訟代理人 陳柏乾律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年5月12日臺灣苗栗地方法院97年度重訴字第6號第一審判決提起上訴，本院於98年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人丙○○之上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔。
事 實
甲、程序方面：
一、按訴之客觀預備合併，原告先位訴勝訴，後位訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位訴生移審力，上訴審認先位訴無理由時，應就後位訴加以裁判（最高法院72年度第8次民事庭庭推總會議決議參照）。本件被上訴人於原審先位之訴，請求上訴人丙○○應將坐落苗栗縣○○鄉○○段銅○○○區○段169、170地號土地（以下簡稱系爭169、170地號土地）上之地上物及其他物品騰空遷讓返還被上訴人；備位之訴，請求上訴人耐吉電子股份有限公司（以下簡稱耐吉公司）應將坐落系爭169、170地號土地上之地上物及其他物品騰空遷讓返還被上訴人。原審就先位之訴為被上訴人勝訴判決，後位之訴未受裁判：經上訴人丙○○提起合法上訴，依上說明，後位之訴生移審效力，合先敘明。
二、上訴人耐吉公司經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
（一）被上訴人於原審起訴主張略以：
１、先位之訴部分：上訴人耐吉公司與被上訴人於民國（下同）89年5月29 日簽訂土地租賃契約（下稱系爭租約），約定上訴人耐吉公司承租被上訴人所有之系爭土地以建廠、生產，系爭租約並經原法院公證處公證。嗣上訴人耐吉公司於系爭土地上興建苗栗縣○○鄉○○段銅鑼工業區小段第341之1、341之2建號建物（下稱系爭建物），於90年11月15日登記為其所有，復於91年3月8日以買賣為登記原因，移轉登記予上訴人丙○○所有。依民法第426條之1、第440條第1項及第3項規定，系爭租約對上訴人丙○○仍有效存在，其應依系爭租約第3、4條約定，給付租金與被上訴人。惟上訴人丙○○買受系爭建物後，自91年6月1日起至96年12月1日止，已積欠828萬元，計逾2年之租金總額。被上訴人曾委託訴外人元貞聯合法律事務所以96年12月13日96年貞律字第123001號函催告上訴人丙○○給付租金，否則即逕為終止系爭租約，而上訴人丙○○迄未給付，兩造間之租賃關係應於上開函文催告期滿即為終止（若上開函文未終止租賃關係，被上訴人則以本件起訴狀為終止租約之意思表示），上訴人丙○○就系爭土地即為無權占有。為此，爰依民法第455、767條規定，請求上訴人丙○○拆除系爭土地上之地上物及其他物品，並返還所占用之系爭土地。
２、備位之訴部分：本件上訴人耐吉公司於90年間已有支票跳票積欠租金之情事，自90年9月起至91年5月止，共積欠租金96萬元；自91年6月1日起至97年6月1日止，復積欠租金864萬元，計積欠960萬元。若如上訴人丙○○所主張，上訴人耐吉公司始為系爭租約之當事人、系爭建物及其附屬設備之所有權人，上訴人耐吉公司既積欠租金總額逾2年總額，被上訴人依民法第440條，以97年7月21日民事追加起訴狀請求上訴人耐吉公司於文到10日內清償租金，否則逕為終止租約；並依民法第767、455條，訴請上訴人耐吉公司拆除系爭土地上之地上物及其他物品，並返還占用之系爭土地，亦有理由。
３、依民事訴訟法第277條、民法第474條規定，上訴人丙○○未舉證確有交付6,600萬元借款與上訴人耐吉公司之事實，難謂其與上訴人耐吉公司間成立消費借貸契約；而買賣契約中，取得標的物並不以交付價金為前提，縱有價金未支付之情事，亦僅係債務不履行，則上訴人丙○○所提之買賣附買回契約（下稱系爭附買回契約）應係附買回之買賣契約，而非讓與擔保。又系爭附買回契約第5條約定應於90日內行使買回權，巨額借款之清償期卻如此短暫，顯違常情；同條第2款另約定買回價格為7,050萬元，即90天之利息為450萬元，折合年息約為百分之27.27，亦已逾法定利率上限，上訴人丙○○辯稱系爭附買回契約係讓與擔保，自不可採。再者，上訴人丙○○主張其非清償期屆滿即當然取得讓與擔保標的物之所有權，足徵其知悉取得讓與擔保標的物之所有權應經變賣程序，惟其自91年間受讓系爭建物及附屬設備迄今長達5年，而未執行變賣程序，放任巨額損失，未收取擔保物之價額，顯不合常情。
４、讓與擔保契約，係以移轉標的物所有權之方式為特徵，而上訴人丙○○主張未取得所有權，卻又主張係讓與擔保契約，豈不矛盾。原法院96年度執字第13622號執行案件中，上訴人丙○○不僅收受送達通知，更對被上訴人之參與分配聲明異議，系爭附屬設備亦均已解封，益徵上訴人丙○○係本於所有權人之地位行使權利。縱上訴人丙○○行使所有權因內部關係受有限制，仍無礙其取得所有權之事實，況讓與擔保係上訴人丙○○與上訴人耐吉公司間之內部關係，不得據以對抗被上訴人，上訴人耐吉公司未提起第三人異議之訴，上訴人丙○○亦未提起債務人異議之訴，足認上訴人丙○○取得系爭建物及附屬設備之所有權。若上訴人丙○○與上訴人耐吉公司之內部關係，得以對抗被上訴人，土地登記之公示效力將形同具文，遑論擔保債權人將標的物變賣時，係以「擔保債權人」為出賣人，如擔保債權人即上訴人丙○○未依民法第426條之1規定繼受系爭租約，買受擔保標的物之第三人，亦無法繼受系爭租約，顯違民法第426條之1之立法目的，亦有礙經濟發展。
而上開規定並未將禁止轉租條款置於其中，足徵該條立法意旨係不論有無禁止轉租約定，房屋受讓人均繼受土地租賃契約，屬法定契約承擔之規定，上訴人丙○○既取得系爭建物及附屬設備之所有權，系爭租約對其即仍繼續存在，其辯稱系爭租約有禁止轉租約定，亦僅係違反者應負債務不履行之損害賠償責任，無礙民法第426條之1之適用。
５、本件被上訴人行使民法第767條所有物返還請求權，僅需被上訴人為所有權人，上訴人丙○○為無權占有人，上訴人丙○○即負所有物返還義務，蓋民法第767條並未有無權占有人須具處分權之要件，上訴人丙○○對系爭建物有無處分權，與無權占有系爭土地係屬二事，上訴人丙○○處分抵押物係其與抵押權人間之內部關係，亦不得據此對抗被上訴人。又強制執行法第51條第2項查封之效力，僅為不對債權人生效之相對效力，債務人之處分行為非當然無效，自無處分權絕對喪失之情形。縱債務人之處分權受有限制，亦不因此妨礙第三人行使權利，甚至排除法院之強制執行。故系爭建物是否已為查封，皆無礙於被上訴人行使之所有物返還請求權。至上訴人丙○○援引之最高法院69年台上字第2467號裁判與本案，就標的物流動之方向、被扣押人有無權利而言，並不相同。而動產擔保交易法第17條規定，係賦予抵押權人得占有抵押物之權利，非絕對禁止抵押物之遷移，與被上訴人行使之所有物返還請求權並不衝突，動產抵押權人仍可占有抵押物，或上訴人丙○○可另覓場所安置機器設備，並通知抵押權人，皆不生「致有害於抵押權之行使」；甚至上訴人丙○○通知抵押權人後，抵押權人亦有可能放棄行使權利，故本件不得因系爭建物之機器設備有設定動產抵押，並已為原法院91年度執民字第1351號查封，即可排除法院之強制執行。縱動產抵押物因此受有損害，亦僅係設定權人與設定人內部間之損害賠償關係，或遷移後抵押權人取回之問題，不應據此限制被上訴人行使所有物返還請求權，而可排除法院之強制執行等語。
（二）被上訴人於本院補充陳述略以：就先位之訴而言，上訴人丙○○與上訴人耐吉公司間之系爭附買回契約中，對買賣標的、買賣價金等事項，均未提及係借款之擔保，借款利率及本金更未敘及，足徵上訴人丙○○辯稱系爭附買回契約係讓與擔保，不足為採。就備位之訴而言，如認上訴人丙○○非系爭建物之所有權人，則上訴人耐吉公司自為系爭租約之當事人，被上訴人既已於原審追加其為被告，其依法即應拆屋還地，再者，系爭租約至98年5月31日業已到期，若認被上訴人對上訴人耐吉公司之催告與終止不合法，上訴人耐吉公司仍非合法占有權人，亦應負拆屋還地之責等語。
（三）上訴人丙○○於原審答辯略以：
１、上訴人耐吉公司於91年2月間因需款孔急，遂向上訴人丙○○借款6,600萬元週轉，並以系爭建物及其附屬設備作為信託讓與擔保，雙方於同年2月26日簽訂系爭附買回契約。嗣上訴人耐吉公司於91年3月4日申請辦理系爭建物所有權移轉登記，同年3月8日登記完竣，作為債權之信託讓與擔保後，上訴人丙○○隨於同年3月5日借貸6,600萬元予上訴人耐吉公司。該6,600萬元之借款，係上訴人丙○○自彰化銀行信義分行填寫取款條6,600萬元，並由上訴人耐吉公司填寫存款憑條將上開款項存入其帳戶中。由於當時雙方言明係短期週轉，故約定買回期訂為90日；又民間貸款年利率3成乃屬一般常情，故雙方約定買回價格為7,050萬元，即90天利息為450萬元，折合年利率為百分之
27.27。是系爭附買回契約，其契約雖名為買賣，實係就原有債務以系爭建物及其附屬設備設定抵押權，而以回贖期為其清償期間，並有借貸利息之約定；再者，系爭建物於移轉不動產登記後，仍為上訴人耐吉公司占有，其為債權之讓與擔保，至為灼然。又上訴人耐吉公司之法定代理人乙○○當初請求借款時，表示系爭建物均為新建，一定要買回，惟當時乙○○並未告知上訴人丙○○系爭建物坐落之土地與被上訴人訂有土地租賃契約。詎上訴人耐吉公司向上訴人丙○○借款後，其法定代理人乙○○就避不見面，上訴人丙○○因有系爭建物作為債務擔保，故僅尋求乙○○出面解決債務問題，直至本件訴訟發生，始知系爭租約存在。若本件系爭附買回契約係買賣契約而非讓與擔保契約，則買賣後系爭建物所有權於91年3月8日已登記給上訴人丙○○完竣，其豈有6年來未曾占有、使用、收益系爭建物，任憑荒廢之理，實係當時雙方已約定是債務擔保，由此益證系爭建物係債務之信託讓與擔保。
２、讓與擔保之移轉標的物所有權，係以擔保債務之清償為目的；讓與擔保之成立係為擔保債務人之債務，此即為讓與擔保成立之經濟目的。準此，擔保權人雖取得標的物所有權，然擔保權人僅得於此經濟目的範圍內行使其所有權，是以，於債務清償時，標的物所有權應返還於讓與擔保債務人，於債務不履行時，擔保權人始得就標的物受償，故擔保權人取得標的物所有權係暫時性。依系爭租約第7條後段、第8條約定，堪認系爭土地租賃關係之當事人間，已有明文禁止轉讓系爭建物之特約存在，並足證租地當事人間已有特約土地租賃權不隨建物而移轉於他人，何況上訴人丙○○根本不知上訴人耐吉公司與被上訴人間有土地租賃關係存在，自不受該土地租賃契約之拘束。再參酌民法第426條之1之立法理由，乃在促進土地利用，安定社會經濟，使實質上房屋受讓人與基地所有權人間有租賃關係存在，避免基地出租人請求拆屋還地，有害社會經濟。又參諸民法第425條，承租人必須占有租賃物，為實質之使用收益，始為適用之對象。足見民法第426條之1之立法精神乃在保護實質上之房屋受讓人，且該房屋受讓人必須為實質上所有權人，及對房屋有實質上占有、使用、收益權者，始適用該條規定，並符合其立法本意。本件上訴人丙○○既非實質房屋所有權人，從未占有使用收益該屋，僅為債權信託讓與擔保而登記之形式上所有權人，自無民法第426條之1之適用。
３、系爭建物受原法院96年度執字第13622號查封時，上訴人耐吉公司未提出第三人異議之訴，與上訴人丙○○無涉；且查封時上訴人丙○○亦因不知情，故未及異議。上訴人丙○○非系爭建物實質所有權人，亦未曾占有過系爭土地，被上訴人請求上訴人丙○○拆屋還地，實無理由。又系爭建物業經原審96年度執字地13622號查封強制執行中，上訴人丙○○縱為實質所有權人亦失對系爭建物之處分權能，被上訴人請求上訴人丙○○拆屋還地，自有給付不能之情形。另系爭建物內上訴人耐吉公司所有之附屬機器設備，亦業於91年5月間經原審91年度執民字第1351號查封登記中，是以，縱任上訴人丙○○為上開附屬設備之所有權人，惟該附屬設備均為原審查封中，參照前揭最高法院69年度台上字第2467號判決要旨，該附屬設備之所有權人亦失去處分權能，並無處分權能，則被上訴人請求上訴人丙○○拆除系爭土地上之地上物即系爭建物及其附屬設備，返還土地，顯無理由。
（四）上訴人丙○○於本院補充陳述略以：
１、依原審被證5之取款憑條，已證明上訴人丙○○於91年3月
5 日自彰化銀行信義分行提領6600萬元，依一般金融實務作法，為免提出6600萬元巨額現金，於領出及存入時均要數金額，徒費時間精神，故一般實務均係由提款人填寫取款憑條，同時填寫存款憑條，將款項存入對方帳戶，本件上訴人丙○○與上訴人耐吉公司間之借款交付即是如此。故原審被證5之存款憑條內所稱「本行1張」，即是本行取款憑條一張之意，而非被上訴人辯稱之「本票一張」。是被上訴人辯稱因未能證明借款6600萬元已經交付，消費借貸契約尚未成立云云，自無足採。
２、依民法第873條規定，讓與擔保之情形，縱回贖期間屆滿，抵押物非當然屬擔保權人所有，仍應踐行拍賣變賣擔保物或協議估價，就其價金受償或承受之程序，庶免迴避同條第2項流質契約禁止之規定，原判決認上訴人耐吉公司屆期未行使買回權，依系爭附買回契約，已不得再行使權利，上訴人丙○○終局取得系爭建物所有權云云，顯有認事用法之違誤。又參照最高法院89年度台抗字第628號裁判意旨與刑法第139條明文，系爭建物業於98年4月23日遭查封登記，並由原法院98年度執檢字第5530號執行拍賣程序中，上訴人丙○○於查封撤銷前，已喪失對系爭建物之處分權能，原判決命上訴人丙○○於給付不能狀態下拆除系爭建物，即命上訴人丙○○觸犯違背查封效力之罪，亦有違背法令。另系爭建物雖因讓與擔保而登記於上訴人丙○○名下，然房屋稅均由上訴人耐吉公司之股東即訴外人甲○○繳納，系爭建物之實質所有權人即仍為上訴人耐吉公司，益見上訴人丙○○與上訴人耐吉公司間確非買賣。
參、兩造不爭執事項：
一、上訴人耐吉公司與被上訴人於89年5月29日簽訂系爭租約（見原審卷一第10至15頁），約定由上訴人耐吉公司向被上訴人承租被上訴人所有系爭土地，供上訴人耐吉公司建廠、生產之用，租賃期間自89年6月1日至98年5月31日，租金每月12萬元，系爭租約並經原法院公證處公證，上訴人耐吉公司嗣於系爭土地上興建系爭建物，並於90年11月15日登記為上訴人耐吉公司所有。
二、上訴人丙○○與上訴人耐吉公司於91年2月26日就系爭建物及上訴人耐吉公司所有之機器設備等簽訂系爭附買回契約（見原審卷一第45至56頁），系爭建物並於91年3月8日以買賣為登記原因，移轉登記為上訴人丙○○所有。
三、系爭建物前經原法院96年度執字第13622號強制執行事件執行終結後，現經原法院98年度執字第5530號強制執行事件查封登記強制執行中。
四、上訴人耐吉公司於將系爭建物所有權移轉登記予上訴人丙○○前，已積欠被上訴人租金96萬元迄未給付，並曾經被上訴人以原法院89年公字第235號公證書，聲請對上訴人耐吉公司強制執行，經原法院91年度執字第1351號強制執行事件核發債權憑證。
五、自系爭建物所有權於91年3月8日移轉登記予上訴人丙○○迄今，上訴人耐吉公司或上訴人丙○○均未曾給付系爭租約之租金與被上訴人。被上訴人曾於96年12月13日委託元貞聯合法律事務所以96年貞律字第123001號函，催告上訴人丙○○於文到15日內依系爭租約之約定給付積欠之租金828萬元，逾期未給付，即終止租約，上訴人丙○○已收受上開催告函，惟迄未給付。另被上訴人以起訴狀為終止系爭租約之意思表示，通知上訴人丙○○終止系爭租約，上訴人丙○○亦已於97年1月25日收受起訴狀繕本之送達。
六、系爭土地上現有上訴人耐吉公司所建如原判決附圖所示標示紫色部分面積131平方公尺之二層鋼筋混凝土造建物、標示紅色部分面積34平方公尺之鐵皮造建物、標示綠色部分面積92平方公尺之污水處理設備及標示橘色部分面積共1,060平方公尺之一層鋼骨造建物。
七、依系爭附買回契約第5條之約定，上訴人耐吉公司買回權之行使應於簽約後90日內行使，而上訴人耐吉公司自91年2月26日與上訴人丙○○簽訂系爭附買回契約後，迄未行使買回權。
肆、兩造爭執事項
一、系爭附買回契約是否為讓與擔保契約？
二、系爭建物是否為上訴人丙○○所有？
三、上訴人耐吉公司與被上訴人間就系爭土地之租賃關係，對上訴人丙○○有無民法第426條之1之適用？
四、系爭建物被查封，有無妨礙被上訴人所有物返還請求權之行使？
伍、法院之判斷：
一、系爭附買回契約是否為讓與擔保契約？
（一）按讓與擔保者，係指債務人或第三人為擔保債務人之債務，將擔保物之財產權移轉於擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保標的物之財產權，於債務清償後，標的物應返還於債權人或第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物受償之非典型擔保（最高法院70年度台上字第104號判決參照）。次按以移轉讓與擔保標的物所有權之方式，達成信用授受目的之非典型擔保，自信用收受者在法律上之債務人地位是否仍然存在為標準，尚可區分為信託讓與擔保與買賣式讓與擔保。買賣式讓與擔保，係以買賣方式移轉標的物之所有權，而以價金名義通融金錢，並約定日後得將標的物買回之制度。其與信託讓與擔保主要不同在於：⑴信託讓與擔保之債權人與債務人間有擔保債權關係存在，於債務人未履行債務時，債權人即得向債務人請求償還，亦得就讓與之標的物受償。買賣式讓與擔保之買受人與出賣人間，無擔保債權關係存在，買受人無請求出賣人清償債務之權，惟出賣人得依約返還價金而請求交還標的物。⑵標的物滅失時，在信託讓與擔保之債權人仍得就債務人之一般財產，求償其債權；惟買賣式讓與擔保之買受人則無此項權利，可見其危險由買受人自行負擔。⑶於債務不履行時，信託讓與擔保之債權人如就標的物受償其債權者，負有清算義務，亦即就標的物抵償債權之餘額應返還設定人，倘有不足，則仍可向債務人求償；反之，買賣式讓與擔保即無清算之義務，於標的物抵償債務（融資額）時，縱有不足，亦無向出賣人求償之權。民法上之買回即屬於買賣式讓與擔保之範疇，故應適用其有關規定（參謝在全著民法物權論（下）第十章讓與擔保第一節註一，該書第417、418頁）。
（二）本件上訴人丙○○與上訴人耐吉公司於91年2月26日就系爭建物及上訴人耐吉公司所有之機器設備等簽訂買賣附買回契約（見原審卷一第45至56頁），依上開買賣附買回契約約定內容觀之，僅就買賣標的、買賣價金、現存抵押權之處理、標的物之過戶、交付及占有、買回權之行使等事項約定，並無一語提及系爭買賣附買回契約係供借款之擔保。縱如上訴人丙○○所稱：係上訴人耐吉公司因需款孔急，向上訴人丙○○借款6,600萬元週轉，遂以系爭建物及其附屬設備作為債權讓與擔保，雙方乃簽訂系爭買賣附買回契約，以上開借款金額為買賣總價金，上訴人耐吉公司並於91年3月8日將系爭建物所有權移轉登記與上訴人丙○○，作為債權之讓與擔保。揆諸前揭說明，系爭買賣附買回契約之性質，仍屬買賣式讓與擔保，而非信託讓與擔保，應適用民法上買回之相關規定。
二、系爭建物是否為上訴人丙○○所有？按民法第380條所謂約定之買回期限，係指買回權之存續期限而言；即買回權僅得於約定之期限內行使之，一逾此項期限，買回權即歸消滅（最高法院30年上字第606號判例參照）。系爭建物已於91年3月8日由上訴人耐吉公司辦理所有權移轉登記與上訴人丙○○，有兩造所不爭執之建物登記謄本（見原審卷一第17、18頁）附卷可憑。又依系爭附買回契約第5條之約定，上訴人耐吉公司買回權之行使應於簽約後90日內行使，逾期則其買回權喪失，不得以任何理由再行主張買回權。而上訴人耐吉公司自91年2月26日與上訴人丙○○簽訂系爭附買回契約後，並未於約定期限行使買回權，則依上開判例意旨及系爭附買回契約第5條之約定，上訴人耐吉公司之買回權即歸消滅，不得再行使，自應認上訴人丙○○已終局的取得系爭建物之所有權。是被上訴人主張上訴人丙○○已因買賣而取得系爭建物所有權，應堪採信。上訴人丙○○所辯其非系爭建物所有權人云云，為無足採。
三、上訴人耐吉公司與被上訴人間就系爭土地之租賃關係，對上訴人丙○○有無民法第426條之1之適用？
（一）按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在；民法第426條之1定有明文。其立法理由為：「房屋所有權移轉時，實務上認為除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人；房屋受讓人與基地所有人間，仍有租賃關係存在，爰參酌最高法院判例意旨，增訂本條文，並明定其租賃契約繼續存在，以杜紛爭。」是上開條文及立法理由，並未提及房屋受讓人必須為實質上所有權人，及對房屋有實質上占有、使用、收益權者，始適用該條規定。
（二）本件上訴人耐吉公司與被上訴人於89年5月29日簽訂系爭土地租賃契約，約定上訴人耐吉公司承租被上訴人所有之系爭土地以供作建廠、生產之用；系爭建物為上訴人耐吉公司向被上訴人租用系爭169、170地號土地所興建。系爭租約第8條雖約定「乙方（即上訴人耐吉公司）未經甲方（即被上訴人）同意，不得私自將租賃土地權利或一部分出借、轉租、頂讓或以其他變相方法由他人使用土地。」等語，尚難認系爭土地租賃關係之當事人間，已有明文禁止轉讓系爭建物之特約存在。上訴人丙○○嗣因系爭買賣附買回契約而自上訴人耐吉公司取得系爭建物之所有權，已如上述，則依前開民法第426條之1之規定，被上訴人與上訴人耐吉公司間之系爭租約，應認對於上訴人丙○○繼續存在。且依系爭買賣附買回契約第4條之約定：不動產部分以過戶完成時，視為按現狀點交完成；機器設備部分，視為於不動產過戶完成時同時完成交付；但於上訴人耐吉公司喪失買回權之前，前開動產及不動產暫由上訴人耐吉公司代上訴人丙○○保管。是上訴人丙○○抗辯：其非系爭建物實質所有權人，從未占有使用收益該屋，僅為債權信託讓與擔保而登記之形式上所有權人，無民法第426條之1之適用云云，自不可採。
（三）次按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約；租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達2年之租額時，適用前項之規定，民法第440條第1項、第3項分別定有明文。被上訴人與上訴人耐吉公司間之系爭租約，對於上訴人丙○○既繼續存在，已如上述。則上訴人丙○○自應依系爭租約之約定支付租金予被上訴人。而系爭建物所有權於91年3月8日移轉登記予上訴人丙○○迄今，上訴人耐吉公司或上訴人丙○○均未曾支付租金予被上訴人。被上訴人曾於96年12月13日委託元貞聯合法律事務所以96年貞律字第123001號函，催告上訴人丙○○於文到15日內依系爭租約之約定給付積欠之租金828萬元，逾期未給付，即終止租約，上訴人丙○○已收受上開催告函，惟迄未給付。另被上訴人於本件曾以起訴狀為終止系爭租約之意思表示，通知上訴人丙○○終止系爭租約，上訴人丙○○亦已於97年1月25日收受起訴狀繕本之送達等情，為兩造所不爭執，業如前述。則依上開民法第440條第1項、第3項之規定，被上訴人對上訴人丙○○終止系爭租約，於法自屬有據。
四、系爭建物被查封，有無妨礙被上訴人所有物返還請求權之行使？
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。本件系爭租約既經被上訴人合法終止，已如上述，則被上訴人主張上訴人丙○○所有系爭建物占用系爭169、170地號土地已無正當權源，自屬可採。是被上訴人依上開規定，請求上訴人拆除系爭建物，並將占用之土地返還被上訴人，於法自屬有據。
（二） 上訴人丙○○雖以系爭建物現由原法院查封、系爭附屬
設備亦經原法院查封中，並已為動產擔保登記，上訴人丙○○就系爭建物及其附屬設備已無處分權能，被上訴人訴請上訴人丙○○拆除系爭土地上之地上物及其附屬設備，顯有給付不能之情形等語。惟按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第51條第2項固定有明文。惟查債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，依強制執行法第51條第2項規定，僅對於債權人不生效力而已，並非絕對無效（最高法院72年台上字第2642號、69年台上字第2403號判例參照）。是查封之效力，應僅係在禁止債務人就特定財產自由處分，並不能排除法院之強制執行，亦不能因此而阻礙所有權人本於所有權之作用而為之請求。是上訴人前開所辯，為無足採。
五、綜上所述，被上訴人主張系爭建物為上訴人丙○○所有，上訴人耐吉公司與被上訴人間就系爭土地之租賃關係，對上訴人丙○○繼續存在，系爭租約業經合法終止，為可採信。上訴人丙○○所辯，均無可取。從而，被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人丙○○應將坐落系爭169地號土地如原審判決附圖所示標示紫色部分面積131平方公尺之二層鋼筋混凝土造建物、標示紅色部分面積34平方公尺之一層鐵皮造建物、標示綠色部分面積92平方公尺之污水處理設施及坐落系爭169、170地號土地如原審判決附圖所示標示橘色部分面積共1,060平方公尺之一層鋼骨造建物均拆除，並將上開土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人丙○○敗訴之判決，並依被上訴人與上訴人丙○○陳明，分別酌定相當擔保金額，為准免假執行之宣告，於法均無不合。上訴人丙○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件被上訴人與上訴人丙○○其餘主張、陳述與舉證，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰不再予逐一論述。另被上訴人先位之訴為有理由，已如前述，則其備位之訴自毋庸再予審究，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 粘銘環中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
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