臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上字第97號上 訴 人 華利信資產管理股份有限公司法定代理人 甲○○上 訴 人 丁○○訴訟代理人 己○○上 列 二人送達代收人 乙○○ 住同上被 上 訴人 戊○○ 住台中市○○區○○○路○段○○號訴訟代理人 洪嘉鴻律師複 代 理人 丙○○ 住台中市○○路○段○○○號11樓之3複 代 理人 鄭晃奇律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於98年4月17日臺灣臺中地方法院96年度重訴字第375號第一審判決提起上訴，本院於98年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於超過「上訴人華利信資產管理股份有限公司應給付被上訴人新台幣肆佰伍拾伍萬陸仟元，及自民國96年9月8日起至清償日止，按年息5%之利息；被上訴人如對上訴人華利信資產管理股份有限公司之財產為強制執行無效果時，由上訴人丁○○給付之」、及「被上訴人提供新台幣壹佰伍拾壹萬捌仟元為上訴人華利信資產管理股份有限公司供擔保後得假執行，但上訴人華利信資產管理股份有限公司如以新台幣肆佰伍拾伍萬陸仟元供擔保後，得免為假執行」、及被上訴人為上訴人丁○○供擔保後得假執行、以及訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔72%，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人華利信資產管理股份有限公司（下簡稱為華利信公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張華利信公司於民國95年3月6日以上訴人丁○○（以下稱丁○○）為其代理人及保證人，向被上訴人提議共同出資投資處理不良債權，兩造並簽有合作協議書二份，依系爭合作協議書第3條第1項約定：「甲方（即被上訴人）於取得本件強制執行事件之分配款後，同意除取回原出資款316萬元（訴外人賴梁麗珠部分）、260萬元（訴外人許文正部分）外，並加計以316萬元、260萬元為本金，以出資日起至取得分配款日止，以每百萬元月息新台幣貳萬元計算之利潤。」、第2項約定：「甲方同意除前項本金．．．及利潤金額外，超過底價部分歸甲、乙雙方平均分配。」、第5條約定：「甲、乙（即華利信公司）雙方同意本件合作財產，於取得債權讓與時，先行信託登記予甲方名下，並由乙方出名代理管理及進行強制執行等相關事宜‧‧‧」，則依上開約定，系爭投資案由華利信公司進行資金管控、及投資標的處分等事宜，被上訴人亦已依約給付投資款510萬元予華信利公司。而關於賴梁麗珠原所有坐落台中縣○○鄉○○○段37-2、同段37-25地號土地、及同段2968、2971建號建物（以下簡稱為系爭投資標的一），上訴人先將該不動產所有權登記為訴外人賴振聲，再以賴振聲名義出賣予訴外人許顯義；關於許文正前所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地及同段44建號建物（以下簡稱為系爭投資標的二），上訴人先登記訴外人王正道名下，再將建物抵押權讓與訴外人黃逸平，嗣由黃逸平取得建物所有權，上訴人並未依系爭協議書第5條約定，將投資標的先登記於被上訴人名下，已屬違約。又依系爭協議書第3條第1項約定，固須投資標的被拍賣取得分配款時，被上訴人始取得投資金利潤，並應於扣除成本後，始能分配盈餘。惟系爭投資標的一部分，華利信公司以賴振聲名義登記後，再以價金630萬元讓與訴外人許顯義，自已符合系爭投資盈餘分配約定之要件，此債權係以395萬元取得（被上訴人出資316萬元、上訴人出資79萬元），獲利應為235萬元（630萬元－395萬元＝235萬元），兩造平均分配，被上訴人可取得之利潤為117萬5千元；而系爭投資標的二部分，係登記於訴外人黃逸平名義下，雖未實際為處分，但依上開約定，上訴人本應依約處分標的物後取得利潤，將盈餘分配之，惟上訴人故意不處分該標的物，甚而一度將系爭標的物移轉登記予訴外人許惠美（即華利信公司之原負責人，丁○○之配偶）名下，依民法第101條第1項規定，上訴人顯有以不正當行為阻其條件成就，應視為條件已成就，被上訴人當亦可要求盈餘分配。應認系爭投資案清償期均已屆至，華信利公司依約即應將被上訴人出資額、利潤、及盈餘交付之。又丁○○除為華利信公司之保證人外，又以自己名義開立支票作為擔保，並實際處理相關債權事宜，丁○○應與華利信公司對被上訴人負連帶清償責任；而丁○○除於簽約時簽發支票給付被上訴人前3月份之利潤（即每月510萬元0.02＝10萬2千元；10萬2千元3＝30萬6千元）外，其餘部分均未依約給付。被上訴人已以存證信函通知上訴人處理，惟上訴人拒未履行。依系爭協議書約定，上訴人應返還被上訴人出資額510萬元、每百萬元每月2%之利息利潤計1,224,000元【自95年6月6日起至96年6月30日止，每月2%計算之利息為1,224,000元（計算式：510萬元24%年息1年＝1,224,000元，本件請求金額已扣除上開已給付之3個月利潤）】、及被上訴人就投資標的一可取得利潤1,175,000元（至投資標的二暫保留請求）以上總計7,499,000元，爰先位聲明求為判決：上訴人應連帶給付被上訴人7,499,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保，請准予宣告假執行等語。又上訴人違反系爭協議書第5條約定，未將投資標的一、二之不動產，登記在被上訴人名下，上訴人已無法依系爭協議書約定內容履行，而致給付不能，被上訴人得解除契約，上訴人返還被上訴人上開出資額510萬元，及自受領翌日即95年3月8日起，按年息5%計算之利息，爰備位聲明求為判決：上訴人應連帶給付510萬元，及自95年3月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准予宣告假執行等語。
【原審就被上訴人先位之訴判決：上訴人應連帶給付被上訴人
6,324,000元，及自96年9月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並駁回被上訴人先位其餘之訴；及定相當擔保金額分別為假執行、及得免為假執行之宣告。】【被上訴人對其上開敗訴部分，即駁回其先位之訴，請求上訴
人給付系爭投資標的一之盈餘分配利潤117萬5千元部分，並未聲明不服，則該部分已告確定，不在本件審理範圍內，合先敘明。】【上訴人不服原判決，提起本件上訴，於本院聲明，求為判決
：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。】
三、上訴人則以：系爭投資案實際共同出資人為訴外人黃賢德、及賴振聲，上訴人迄今從未見過被上訴人，實際與上訴人談判合作細節者，為黃賢德、及賴振聲。又黃賢德及賴振聲於95年3月7日與丁○○討論合作細節時，合作不良債權之標的共有5項，除上開投資標的一、二外，尚包括另外三項投資標的。該五項投資標的為訴外人新豐資產管理股份有限公司所出售之不良債權，雖有不動產為抵押權之擔保物品，惟因均需透過民事執行法院進行拍賣程序，始能取得擔保標的之所有權，又於取得標的所有權後，尚需排除無權占有人之占有，及清理相關如管理費之欠費等事宜，並進行工程修繕，始可委託仲介進行銷售，處理時間約1至2年，黃賢德及賴振聲考慮處理成本及時間無法控制，僅願於投資標的取得所有權可辦理銀行貸款時、或第三人標售可依分配款分配時，立刻取回合作資金，故要求以消費借貸方式，保障固定利息支付，雙方系爭合作協議書性質實為消費借貸關係。又依系爭合作協議書第3條第1項約定，須於已取得強制執行之分配款時始得請求返還本金及利潤，足見系爭不良債權之標的，須由第三人承買始有利潤可分配，因系爭標的均由人頭承受，則分配盈餘條件尚未成就。再黃賢德、賴振聲共同出資1,020萬元，上訴人出資255萬元，雙方於95年3月6日就五項投資項目分別簽訂合作協議書，並由丁○○簽發個人支票票面金額各510萬元2張予黃賢德、賴振聲，作為出資款之擔保。而黃賢德因有銀行債信問題，經與賴振聲協商，始將系爭投資標的一登記在賴振聲名下；而系爭投資標的二雖登記在訴外人王正道名下，惟賴振聲於95年7月19日自上訴人處取得3,532,844元後，同意將該標的抵押權登記名義人登記予上訴人所指定之信託名義人黃逸平名下，因之；上訴人並無違反系爭協議書第5條約定。又上訴人於95年4月就劉玉炫投資案（以下簡稱投資標的三），被上訴人及賴振聲於95年7月19日取得353萬2844元以清償本金；賴振聲以自己名義承受系爭投資標的一之所有權後，於95年9月6日取得新竹商業銀行300萬元以清償本金；及賴振聲以自己名義承受福聯建設（以下簡稱為投資標的四）所有權後，於95年10月19日出售該標的，取得台中商業銀行2,500,000元以清償本金，上訴人給付賴振聲總計9,032,844元，賴振聲於95年7月19日收受標的三分配款353萬2844元後，於95年8月15日匯出176萬6422元入福益資產管理公司(以下簡稱為福益公司)帳戶；於95年9月6日收受系爭投資標的一300萬元，於95年9月8日匯出150萬元入被上訴人帳戶；於95年10月18日收受250萬元後，亦將2 分之1款項125萬元匯出入福益公司帳戶，而黃賢德為福益公司之金主，賴振聲上開匯出之金額，恰為其收受上訴人匯入款項之一半，且時間為上訴人匯入時間之後，可證賴振聲確有將款項之一半分配予系爭投資之實際出資人黃賢德。而賴振聲於原審出庭作證時，亦已證稱上訴人匯入其設在臺灣新光商業銀行台中分行帳戶，包括本金及利息總計為9,851,844元，則依賴振聲、及黃賢德共同出資額1,020萬元，於扣除上訴人上開已清償之9,851,844元後，僅餘348,156元未清償等語。
四、本件經本院進行協議簡化爭點結果，確認兩造不爭執之事實如下(見本院卷第79頁）：
㈠華利信公司與被上訴人於95年3月6日簽訂如原證一、二之系爭合作協議書；丁○○則為系爭合作協議書之保證人。
㈡華信利公司由丁○○依系爭合作協議書收取被上訴人510萬元。
㈢依系爭合作協議書記載：「立合作協議書人：戊○○（簡稱
：甲方）、華利信資產管理股份有限公司（簡稱乙方）為合作投資事業，經雙方同意成立合作協議條件如下：．．．」、「第二條出資比例：本件投資總額暫訂395萬元（賴梁麗珠部分）、325萬元（許文正部分），由立協議書人於本約簽訂時共同投資而成立合作財產」、「第三條盈餘分配：甲、乙方同意如下分配：⑴甲方於取得本件強制執行事件之分配款後，同意除取回原出資貸款．．．外，並加計以316萬元（賴梁麗珠部分）、260萬元（許文正部分）為本金，以出資日起至取得分配款日止，以每百萬元月息二萬元計算之利潤。⑵甲方同意除前項本金及利潤金額外，超過底價款項歸甲、乙雙方共同分配。並由甲方依乙方之指示，匯款給乙方或其指定之人。⑶乙方為擔保甲方個人前項本金及利潤之分配，同意提供以乙方為發票人之遠期支票，面額510萬元一張、及面額102,000元三張，以供擔保。」。
㈣賴梁麗珠部分（即系爭投資標的一），於95年6月6日由訴外人賴振聲承受，再於95年9月5日出賣登記予訴外人許顯義。
許文正部分（即系爭投資標的二），於96年7月6日由訴外人黃逸平於強制執行後承受。
㈤訴外人賴振聲亦於95年3月6日與上訴人簽訂如原審被證一、
二、三之合作協議書（見原審卷㈠第61至75頁)。上訴人已匯款9,851,844元予賴振聲(見原審卷㈠第150至159頁交易明細表)。賴振聲於95年9月8日匯款150萬元入被上訴人帳戶，被上訴人同意該150萬元自本件請求金額中扣除之(見本院卷第95頁背面)。
㈥被上訴人已收取95年3月至6月份之利潤306,000元。
兩造對上開事實不爭執，應受拘束。本院就上開事項，無庸再調查証據，自得為判決之基礎。
五、惟兩造對下列事項爭執之，茲將兩造爭執之點，逐一論述如下：
㈠系爭合作協議書之法律關係為何？
被上訴人主張：合作投資收購不良債權之無名契約關係等語；上訴人則辯以：兩造所簽訂者雖為合作協議書，但實為消費借貸關係。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條固有明文。惟契約之文字已表示當事人之真意，無需別事探求者，即不得捨契約文字而為曲解，除契約文字文義不明，始有以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，以探求當事人立約當時之真意何在之必要。查依系爭合作協議書記載：「立合作協議書人：戊○○（簡稱：甲方）、華利信資產管理股份有限公司（簡稱乙方）為合作投資事業，經雙方同意成立合作協議條件如下：．．．」、「第二條出資比例：本件投資總額暫訂395萬元(賴梁麗珠部分）、325萬元（許文正部分），由立協議書人於本約簽訂時共同投資而成立合作財產」、「第三條盈餘分配：甲、乙方同意如下分配：⑴甲方於取得本件強制執行事件之分配款後，同意除取回原出資貸款．．．外，並加計以316萬元（賴梁麗珠部分）、260萬元（許文正部分）為本金，以出資日起至取得分配款日止，以每百萬元月息二萬元計算之利潤。⑵甲方同意除前項本金及利潤金額外，超過底價款項歸甲、乙雙方共同分配。並由甲方依乙方之指示，匯款給乙方或其指定之人。⑶乙方為擔保甲方個人前項本金及利潤之分配，同意提供以乙方為發票人之遠期支票，面額510萬元一張、及面額102,000元三張，以供擔保。」。又依第5條約定：「甲、乙（即華利信公司）雙方同意本件合作財產，於取得債權讓與時，先行信託登記予甲方名下，並由乙方出名代理管理及進行強制執行等相關事宜‧‧‧」等語。依上開約定內容，已明示被上訴人與華利信公司間係就其等投資不良債權約定出資比例、投資金額每月可得利潤、及如何分配盈餘等事項詳為規範；又為擔保被上訴人之投資得以受到分配，由丁○○簽發支票、及將不良資產權利先信託登記在被上訴人名下等事項為約定，足見：兩造間簽訂之系爭合作協議書實為投資不良債權之契約關係，上訴人辯稱係借貸契約云云，係捨系爭合作協議書之文義，自無足取。
㈡丁○○就系爭債務是否應負連帶保證責任？
被上訴人主張：丁○○為系爭合作協議書的連帶保證人，因上開510萬元之擔保支票，係由丁○○為發票人，且發票日為95年6月6日，此又為兩造預留3個月為處理系爭投資案之日期等語；上訴人則辯以：丁○○簽發支票為擔保，其僅為系爭合作協議書之一般保證人，自不負連帶保證責任等語。按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第272條定有明文。又連帶保證為保證契約之一種，自應由雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合致，始足成立；再民法所稱保證契約之保證人，於主債務人不履行債務時，由其代負履行之責，與票據法所稱支票之背書人，應照支票文義擔保付款之情形不同。故簽名於支票而為背書者，應依票據法之規定負背書人之責任，執票人即不得僅憑支票上之背書，而主張背書人應負民法上之保證責任（最高法院96年度台上字第2830號判決、及48年台上字第922號判例要旨參照）。查被上訴人與華利信公司於95年3月6日簽訂系爭合作協議書，丁○○僅為系爭合作協議書之保證人，並未約定丁○○願與華利信公司負同一清償責任，為被上訴人所不爭，已如上述，則丁○○就系爭債務所應負之清償責任，應為契約之一般保證責任。又丁○○固為華利信公司簽發面額102,000元支票三紙、及面額510萬元支票一紙（見原審卷第14頁）交付予被上訴人，用以支付系爭投資款前三月每百萬元每月2%利息利潤、及被上訴人給付系爭投資本金之擔保，惟丁○○簽發上開支票，其所應負責清償者僅為上開支票之付款責任，被上訴人尚不得執丁○○為上開支票之發票人，即謂其應負民法連帶保證責任。被上訴人徒以丁○○為上開支票之發票人，認丁○○為系爭合作協議書之連帶保證人云云，要無足採。
㈢被上訴人是否為系爭協議書之實際出資人？或黃賢德始為實
際出資人？被上訴人主張：被上訴人確實為系爭投資的出資人，因依系爭協議書上載之投資人為被上訴人等語；上訴人則辯以：黃賢德始為系爭協議書之實際出資人等語。查依系爭合作協議書記載，立合作協議書人為被上訴人名義，黃賢德係為被上訴人之代理人一節，有系爭合作協議書在卷可稽；又據證人黃賢德證稱：系爭合作協議書係其代理其妹即被上訴人簽的，投資款係由被上訴人出的，由其幫被上訴人匯給上訴人等語甚詳（見原審卷㈡第74頁）。上訴人以系爭投資之實際出資人為黃賢德一節，並未據其提出其他積極舉證以資證明，自無可取。
㈣華利信公司匯款9,851,844元予訴外人賴振聲，對被上訴人
是否生清償效力？或僅95年9月8日所匯之150萬元生清償效力?被上訴人主張：賴振聲於95年8月9日轉匯入其帳戶之150萬元生清償效力，上訴人匯予訴外人賴振聲其餘款項，與其無涉，並不生清償效力等語；上訴人則辯以：訴外人賴振聲亦於95年3月6日與上訴人簽訂如原審被證一、二、三之合作協議書，連同系爭二件投資案，總共五件，上訴人已將投資款項統籌於95年7月19日滙款353萬2844元、95年9月6日匯款300萬元、及於95年10月19日匯款2,500,000元予賴振聲，而賴振聲於收受上開分配款後，旋於95年8月15日匯出176萬6422元入福益公司帳戶、於95年9月8日匯出150萬元入被上訴人帳戶、及於95年10月23日匯款125萬元入福益公司帳戶，而黃賢德為福益公司之金主，賴振聲於收受上訴人之上開匯款後，已將二分之一匯予被上訴人、及實際出資人黃賢德，對系爭二投資案應已生清償效力等語。經查：訴外人賴振聲固於95年3月6日與上訴人簽訂如原審被證 一、二、三之合作協議書；且上訴人已匯款9,851,844元予賴振聲一節，為兩造所不爭。惟被上訴人除對賴振聲於95年9月8日轉匯150萬元入其帳戶，其同意該150萬元自本件請求金額中扣除外，其餘之款項均為被上訴人所否認。次查被上訴人如有與賴振聲共同投資上開五件投資案，何以未於各個投資協議書內載明、或將各投資標的記載於同一協議書內，以資明確，而卻分別簽訂五件投資合作協議書，足見；被上訴人與賴振聲之投資案應係各別投資，各別簽訂契約，並非同一之投資案。又據賴振聲於原審到庭結證稱：其有與上訴人簽訂原審卷被證一、二、三之合作協議書，確實有收到上訴人所匯款項985萬1844元，．．．但其與被上訴人並無合夥關係，其收到上訴人所匯之上開款項，並沒有分配一半予被上訴人或黃賢德等語（見原審卷㈠第111至114頁)；再據證人黃賢德證稱：其代理被上訴人簽約，並沒有說投資款有賺錢時要將錢匯給賴振聲，其也不同意上訴人將錢匯到賴振聲名下等語（見原審卷㈡第76頁）。又查賴振聲於95年7月19日收受上訴人所匯其投資標的三之353萬2844元後，固於95年8月15日匯出176萬6422元入福益公司帳戶、又於95年10月19日收受其投資標的四之250萬元後，於95年10月23日匯款125萬元入福益公司帳戶內等情（見原審卷㈠第156、158、及196頁），惟證人黃賢德並非系爭投資案之實際出資人，已如上述；其又非福益公司之股東，有該公司設立登記表在卷可稽（見原審卷㈡第33、34頁），則縱上訴人認黃賢德為福益公司之金主，其將上開款項匯入福益公司，對被上訴人並不生清償效力；況依證人即被上訴人之妹（亦為福益公司之股東）黃秀卿證稱：賴振聲於95年8月15日匯176萬6422元、及於95年10月23日匯款125萬元入福益公司帳戶內，均是賴振聲對福益公司之出資款等語（見原審卷㈡第5頁)，依福益公司上開公司設立登記表記載，賴振聲確為該公司股東，則證人黃秀卿上開證言，尚可採信。依上所述，足認賴振聲將上開匯款之二分之一匯入福益公司帳戶內，應與被上訴人無涉。上訴人上開所辯，以被上訴人已受賴振聲轉匯之176萬6422元、及125萬元之清償云云，顯非可採。上訴人於本院聲請再傳訊賴振聲、黃秀卿、及傳訊證人陳石琛、藍重豐、許惠美以證明系爭投資之實際出資人為黃賢德，及賴振聲於收受上開款項後同意會匯款一半予被上訴人等節，經核並無必要，附此敘明。
㈤上訴人依系爭合作協議書第3條約定之給付，即返還510萬元
出資額及利潤分配之條件，是否已成就？如分配條件已成就，被上訴人就系爭投資案得取得之利潤為多寡？被上訴人主張：系爭投資案分配利潤等條件業已成就，其自得請求返還系爭投資款510萬元及利潤；其僅收到丁○○簽發之支票，收取前3月份利潤306,000元，餘均未受領等語；上訴人則辯以：依系爭合作協議書約定：「已取得強制執行之分配款」始得請求，系爭不良債權之標的，須由第三人承買始有利潤可分配，而系爭標的均由人頭承受，分配盈餘條件尚未成就等語。查依系爭合作協議書第3條第1項約定之盈餘分配，係被上訴人於取得本件強制執行事件之分配款後，同意除取回原出資款外，並加計以本金，以出資日起至取得分配款日止，以每百萬元月息二萬元計算之利潤等語。而查系爭投資標的一於95年6月6日由訴外人賴振聲於原法院94年度執字第55369號強制執行程序中承受，再於95年9月5日出賣登記予訴外人許顯義；系爭投資標的二係於96年7月6日由訴外人黃逸平於臺灣高雄地方法院95年度執字第7856號強制執行中承受等情，有不動產權利移轉證書、及登記謄本在卷可稽（見原審卷㈡第86、87頁、38至39頁、及原審卷㈠第88至92頁），並為兩造所不爭，亦已如前述。按系爭合作協議之目的，係於購買不良資產後出賣分配盈餘，而系爭投資標的之上開不動產既於法院強制執行拍賣後，於無人應買時，由賴振聲、及黃逸平分別承受，系爭投資標的一嗣再出賣予許顯義，足見；系爭投資標的於形式上已處分變現，自符合系爭協議書第3條第1項約定之盈餘分配條件，被上訴人依此約定，請求華利信公司應返還本金510萬元、及每百萬元月息二萬元計算之利潤，即洵屬有據。上訴人雖以系爭投資標的均由人頭取得，不符上開之約定云云，惟依系爭合作協議書第3條約定，並未限制系爭資產取得人之資格，上訴人上開所辯，自無足取。按系爭投資標的之分配條件既已成就，華利信公司與被上訴人於95年3月6日簽訂系爭合作協議書時，向被上訴人收取510萬元本金，被上訴人並於該簽約日收取95年3月至6月份之利潤306,000元等情，為兩造所不爭。
又系爭投資標的一、二既分別於95年6月6日、96年7月6日由訴外人賴振聲、黃逸平承受完畢，被上訴人依系爭合作協議書第3條第1項約定，請求依本金加計自出資日起至分配日止，以每百萬元月息二萬元計算之利潤分配，惟被上訴人就訴外人賴振聲於95年9月8日轉匯150萬元入其帳戶，聲明此部分已生清償效力，被上訴人同意該150萬元自本件本金請求金額中扣除之等語（見本院卷第95頁背面、及第116頁），因之；本金510萬元自95年6月6日起至95年9月8日止之利潤為312,800元（計算方式：510萬元24%年息3個月又2日＝312,800元）；剩餘本金360萬元部分，自95年9月9日起至96年6月6日止（被上訴人僅請求一年期之利潤）為643,200元（計算方式：360萬元24%年息8個月又28日＝643,200元），以上合計為956,000元（計算方式：312,800元＋643,200元＝956,000元），為被上訴人就系爭投資案得取得之利潤，加上被上訴人得取回之本金360萬元，合計為4,556,000元。上訴人雖又以其於95年6月5日匯款606,000元予賴振聲，被上訴人受有二分之一款項即303,000元，應自上開利潤中扣除等語，惟被上訴人否認有收受該款項，而上訴人於本院審理中亦不爭執賴振聲並未將該款之二分之一轉匯予被上訴人等情（見本院卷第51頁），被上訴人既未收受該款，即無自上訴人上開應給付利潤金額扣除之餘地。上訴人再以上開約定以每百萬元月息貳萬元計算之利潤，係屬利息約定，年息則為24%，已超過民法第205條規定最高利率20%之限制，被上訴人對超過部分並無請求權等語，惟查系爭合作協議書之性質，為投資不良債權之契約，並非借貸契約，已如上述，則上開利潤之約定顯非借款利息之支付，自不受民法第205條最高利率之限制。則被上訴人先位之訴，依系爭協議書約定，訴請華利信公司應返還其4,556,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年9月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。又丁○○僅為系爭合作協議書之保證人，並未約定與華利信公司應負同一清償責任，自非連帶保證人，已如上述，被上訴人訴請丁○○應與華利信公司連帶給付其上開金額暨遲延法定利息部分，並無理由，被上訴人僅於其對華利信公司之財產為強制執行無效果時，始由上訴人丁○○給付之。被上訴人之訴，於上開範圍內之請求為理由，應予准許；至逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。又訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判，如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判，被上訴人先位之訴，既為有理由，則其依解除契約法律關係，備位請求上訴人應返還其上開出資本金暨自受領翌日起之法定利息，本院對其備位之訴部分即毋庸審酌，附此敘明。
六、綜上所述；被上訴人先位之訴，本於履行契約法律關係，訴請華利信公司應給付其4,556,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年9月8日起至清償日止，按年息5%之利息、及被上訴人如對華利信公司之財產為強制執行無效果時，由丁○○給付之。原審命上訴人應連帶給付被上訴人6,324,000元暨遲延利息，被上訴人之請求於本院上開准許範圍內為有理由，應予准許，上訴意旨就此部分，求予廢棄改判，為無理由；至超過本院所准許之上開範圍內之金額及給付關係，為無理由，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，其假執行部分，亦失所依附，此部分自應由本院改判如主文第一項括符、及第二項所示；再被上訴人須於對華利信公司之財產為強制執行無效果時，始能對丁○○給付之，則對丁○○自不得命供擔保後為得假執行，被上訴人此部分假執行之聲請，亦應予駁回。
七、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 黃永祥法 官 張浴美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 阮正枝中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
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