臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上國字第2號上 訴 人 臺中市立上安國民小學法定代理人 戊○○訴訟代理人 李慶松律師被上訴人 甲○法定代理人 庚○被上訴人 乙○法定代理人 辛○被上訴人 丙○法定代理人 壬○被上訴人 丁○法定代理人 癸○共 同訴訟代理人 吳梓生律師訴訟代理人 子○○複代理人 鄭志誠律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國98年1月14日臺灣臺中地方法院97年度重國字第8號第一審判決提起上訴，本院於98年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人臺中市立上安國民小學應給付被上訴人甲○、乙○、丙○、丁○分別為新臺幣伍佰萬玖仟陸佰元、伍佰萬貳仟元、伍佰萬捌仟肆佰元、伍佰萬壹仟貳佰元，及均自民國97年8月21日起至清償日止按年息5%計算之利息；如上訴人己○○、上訴人臺中市立上安國民小學其中一人已為給付，另一人於其給付金額之範圍內，免給付之義務部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴、及其假執行之聲請均駁回。
就臺中市立上安國民小學部分之第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的之一部或以一訴主張之數項標的，其一達於可為裁判之程度者，法院得為一部之終局判決。民事訴訟法第382條前段定有明文。被上訴人主張上訴人己○○（以下簡稱為己○○，本院續行審理中）違反被上訴人之意願為猥褻、性交行為，侵害被上訴人性自主等人格法益，依民法第184條第1項、第195條第1項前段規定，應負侵權行為損害賠償責任；而上訴人臺中市立上安國民小學（以下簡稱為上安國小）為己○○服務之所屬機關，依國家賠償法第2條第2項規定，應負國家賠償責任，爰訴請上安國小與己○○對被上訴人所受之損害，應負不真正連帶損害賠償責任等語。查被上訴人以一訴主張數項標的，即依民法第184條第1項、第195條第1項前段規定，訴請己○○應負侵權行為損害賠償責任；另依國家賠償法第2條第2項規定，訴請上安國小應負國家賠償責任，並以上安國小、己○○其中一人已為給付，另一人於其給付金額之範圍內，免給付之義務（不真正連帶損害賠償責任），核被上訴人主張之上開數項標的，就上安國小部分，本院認已達於可為裁判之程度，而被上訴人亦聲請就上安國小部分先為辯論，而為一部判決（見法院卷第98至102頁），揆諸上開說明，即無不合，爰就上安國小部分先為一部之終局判決。至己○○部分，本院仍繼續予以審理，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：己○○原任上安國小之教師兼丑○○指導老師，明知其學生即被上訴人等均為未滿14歲之兒童，竟自民國96年4月起，利用午休、體育課、課後輔導或至校外上游泳課搭車途中等機會，以請學生幫忙做事為由，分別要求被上訴人至該校音樂教室旁之教具室內，違反各被上訴人之意願為猥褻、性交行為，前後時間長達半年之久。己○○明知被上訴人均為未滿14歲之兒童，為逞己慾，多次對被上訴人為強制猥褻、及性交之行為，侵害被上訴人性自主權、自由權及貞操權等人格法益，爰依民法第184條第1項、第195條第1項前段規定，訴請己○○應負侵權行為損害賠償責任；又己○○係於任職上安國小時之上課期間，以老師之身分對被上訴人為上開侵權行為，上安國小為己○○服務之所屬機關，爰依國家賠償法第2條第2項、第9條第1項規定，訴請上安國小對己○○執行職務不法侵害被上訴人之侵權行為，應負國家賠償之責任，而其等間所負之責任為不真正連帶損害賠償責任。又被上訴人甲○、乙○、丙○、丁○因己○○上開之侵權行為，分別支出心理治療費用新臺幣（下同）9600元、12000元、8400元、1200元；及被上訴人遭己○○為強制性交、及強制猥褻之侵害行為，內心均受有極大創傷，精神上所受之痛苦，非筆墨所能形容，爰各請求精神慰撫金500萬元等語。
三、上安國小則辯以：被上訴人於刑事附帶民事訴訟，主張依國家賠償法第2條第2項、第9條第1項規定，請求上安國小負國家賠償責任。惟依國家賠償法第10條第1項規定：「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。」，及參照最高法院87年臺抗字第52號判決意旨：「抗告人欲起訴請求相對人國家賠償，即應依國家賠償法第12條規定向相對人所在地之法院起訴，其依刑事訴訟法於刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟，請求相對人國家賠償，難認為合法。」可知，依國家賠償法請求賠償時，請求人須踐行一定前置程序，且不得以刑事附帶民事訴訟方式請求國家賠償。而被上訴人並未踐行國家賠償法所規定之前置程序，又於刑事附帶民事訴訟案件請求國家賠償，程序上顯不合法，應以裁定駁回被上訴人此部分之訴，始為適法等語。
四、原審判決：㈠己○○應給付被上訴人甲○：5,009,600元，及自97年8月15日
起至清償日止，按年息5%計算之利息；上安國小應給付被上訴人甲○：5,009,600元，及自97年8月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；如上訴人其中一人已為給付，另一人於其給付金額之範圍內，免給付之義務。
㈡己○○應給付被上訴人乙○：5,002,000元，及自97年8月15日
起至清償日止，按年息5%計算之利息；上安國小應給付被上訴人乙○：5,002,000元，及自97年8月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；如上訴人其中一人已為給付，另一人於其給付金額之範圍內，免給付之義務。
㈢己○○應給付被上訴人丙○：5,008,400元，及自97年8月15日
起至清償日止，按年息5%計算之利息；上安國小應給付被上訴人丙○：5,008,400元，及自97年8月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；如上訴人其中一人已為給付，另一人於其給付金額之範圍內，免給付之義務。
㈣己○○應給付被上訴人丁○：5,001,200元，及自97年8月15日
起至清償日止，按年息5%計算之利息；上安國小應給付被上訴人丁○：5,001,200元，及自97年8月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；如上訴人其中一人已為給付，另一人於其給付金額之範圍內，免給付之義務。
㈤並分別酌定相當擔保金，為假執行及免為假執行之宣告。並駁回被上訴人其餘之訴。
【被上訴人提起本件附帶民事訴訟，對上安國小部分，係主
張應依民法第188條第1項前段負僱用人連帶責任、及依國家賠償法第2條第2項規定負國家賠償責任，而請求上安國小應與己○○負連帶給付責任。原判決認定本件並無民法第188條僱用人連帶賠償責任之適用，而應適用國家賠償法第2條第2項規定，並以上安國小、己○○其中一人已為給付，另一人於其給付金額之範圍內，免給付之義務，即不真正連帶損害賠償責任，被上訴人對原判決駁回其連帶給付之請求，並未為不服。】
五、上安國小不服原判決，提起本件上訴，於本院聲明，求為判決：
㈠原判決不利於上安國小部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人等於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
並補充陳述稱：
㈠依刑事訴訟法第487條第1項規定，請求權人於刑事附帶民
事訴訟程序中，僅得對於刑案被告及依民法負賠償責任之人請求回復其損害；且刑事附帶民事訴訟乃係刑事訴訟法就犯罪被害人請求回復損害之特別規定，刑事被害人非不得依一般民事訴訟程序回復損害，是關於刑事附帶民事訴訟之適用範圍，自不得超出前揭文義明確之規定內容而再為擴張。是被上訴人於己○○之刑事案件審理中，依刑事訴訟法及國家賠償法之規定，附帶提起民事訴訟請求上安國小負國家賠償責任，顯不符刑事訴訟法第487條第1項規定之要件，原審本應為裁定駁回，惟卻逕為判決，自有違誤。
㈡又被上訴人本應先依國家賠償法第10條規定與上安國小進
行協議，若逾國家賠償法第11條規定之時間，雙方仍無共識時，方得提起國家賠償訴訟，倘未踐行前述法定前置程序，其訴即難認為合法（最高法院97年台上字第353號、95年台上字第1673號判決意旨參照）。惟被上訴人於97年8月14日提起本件附帶民事訴訟請求國家賠償時，並未踐行國家賠償法上開規定之程序，其提起之訴訟自非合法，依最高法院41年台上字第50號判例意旨，被上訴人於移送民事庭前之訴訟行為既不合法，即應以裁定駁回，詎原審竟認本案於移送民事庭後，被上訴人已以書面向上安國小請求國家賠償遭拒絕，應已補足國家賠償法第11條規定之要件云云，亦與前揭最高法院判例意旨相悖而屬違法。
㈢再者，上安國小固聘任己○○為教師，惟上安國小聘任教
師乃為從事教學活動，倘教師於校內為教學活動以外之行為，尚難謂亦屬執行職務行使公權力。己○○係利用履行職務之機會或處所為侵害被上訴人之行為，顯非從事教學活動，自應不符國家賠償法第2條第2項前段規定「執行職務行使公權力」之要件，原審認上安國小應負國家賠償責任，亦屬有誤。又國家賠償法第2條第2項係由國家負責，與民法損害賠償責任基礎，顯有不同，原審判決未予說明，即逕認責任基礎不同之己○○、上安國小，應負賠償金額均相同，顯有判決不備理由之違法。況依己○○所涉之妨害性自主案件刑事一審判決附表所載，己○○侵害被上訴人甲○、乙○、丙○、丁○之次數、態樣各異，受侵害之情節輕重亦有不同，原審不論被上訴人受害情節輕重均一律判准500萬元之慰撫金，審酌亦有未洽等語。
六、被上訴人於本院聲明，求為判決：上訴駁回。並補充陳述稱：
㈠按刑事訴訟法第487條規定刑事附帶民事訴訟制度，本在
提供被害人迅速、便利之求償制度，俾使當事人間之民、刑事紛爭得以在一次訴訟程序中解決，是對於刑事訴訟法第487條所謂「民法」，不應侷限於民法法典；國家賠償制度既應適用民事訴訟程序，且依國家賠償法第5條規定適用民法之相關規定，國家賠償法確屬民法之特別法。故當事人應得在刑事附帶民事訴訟中，依國家賠償法規定訴請賠償（臺灣臺中地方法院91年訴字第624號、鈞院91年上國字第7號判決意旨參照）。是被上訴人自得於本件附帶民事訴訟程序中，一併對其他依民法特別法即國家賠償法之上安國小訴請賠償，於法尚無不合。又最高法院87年台抗字第52號裁定僅在說明提起國家賠償須符合管轄權之規定，向相對人所在地之法院起訴，並未明言刑事附帶民事訴訟不得提起國家賠償，上安國小曲解前揭裁定意旨，與刑事附帶民事訴訟制度之立法目的有所未合。被上訴人提起本件附帶民事訴訟為合法，已具備訴之要件，並無追加起訴問題。
㈡又被上訴人於原審以刑事附帶民事訴訟方式提起國家賠償
訴訟之初，固未具備國家賠償法第10條、第11條規定書面協議之應備文件，惟原審準備程序進行中，被上訴人已於97年9月30日踐行書面協議程序，並經上安國小以97年11月21日上安小輔字第0970003607號函拒絕在案。是被上訴人之起訴瑕疵業已治癒，應屬合法，被上訴人既已補正國家賠償法之書面協議程序，本件起訴即確具訴權存在之必備要件，自屬合法。
㈢再己○○確屬國家賠償法所稱之公務員，其違背職務對被
上訴人所為之侵害行為，應有國家賠償法規定之適用；而原判決對於己○○是否具有公務員身份，其所為不法侵害行為，上安國小應負國家賠償責任等情，已於判決理由欄中詳述，洵屬正確。況己○○對被上訴人等為侵害行為，多係於上安國小校園內，於上學期間所為；甚有多次犯行係於上課期間，將被上訴人單獨帶離上課地點再加以侵害，此業經原審法院刑事庭審認無誤，是原判決判命上安國小應依國家賠償法規定，對被上訴人負損害賠償責任，確屬有據。又原判決已於理由欄中詳述審酌上訴人應賠償慰撫金之相關依據，並已斟酌被上訴人因己○○所為侵害行為所遭受之傷害程度、己○○之教育程度與經濟狀況，及上安國小之經濟能力等項，酌定非財產上損害賠償之金額，即無不當等語。
七、查被上訴人主張己○○原為上安國小之教師兼丑○○指導老師，被上訴人均為未滿14歲之兒童，己○○自96年4月起，利用午休、體育課、及課後輔導等機會，以請學生幫忙做事為由，對被上訴人為上開之侵權行為，而上安國小為己○○之所屬機關，己○○因執行職務不法侵害被上訴人之權利，依國家賠償法第2條第2項、第9條第1項規定，上安國小對己○○不法之侵權行為，應負國家賠償責任等語。按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；於賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段定有明文。又請求權人因賠償義務機關拒絕賠償，或協議不成立而起訴者，應於起訴時提出拒絕賠償或協議不成立之證明書。請求權人因賠償義務機關逾期不開始協議或拒不發給前項證明書而起訴者，應於起訴時提出已申請協議或已請求發給證明書之證明文件。國家賠償法施行細則第第37條亦有明文。依上開規定，請求權人依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，並於起訴時提出賠償義務該機關逾期不協議、協議不成立、或拒絕賠償之證明文件。因之；請求權人請求國家賠償時，應先與義務機關先行協議，協議乃訴請國家賠償之先行程序，亦屬訴權存在必備之要件，法院應依職權調查之；如請求權人未依上開規定，踐行協議程序，逕行起訴請求賠償義務機關國家賠償，其訴自難認為合法（最高法院85年度台上字第2552號判決、95年度台上字第1673號判決、97年度台上字第353號判決意旨參照）。經查：被上訴人於97年8月14日提起本件訴訟前，並未先踐行上開協議程序，直至繫屬於原審法院審理中，始於97年10月2日以書面請求上安國小賠償，而經上安國小拒絕賠償一節，為被上訴人所不爭，並有上安國小97年11月21日上安小輔字第0970003607號函附拒絕賠償理由書在卷可稽 (見原審卷第164至168頁），足見；被上訴人提起本件國家賠償之訴，確未於起訴前踐行上開協議程序，本件起訴已難認為合法。被上訴人雖以其等已於原審審理中向上安國小請求賠償，並經上安國小拒絕在案，應認已補正上開程序之欠缺云云，惟按國家賠償法特別規定，於請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求，此協議制度，乃賠償義務機關與請求權人間於國家賠償事件起訴前之協商，既屬訴訟前之前置程序，即屬訴權存在必備之要件，如未踐行此項協議程序即行起訴，即有未合，考其立法之目的，係在使賠償機關能迅速解決與請求權人間之損害賠償紛爭，除具有擔保國家依法行政之功能外，並能迅速保護人民之權利，必於賠償義務機關逾期不開始協議、或協議不成立等情形下，始得向法院提起損害賠償之訴，苟請求權人於未踐行此項協議程序前，即逕行起訴、或認得於訴訟程序中再為補正此欠缺，即與國家賠償法上開規定，須具備之要式要件不符，且與立法目的有違。被上訴人此部分之主張，應無足取。
八、次按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。刑事訴訟法第487條第1項定有明文。而因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（最高法院60年台上字第633號判例要旨參照）。被上訴人於刑事訴訟程序提起本件附帶民事訴訟，請求賠償其等之損失，應係己○○上開之犯罪行為，對其等身心所造成私權上之損害為限，而國家賠償法具備公法性質，並非民法之特別法，被上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求上安國小應負國家賠償責任，已與上開判例要旨不合。又損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。國家賠償法第12條定有明文。己○○上開不法行為，如符合國家賠償法第2條第2項規定，上安國小應負國家賠償責任者，應依民事訴訟程序請求之，被上訴人以附帶民事訴訟方式，提起本件之訴，請求上安國小國家賠償部分，亦與法不合。至被上訴人於本院審理中仍主張上安國小依僱用法律關係須負連帶賠償責任一節，因此部分業經原審判決駁回確定，本院自無庸再予審究，附此敘明。
九、綜上所述；被上訴人依國家賠償法第2條第2項、第9條第1項規定，訴請上安國小應負國家賠償責任，於起訴前並未踐行協議先行程序，亦不符合刑事訴訟法第487條第1項規定之要件，被上訴人之訴，難認為合法，原審未依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，以其起訴不備其他要件，裁定駁回其訴，而竟為上開實體之判決，自有未洽。上安國小上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
十、己○○部分，本院另行審結。
十一、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上安國小之上訴，為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 5 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 黃永祥法 官 張浴美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 阮正枝中 華 民 國 98 年 5 月 6 日
Ｍ