臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上更㈢字第10號上 訴 人 恆鉅開發股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 常照倫律師複 代理人 黃琪雅律師被 上訴人 財政部國有財產局台灣中區辦事處法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔣志明律師複 代理人 楊榮富律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年8月3日臺灣臺中地方法院93年度重訴字第451號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於98年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、本件上訴人主張：兩造於民國（下同）92年11月18日簽訂國有非公用財產委託經營契約（下稱系爭契約），被上訴人將其管理之台中縣太平市○○路19之194地號土地（下稱系爭土地）委由伊經營，伊已依約繳付訂約權利金、履約保證金及經營權利金，合計新台幣（下同）0000000元。嗣伊以系爭土地向台中縣政府申請臨時建築執照，竟以未檢附台中縣太平市公所出具五年內「不開發證明」為由而遭退件，始查知被上訴人早於91年9月10日將系爭土地無償撥與訴外人台中縣消防局使用，致台中縣太平市公所無法出具「不開發證明」。被上訴人未盡提供申請建築執照所需一切文件之附隨義務，雖經催告後仍未履行，伊業於93年5月19日解除契約。被上訴人於同年6月2日文中亦表示同意終止契約，兩造已合意解除契約。被上訴人除應返還伊上開所繳款項外，尚需賠償伊所受損害0000000元，及加倍返還押標金209834元。
又縱伊解約不合法，然被上訴人隱匿已將系爭土地撥與他人使用之事實，致伊受騙而簽訂系爭契約，依民法第92條規定，伊亦得撤銷訂約之意思表示。且被上訴人明知系爭土地無法取得建築執照仍委託伊經營，係以不能之給付為標的，依民法第246條規定契約應屬無效，爰依民法第184條、第227條、第247條第一項、第249條第3款及第259條規定起訴請求等情。
二、上訴人於本院補充陳述：
（一）被上訴人明知系爭土地已無從取得建築執照，猶逕將系爭土地對外公告招標委託經營，並於與上訴人所簽定之委託經營契約書中明定：「受託人須依建築管理相關法令申請建築執照」。被上訴人顯係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項規定契約自屬無效。
（二）系爭土地確因被上訴人業已同意其他機關之撥用申請，以致上訴人就系爭土地因未能出具「無開發計劃證明」無從申請建築執照以興建臨時建築；被上訴人就系爭土地究有無其他機關申請撥用乙節，前後所述矛盾。
（三）被上訴人顯係以不能之給付為標的依民法第246條第1項規定，契約自屬無效，且依上開說明被上訴人係明白知悉系爭土地業已無從依法取得建築執照進猶竟仍對外招標委託經營，則上訴人就因信賴契約為有效所受之損害，自得依民法第247條第1項規定，訴請賠償。
（四）退而言之，系爭契約亦屬自始主觀不能，被上訴人自應依法負賠償責任。
（五）被上訴人所為，顯有不完全給付之情形且係可歸責於被上訴人之事由所致。
（六）本件縱認系爭契約無給付不能、不完全給付之情事，惟兩造亦業已合意解除系爭契約。
（七）被上訴人一方面明知已其他政府機關之之撥用申請，並業予以明白同意，一方面卻又故意隱匿其顯已無從交付合於契約所約定使用、收益狀態土地之事實而與上訴人訂約，核被上訴人所為，亦屬詐欺。
貳、被上訴人方面：
一、被上訴人則以：伊雖曾同意將系爭土地撥與台中縣消防局供作興建辦公廳舍之用，惟嗣因無經費預算，且未經核定發布實施，並未完成撥用程序，該土地仍屬公共設施保留地，上訴人自得依都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法申請建築執照。縱系爭土地無法興建臨時建物，上訴人尚得以其他利用方式從事經營，系爭契約並無不公平或違背誠信，亦非不能履行，上訴人無權解除契約。又伊92年6月2日函中表示同意終止契約係附有除保證金外，其餘款項不退還之條件，因上訴人不同意，兩造自未合意終止契約。再者，伊從未隱瞞台中縣消防局申請撥用土地之事，並無詐欺情事，上訴人撤銷簽約之意思表示，亦不合法等語，資為抗辯。
二、被上訴人於本院補充陳述：
（一）系爭委託經營契約，並非以不能給付為契約標的。
（二）系爭委託經營契約，並未限定經營方式。且於委託經營契約簽訂之前，被上訴人並「未」將系爭土地撥用予台中縣消防局，仍屬得申請建築執照以興建臨時建築之用地，自無主觀給付不能之情事。
（三）被上訴人就系爭委託經營契約債務之履行，並未違反任何附隨義務，自無不完全給付之情事。
（四）被上訴人就系爭委託經營契約，並無任何詐欺之情事。
（五）被上訴人並未合意解除系爭委託經營契約。
（六）上訴人繳納之訂約權利金、經營權利金及履約保證金無須退還。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人既尚未同意撥用系爭土地予訴外人台中縣消防局無償使用，系爭契約自無給付不完全之情事發生，上訴人又未能舉證證明被上訴人有詐欺之故意，則上訴人主張依解除契約或撤銷訂約意思表示後之法律關係，請求被上訴人回復原狀及損害賠償等，於法均有未合，而予駁回上訴人之訴及假執行之聲請。
上訴人對原審判決不服，提起上訴，於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人0000000元，及其中0000000元自93年1月31日起，餘0000000元自94年1月6日起算之法定遲延利息之判決。⑶第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。⑷願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明求為判決：如主文所示。
肆、兩造不爭執之事實：
一、坐落台中縣太平市○○路段○○○○○○○號土地係屬國有非公用財產，由被上訴人負責管理。被上訴人於92年9月20日就系爭土地辦理公開招標委託經營。嗣於92年10月20日開標，而由上訴人得標，兩造遂於92年11月18日簽訂「國有非公用財產委託經營契約」。上訴人因之繳交權利金212萬2,678元、履約保證金22萬2,000元及財產孳息（權利金）8萬9,560元、押標金10萬4,917元予被上訴人（本院卷第62至62頁背面、79頁、81頁背面）。
二、上訴人委任設計建築師向台中縣政府申請系爭土地之臨時建築執照，經台中縣政府認應提出「近期無開發計畫」證明而退回上訴人之申請（本院卷第62至62頁背面、79頁）。
三、系爭土地係屬都市計畫公共設施保留地（本院卷第62至62頁背面、79頁）。
四、本件台中縣消防局就系爭土地之開發計畫尚無編經費預算，亦未經主管機關核定發布實施（本院卷第80頁）。
五、上訴人於93年5月19日委由常照倫律師以台中法院第2586號存證信函向被上訴人為解除契約之意思表示，被上訴人並已收受上開存證信函（本院卷第38、82頁）。
伍、本件之爭點：⑴被上訴人是否有因附隨義務之不履行而不完全給付之情形？⑵上訴人主張因受詐欺而為訂立系爭契約之意思表示，故主張撤銷上開意思表示，並請求因之所受之損害，是否有理由？⑶被上訴人是否有上訴人所指給付不能之情形？⑷兩造有無合意解除系爭契約？⑸系爭契約有無民法第247條之1規定，使上訴人拋棄民法第259條規定可行使之權利，對上訴人顯失公平，且顯有重大之不利益，而應屬無效之情形？⑹倘被上訴人有上訴人所指之各情，則上訴人所得請求之金額若干？
一、被上訴人是否有因附隨義務之不履行而不完全給付之情形？
（一）本件上訴人請求被上訴人應盡系爭契約附隨義務之依據，係依兩造簽訂之系爭契約第六條之約定，為上訴人所自承在卷（見本院更二審卷第28頁）。依系爭契約第6條有關「委託經營財產之變更及增加設施」約定，第一項「乙方（即上訴人，下同）如因經營需要，需增加設施或變更委託經營財產時，應經甲方（即被上訴人，下同）同意；如未經同意擅自辦理，致委託經營財產發生損害者，應負回復原狀或按『國有財產計價方式』查估價格之一．三倍負損害賠償責任。」，第二項「乙方增加之設施需甲方發給土地使用同意書者，應檢附相關圖說，送甲方審核後發給。」，第三項「乙方增加前項設施，應依建築管理相關法令申請建築執照，完工後其屬可辦理建物所有權第一次登記者，應於取得使用執照後一個月內辦理建物所有權第一次測量、登記，並出具甲方登記同意書、印鑑證明及相關文件，會同甲方辦理預告登記，禁止移轉或設定他項權利。」（見原審卷第21頁），上訴人據此，主張依兩造簽訂系爭契約後，其委託設計建築師向台中縣政府申請臨時建築執照時，台中縣政府認上訴人應提出「近期無開發計畫」證明而退回上訴人之申請，經上訴人向太平市公所申請「近期無開發計畫」，亦遭太平市公所以該地號土地已有計劃開發為由，未能核發「近期無開發計畫」，則此退回事由，是否因可歸責於被上訴人之事由所不完全給付？則為首應經審究者。
（二）按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利。又解釋契約應通觀全文，參酌一切資料於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人之真意，不得拘泥字面，致失立約之真意。依系爭契約第6條第3項約定：「乙方（指上訴人）增加前項設施，應依建築管理相關法令申請建築執照」，可知被上訴人所交付之系爭土地，必係能申請建築執照以興建建物之土地，始能符合系爭契約委託上訴人經營之目的，被上訴人依誠信原則或契約的補充解釋（契約漏洞之填補）自負有協助上訴人申請取得該建造執照之義務，以履行實現系爭契約訂約之經濟目的，自不待言。
（三）按系爭土地係屬都市計畫公共設施保留地，為兩造所不爭執，已如前述，並有內政部函一份附卷可稽（見原審卷第291頁），此部分堪信為真實（最高法院96年度台上字第2923號發回意旨指摘參照）。依系爭契約第6條第3項前段約定，上訴人在系爭土地上為增加設施，應依「建築管理相關法令」申請建築執照，因此，上訴人向台中縣政府申請系爭土地之臨時建築執照時，台中縣政府認應提出「土地不開發證明」，並認為：『按都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第2條規定「都市計畫公共設施保留地（以下簡稱公共設施保留地）除中央、直轄市、縣（市）政府擬有開闢計畫及經費預算，並經核定發布實施者外，土地所有權人得依本辦法自行或提供他人申請作臨時建築之使用。」，申請人應依上開規定檢附「近期無開發計劃」證明始可核發建築執照．．』，有台中縣政府函一份附卷可稽（見本院更二審卷第39、40頁），足見「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」為上訴人在系爭土地「增加設施」而申請本爭建築執照之具體法令依據，應堪以認定。是此，依上開使用辦法第2條之「除外」規定，即近期有開發計劃應具備下列要件，即除了土地為都市計畫公共設施保留地外，應具備 (一)中央、直轄市、縣（市）政府擬有開闢計劃；(二)編有土地建設開發計劃之經費預算（非指撥用土地之經費預算，詳下述）；(三)經主管機關核定發布實施者，三者條件兼備始符合近期有開發計劃。否則，如謂欠缺其一，僅用地機關擬有開闢計畫之單方意思表示須用公有土地，即得當然取得公有土地，將有先下手為強及違反依法行政，且倘若未經編列預算以建設開發土地，則公有土地必未能即時予以利用，造成土地荒廢，而原土地權利人又不能作臨時建築使用或其他用途，將有妨害土地權利人對土地利用之權能，自非符合地盡其用之原則；又倘若有多數擬用地之機關同時或先後表示須用土地時，到底應供那一機關使用，或用地機關使用公有土地是否適當等爭議發生時，為統一事權並避免造成分歧及符合地盡其用，故該使用辦法第二條並明確規定尚須主管機關「經核定發布實施者」為要件（就本件而言，主管機關為行政院，有被上訴人函一份附卷可稽，見本院更二審卷第88頁），而上開各要件應兼備始得認定為有開發計劃之條件，並有內政部函一份附原審卷可憑（見原審卷第291頁），益足資證明。故都市計畫公共設施保留地應兼備上開三要件始得認為有開發計劃，否則，依上開使用辦法第2條規定，即屬無開發計劃之公共設施保留地，土地所有權人、承租人或使用人自得依本辦法申請為臨時建築使用（見上開使用辦法第3條），彰彰甚明。至於上開要件 (二)所指「經費預算」，乃指建設開發經費而言，按國有不動產撥用要點第三、四、五點及各政府機關互相撥用公有不動產之有償無劃分辦法規定，及依據土地法第26條、國有財產法第38條申請撥用時，以無償為原則，有台中縣消防局函一份附卷可稽（見本院更二審卷第100、101頁），故所指經費預算並非指撥用土地之經費預算，否則上開使用辦法第2條規定之編有經費預算之規定將成具文，毫無意義。況且，就系爭土地，台中縣消防局於上開函文中稱，嗣於96年度預算編有『一般建築及設備－各項設備－設備及投資－土地項下，編列總經費新台幣4000（分別96年度新台幣1000萬元、97年度2000萬元及98年度新台幣1000萬元），與前述所載之「無償撥用」旨揭地段地號２筆（即系爭土地）並列執行』（見本院更二審卷第101頁），足見所指經費預算當指開發建設土地之經費預算而言，並非指撥用土地之經費預算甚明。
（四）其次審究者，本件核發五年內不開發證明（即近期無開發證明）之機關為何？依台中縣政府函稱系爭土地『係都市計劃「機三」機關用地，依計劃書載供「社區性機關、郵政單位」使用，主管機關應屬當地鄉鎮市公所及郵政單位。』，有台中縣政府函一份在卷可稽（見本院更二審卷第81頁，最高法院96年度台上字第2923號發回意旨參照），而郵政單位部分，因郵政機關並未表示有申請撥用系爭土地情形，為兩造所不爭執，並有中華郵政股份有限公司台中郵局函一份附卷可稽（見本院更二審卷第157頁），故依上開台中縣政府函示，是否核發本件五年內不開發證明（即近期無開發證明）為社區性機關之系爭土地所在台中縣太平市公所，是台中縣太平市公所94年3月9日所函覆原審之說明二謂：本件無規定需向其申請「土地不開發證明」云云，尚有未洽。而在同函內說明三，台中縣太平市公所則謂：經本所查核後，因有台中縣消防局正向財政部國有財產局申請撥用該土地（即系爭土地）使用，故本所答覆以「．．該地號土地已有計劃開發。」（見原審卷第235頁），及於本院更二審函覆稱「經查本市○○路段○○○○○○○號土地（重測後為新高段955地號土地，即系爭土地）為台中縣消防局遷建用地辦理土地撥用中（如附件）」（見本院更二審卷第84頁），而未能核發本件五年內不開發證明（或近期無開發證明）。是以，台中縣太平市公所為本件核發五年內不開發證明（即近期無開發證明）之機關，被上訴人並非核發「近期無開發計畫」證明之機關甚明。
（五）本件系爭土地是否有不能核發「近期無開發計畫」之情形？
１、依上開說明，依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」第2條規定，系爭土地既屬都市計畫公共設施保留地，申請人即上訴人申請臨時建築執照，自應檢附五年內不開發證明（即近期無開發證明），而所指五年內不開發證明（或近期無開發證明），係指無符合上述中央、直轄市、縣（市）政府擬有開闢計劃及建設經費預算，並經主管機關核定發布實施者之要件情形而言。而本件台中縣消防局就系爭土地之開發計畫尚無編經費預算，亦未經主管機關核定發布實施，已迭為兩造所不爭執（本院卷第80頁），復有台中縣消防局於94年2月25日消行字第09402154號函一份附在卷可稽（見原審卷第185至187頁），並據證人丙○○於本院更二審到庭結證屬實（見本院更二審卷第51頁背面），此部分應信為真實。為此，台中縣消防局就系爭土地雖已向被上訴人提出申請撥用，惟既尚未完成撥用手續，上訴人於92年11月18日簽訂系爭契約後申請在系爭土地上建築時，台中縣消防局並無編經費預算以開發系爭土地，更未經主管機關核定發布實施，顯見台中縣消防局單方之意思表示，自不合上開使用辦法第2條規定之已核定實施有開發計劃之撥用機關。從而被上訴人自得依該辦法自行或提供他人申請作臨時建築之使用，是此，台中縣太平市公所未依上開使用辦法規定予以究明，逕不核發本件五年內不開發證明（即近期無開發證明）供上訴人申請本件臨時建築執照，顯有未洽。
２、上訴人主張：系爭土地因被上訴人於92年10月20日決標前已同意其他機關之撥用申請，以致伊就系爭土地未能出具無開發計劃證明，無從依法就系爭土地申請建築執照以興建臨時建築云云，惟為被上訴人否認，並辯稱：因國有土地必須要利用或撥用，不能閒置，當時台中縣消防局固有發函請求撥用系爭土地（實際上包含同段19-171號土地），但不是機關同意就可以，要符合法定要件，後來決定不撥用，要委託經營，協調之後距離委託經營已經一年，台中縣政府不能通過撥用法定要件，未依法定程序提出申請，故決定先經營出去，不予撥用，才回復消防局，本件係台中縣政府刁難，不予核發建築執照等語。經查：
⑴上訴人雖指被上訴人之副處長陳芳雪參加91年9月10日台
中縣太平市北太平消防用地取得協調會時已同意系爭土地無償撥用給消防局云云，為被上訴人所否認，按「各級政府機關申請撥用國有不動產應檢具下列書件，一式三份，報經其上級機關核明屬實後，二份送國產局辦理：（一）撥用不動產計畫書（格式如附表一）。（二）撥用不動產清冊（格式如附表二、三）。（三）撥用土地有無妨礙都市計畫使用分區之證明文件（格式如附表四）。（四）撥用不動產之登記（簿）謄本。（五）撥用土地地籍圖謄本或建築改良物平面圖謄本。（六）撥用土地使用計畫圖（附平面圖及基地配置圖，基地配置圖應標明申請撥用土地範圍、建築位置、樓層、面積及使用方式）。（七）有償撥用之具體經費來源文件或預算編列證明。以分期付款方式辦理時，應加附立法機關及申請撥用機關之財政與主計單位同意文件或載明撥用總經費及分期付款方式之預算編列證明。申請撥用機關之上級機關應就申請撥用機關所擬使用計畫、需用面積、圖說及經費來源，加以審核，並認定有無撥用之必要。申請撥用之國有不動產，非屬國產局管理者，應加附該不動產管理機關之同意函或於撥用不動產計畫書內敘明經徵求該不動產管理機關之同意而逾1個月不為表示或表示不同意之經過。有償撥用價款，申請以分期付款方式辦理時，應於撥用不動產計畫書列明清償年限及每年清償金額。」國有不動產撥用要點（本院卷第70至71頁）第4條定有明文。上訴人對此國有不動產撥用要點之規定並無爭執（本院卷第80頁）。是台中縣消防局於91年8月27日固以中縣消行字第091001129號函向國有財產局申請無償撥用系爭19-194與同段19-171地號土地，惟並未依上開撥用辦法，檢具前揭文件送國有財產局辦理，自未符合法定之申請撥用程序。而被上訴人之副處長陳芳雪於91年9月10日台中縣太平市北太平消防用地取得協調會，陳述：「今天站在國有財產局上，只要是公務機關提出申請，原則上應該不會有問題，但要件為應提出相關區段之分區使用證明，如係機關用地就沒問題，為無償撥用……。」等語（本院更二審卷第62、63頁），此乃係因台中縣消防局於91年8月27日函被上訴人申請無償撥用（本院更二審卷第59頁），故在協調會上，被上訴人僅係表明國有財產局之立場，祇要公務機關依「法定程序提出申請」，原則上國有財產局均不會刁難，若屬機關用地，國有財產局應會同意無償撥用而已，要不得憑此認定業已同意無償撥用系爭土地。蓋台中縣消防局既未依上開法定程序，檢具文件，提出撥用之申請，而是否同意撥用之權限復屬國有財產局（總局），而非被上訴人，被上訴人之與會人員焉有擅自決定同意撥用之可能。上訴人猶以台中縣消防局於91年8月27日申請撥用及被上訴人之副處長曾參與上開協調會為由，遽謂被上訴人於系爭委託經營契約成立前，業已同意無償撥用云云，要無足取。
⑵次查依台中縣消防局94年2月25日消行字第09402154號函
附系爭土地辦理申撥相關文件（原審卷第185至218頁），太平市公所於92年12月15日尚且去函台中縣消防局，主旨「有關本市中山消防分隊隊部興建乙案，請 貴局儘早完成隊部之用地取得及規劃興建，避免國有財產局將土地移作他用」（原審卷第215頁），足見當時被上訴人尚未同意撥用系爭土地予台中縣消防局，否則何有「避免國有財產局將土地移作他用」可言，而本件系爭契約係於92年10月20日決標，92年11月18日簽約，均係在太平市公所92年12月15日函之前，足證系爭土地於兩造簽訂系爭契約前，尚未完成撥用手續，則自難僅憑台中縣消防局已申請撥用之單方意思，即認被上訴人已同意撥用。而上訴人於92年2月27日向被上訴人函詢系爭土地有無租約或其他爭議情形，被上訴人於92年3月11日函覆台中縣消防局，僅稱該局所申請撥用之另一筆19-171號土地有出租之情形，未提及系爭19-194地號土地有任何爭議之情事，衡諸當時撥用手續既尚未完成，則被上訴人如此之函覆內容，亦難謂有何不妥。
⑶復查台中縣政府係遲至92年11月4日（系爭土地之委託經
營招標案，係於92年10月20日決標，而由上訴人得標）始檢具撥用不動產計畫書，向財政部國有財產局申請無償撥用上開2筆土地，此有台中縣政府92年11月4日府地權字第0920292086號函及台中縣消防局92年12月29日函在卷可稽（原審卷第217、218頁）。經財政部國有財產局於92年11月12日指示被上訴人核對台中縣消防局申請撥用土地之產籍資料，查明有無出租或委託管理之情事，並派員勘查，繪製勘查表後，擬具是否同意撥用之意見報局，此由財政部國有財產局92年11月12日台財產局接字第0920033277號函之主旨記載：「台中縣消防局為興建第三大隊中山分隊辦公廳舍需要，申請撥用該縣太平市○○路段○○○○○○○號筆2筆國有土地乙案，茲檢附撥用不動產計畫書乙份，請核對產籍資料，查明有無出租（按包含委託經營），派員勘查，繪製勘查表並擬具意見（即是否同意撥用之意見）報局，請查照。」等語即明，有上開函件影本在卷可稽（本院卷第72頁）。被上訴人遂依上開函文指示辦理，而以卷附92年11月19日台財產中接字第0920028625號函文（原審卷第214頁）通知台中縣消防局訂於92年11月27日勘查上開2筆土地。嗣被上訴人於勘查上開2筆土地後，即於92年12月24日以台財產中接字第0920032368號函向國有財產局呈報上開2筆土地勘查之結果，並於函文中敘及台中縣消防局自91年9月10日召開協調會議後，事隔1年均「未」依法提出申請撥用，被上訴人為加強對系爭土地之管理，且避免系爭土地遭他人占用，乃將系爭土地公告招標委託經營，而由上訴人得標並簽訂委託經營契約之沿革，有上開函件影本一份在卷（本院卷第73頁）。財政部國有財產局鑑於系爭土地業已委託上訴人經營，避免影響上訴人之權益，乃於93年2月24日以台財產局接字第0930005737號函回覆台中縣政府表示台中縣消防局所申請撥用之系爭土地及同段19-171號土地，其中系爭土地之部分，業經被上訴人委託上訴人經營，歉難同意辦理撥用，並請台中縣消防局重新評估於上開19-171地號土地規劃興建辦公廳舍，或洽被上訴人另覓合宜之土地等語（見原審卷第102頁），被上訴人於翌日即93年2月25日另以卷附台財產中改字第0930003237號函覆上訴人表示：為維護上訴人委託經營權益，已積極協同需用地機關台中縣消防局另覓其他適宜之土地。是以，被上訴人係單純奉國有財產局（總局）之指示，至上開2筆土地勘查，將勘查結果及擬具之意見報局參辦而已。上訴人任意曲解被上訴人上開92年11月19日會勘函文之意旨，而謂：被上訴人已同意台中縣消防局無償撥用之申請，始進一步至現場會勘云云，亦無足取。
⑷綜上台中縣消防局申請無償撥用系爭土地之歷程，國有財
產局（總局）及被上訴人不論於系爭委託經營契約成立前或成立後均未曾同意台中縣消防局無償撥用申請之情事。
３、上訴人復謂：被上訴人於台中縣消防局91年8月27日申請撥用後，即應盡速依上開規定予以審查並報行政院核定，而不得再對外委託經營云云，然觀諸上開國有不動產撥用要點第7條：「國產局對於申請撥用國有不動產案件除必須交所屬分支機構核對產籍資料或由申請撥用機關補正之案件外，應迅依國有財產法及相關法規審查後，代擬行政院函稿，陳報財政部代判核定。申請撥用非國產局管理之國有不動產案件，同時陳報變更為非公用財產；其為撥用取得者，併予撤銷撥用。」之規定，可知國有財產局對於政府機關申請撥用之國有土地，須先經申請撥用機關依該法第4條之規定檢附相關文件後，始依國有財產法及相關法規審查，苟申請撥用機關之申請文件有所欠缺，尚應由申請機關補正後，再行辦理。本件台中縣消防局雖於91年8月27日提出無償撥用之申請，然並未依上開撥用辦法檢具相關文件，被上訴人自無進一步予以審查之必要。上訴人謂：被上訴人於台中縣消防局91年8月27日申請撥用後，即應盡速依上開規定予以審查並報行政院核定，而不得再對外委託經營云云，要屬無據。
４、綜上，縱太平市公所認台中縣政府就系爭土地已有開闢計劃，而以此為由函覆上訴人，然台中縣消防局並無編列經費預算以開發系爭土地，更未經主管機關核定發布實施，並不符合「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」第2條之除外情形，且系爭土地始終未經被上訴人同意無償撥用均如上述，是系爭土地並無不能核發「近期無開發計畫」之情形堪可認定，是系爭土地依法自得作為臨時建築之用，此不因太平市公所拒發「近期無開發計畫」而有異，是被上訴人所交付之系爭土地，並無不能申請建築執照以興建建物之情形。上訴人主張：系爭委託經營契約，因被上訴人同意無償撥用，致無法作為臨時建築，而有不完全給付，主觀給付不能之情形云云，不足憑採。
（六）被上訴人是否有盡其協助上訴人申請取得建造執照之附隨義務？
１、系爭土地欲取得建造執照前，須先取得「近期無開發計畫」證明已如上述，而核發五年內不開發證明（即近期無開發證明）之機關為台中縣太平市公所，非被上訴人，已如前述，況依系爭契約第6條約定，僅約定上訴人因經營需要而增加設施，並需被上訴人發給土地使用同意書時，被上訴人因此要發給上訴人其土地使用同意書，而此土地使用同意書之發給，僅在土地使用之同意而已，至於地上臨時建築之合法與否，及是否予以興建，則屬地方政府之權限，有內政部函一份附卷可稽（見原審卷第291頁），從而，是否核發本件五年內不開發證明（即近期無開發證明），尚難認為係被上訴人之義務或其附隨義務。
２、承上，太平市公所之所以不核發「近期無開發計畫」證明之原因，係因當時認系爭土地為台中縣消防局遷建用地辦理土地撥用《中》始然，有台中縣太平市公所之二函在卷（見原審卷第235頁、本院更二審卷第84頁），而被上訴人嗣後經協調、現場會勘、呈報總局等程序後，已於93年2月24日由總局以台財產局接字第0930005737號函告知台中縣政府表示歉難同意辦理撥用（見原審卷第102頁），並由被上訴人於翌日即93年2月25日另以卷附台財產中改字第0930003237號函將上情告知上訴人（原審卷第112頁）。至此太平市公所所據以拒發「近期無開發計畫」證明之原因已不存在，此乃因被上訴人已明確拒絕台中縣消防局之撥用申請所致，堪認被上訴人已盡其協助上訴人申請取得建造執照之附隨義務。
３、上訴人雖謂被上訴人尚應主動向太平市公所申請系爭土地之「近期無開發計畫」證明或向台中縣政府申請系爭土地之建造執照云云，然查債務人就債權人本身無法完成，而有賴債務人協助始能達成之事項，始負協力之義務。苟債權人自身可完成之事項，自不能推由債務人為之，此乃係類推適用民法第507條定作人之協力義務可得。本件系爭土地既係近期無開發計劃，自可供申請為臨時建築使用，於此情形下，依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」第3條規定，無開發計劃之公共設施保留地，土地所有權人、承租人或使用人均得依本辦法申請為臨時建築使用（見上開使用辦法第3條），從而上訴人自可自行申請「近期無開發計畫」，再申請臨時建築使用，此部分已無須被上訴人之協力，上訴人即可自行申請，此由上訴人前遭太平市公所以台中縣消防局申請撥用系爭土地為由拒絕發予「近期無開發計畫」之該次申請係自行申請自明，是以上訴人謂被上訴人尚應主動向太平市公所申請系爭土地之「近期無開發計畫」證明或向台中縣政府申請系爭土地之建造執照云云，自屬無據。
（七）被上訴人是否有違反告知義務之情形？上訴人主張被上訴人於系爭委託經營契約簽訂前，既已同意將系爭土地無償撥用予台中縣消防局，甚而已知台中縣消防局申請撥用系爭土地，卻未將此事實告知上訴人，已違反告知義務云云。然查系爭土地於系爭委託經營契約簽訂前，被上訴人尚未同意將系爭土地無償撥用予台中縣消防局，僅停留在台中縣消防局申請撥用之階段已如上述，而由前述經費、開闢計劃及會勘等過程，亦可知僅在申請階段，其中所存在之變數尚多，是以被上訴人在訂約之時實無須特別提及此事，況系爭土地之用地別為「機關」用地，業經被上訴人載明於委託經營之招標公告事項中（原審卷第100頁），上訴人既從事建築開發事業，自當於招標當時即可預見系爭土地日後有遭其他公家機關撥用作為機關用地之可能。另觀諸兩造所簽訂之委託經營契約第9條第1項第4款定有委託經營之財產，經准撥用者，被上訴人得終止委託經營契約之約定，益證上訴人於投標或訂約之前，要已預見系爭委託經營契約有因其他機關申請撥用而終止之風險。上訴人明知系爭土地有遭撥用之可能，仍參與投標，進而與上訴人訂約，自應承擔此系爭土地遭撥用而無法取得建築執照之風險，事後焉能以被上訴人未盡告知義務為由，解除本件系爭委託經營契約。
（八）上訴人於本院更三審程序中雖改稱被上訴人僅部分點交系爭土地云云，然為被上訴人所否認，且本件上訴人主張解除契約之事由係被上訴人未盡提供申請建築執照所需一切文件之附隨義務，催告後仍未履行，故解除契約，有上訴人93年5月19日函一份在卷（原審卷第34、35頁），並非以被上訴人未交付系爭土地為由主張解除契約，是以本件所應審究者應係上訴人以上開事由主張解除契約是否有理由。且由上訴人本件請求損害賠償之金額時所陳「兩造於系爭契約簽訂後，上訴人隨即就相關攤販集中場之建築設施，委請建築師規劃設計．．，另上訴人並與第三人恆昇顧問有限公司簽訂招商顧問契約．．．，．．亦與第三人鉑強實業有限公司就系爭土地之攤販建築簽訂工程興建合約．．．．，另上訴人復委請第三人現場測量因而支出測量費用．．及地質鑽探費用．．」等情，苟非被上訴人已交付系爭土地予上訴人，上訴人何能委請第三人至現場測量及為地質鑽探，並進而請建築師規劃設計，簽訂招商顧問契約，及就系爭土地之攤販建築簽訂工程興建等行為，是以被上訴人業已交付系爭土地予上訴人一情，應可採信。
（九）綜上，被上訴人於獲知上訴人無法取得建築執照後，業已正式否准台中縣消防局之撥用申請，並告知台中縣政府及上訴人，至此上訴人已可自行再向太平市公所申請「近期無開發計畫」，並進而向台中縣政府申請建築執照，故而被上訴人並無上訴人所指因附隨義務之不履行而不完全給付之情形，是上訴人主張被上訴人本件因有侵權行為之故意、過失或其他可歸責事由致給付不完全（準用給付不能或給付遲延規定），而主張解除系爭契約，並請求解除契約後之回復原狀及損害賠償云云，自屬無據，為不可採。
二、上訴人主張因受詐欺而為訂立系爭契約之意思表示，故主張撤銷上開意思表示，並請求因之所受之損害，是否有理由？按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例參照）。且民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤，而為不利於己之意思表示者，始足當之。倘詐欺行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第一項規定撤銷意思表示之餘地（最高法院87年度台上字第1195號判決參照）。本件上訴人主張被上訴人有詐欺之故意，無非以訴外人台中縣消防局已於系爭契約訂立前向被上訴人申請撥用系爭土地為其論據，惟依台中縣消防局94年2月25日消行字第09402154號函附辦理申撥相關文件顯示（原審卷第185至218頁），太平市公所於92年12月15日尚且去函台中縣消防局，主旨「有關本市中山消防分隊隊部興建乙案，請 貴局儘早完成隊部之用地取得及規劃興建，避免國有財產局將土地移作他用」（原審卷第215頁），足見當時被上訴人尚未同意撥用系爭土地予台中縣消防局，否則何有「避免國有財產局將土地移作他用」可言，而本件系爭契約係於92年10月20日決標，92年11月18日簽約，均係在太平市公所92年12月15日函之前，足證系爭土地於兩造簽訂系爭契約前，尚未完成撥用手續，則自難僅憑台中縣消防局已申請撥用之單方意思，遽認被上訴人有詐欺之故意，且被上訴人事後亦拒絕台中縣消防局之申請撥用，而上訴人復未提出其他證據以證明被上訴人確有詐欺故意，是上訴人主張因受詐欺而撤銷訂立系爭契約之意思表示，並請求因之所受之損害，亦屬無據。
三、被上訴人是否有上訴人所指給付不能之情形？上訴人又主張，被上訴人明知系爭土地無法取得建築執照，仍委託其經營，係以不能之給付為標的，契約應屬無效，伊得依民法第247條第1項請求損害賠償，及系爭契約因被上訴人之事由，不能履行，伊得依民法第249條第3款規定請求加倍返還押標金209834元等語。惟如上開說明，系爭委託經營之土地並無不得興建建物之情形，且系爭契約並非被上訴人之事由，致不能履行，上訴人主張被上訴人明知系爭土地無法取得建築執照，仍委託其經營，係以不能之給付為標的，契約應屬無效，及其得依民法第249條第3款規定請求加倍返還押標金209834元云云，顯非有據。
四、兩造有無合意解除系爭契約？上訴人另謂：伊已於93年5月19日解除契約，且被上訴人於同年6月2日同意終止契約，兩造就契約已合意解除，依回復原狀關係請求等語（見本院94年重上字第101號卷第162頁）。惟按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂約前之狀態。契約之終止，則使契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利義務，不受影響，二者之法律效果，並不相同（最高法院96年度台上字第681號發回意旨參照）。上訴人自始主張者係行使契約解除權，然被上訴人否認上訴人有解除契約之權利，其雖發函予上訴人表示如上訴人無受託經營系爭土地之意願，同意終止系爭土地委託經營契約，然該函同時表明已收取之訂約權利金及經營權利金不予返還（見原審卷第227、228頁），而上訴人就被上訴人前開所提出終止契約之條件並未同意，仍主張其有契約解除權，而不願以合意終止契約之方式消滅契約關係，足見兩造自始就合意終止委託經營契約並無意思表示之合致，未曾發生合意終止契約之效力，更無合意解除契約，上訴人主張兩造契約已合意解除，伊得依回復原狀關係請求云云，並不足取。
五、系爭契約有無民法第247條之1規定，使上訴人拋棄民法第259條規定可行使之權利，對上訴人顯失公平，且顯有重大之不利益，而應屬無效之情形？
（一）上訴人再主張，兩造之委託經營契約，其第3條第2項之約定，伊所繳納之訂約權利金及經營權利金，不得請求返還，依照民法第247條之1規定，使上訴人拋棄民法第259條規定可行使之權利，對上訴人顯失公平，且顯有重大之不利益，依照民法第247條之1規定，該部分自應屬無效等語。是本件尚應審究者，上訴人所主張其已繳納之訂約權利金、經營權利金及履約保證金應否退還？
（二）經查，本件上訴人已給付訂約權利金0000000元、經營權利金（或稱財產資孳息－權利金）89560元及委託經營履約保證金222000元之事實，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出收據影本三份為證（見原審卷第37至39頁），此部分，應堪信為真實。惟查，本件上訴人以其無法取得合法之臨時建築執照，該公司不能無限期等待，坐視損害擴大，乃於93年5月19日寄發存證信函解除契約，嗣被上訴人於93年6月2日發函有受領權之上訴人委任之常照倫律師，表示該公司如無意願，同意上訴人終止契約，惟不退還已收取之訂約權利金及經營權利金等情，有兩造所不爭執之信函可稽（見原審卷第33至36頁），惟本件被上訴人並無可歸責之解除契約事由發生，上訴人主張解除系爭契約，於法尚屬無據，已如前述。又被上訴人雖同意終止契約，惟主張依契約第3條第2項約定，不退還已收取之訂約權利金及經營權利金，然不為上訴人所同意。
（三）按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法247條之1第2款所明定，於88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效，是該條第2款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言（最高法院97年度台上字第1154號判決意旨參照），另「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字第2336號判決意旨參照）。本件上訴人並未舉證證明委託經營契約第3條第2項之約定，為伊於訂約時所不及知或無磋商變更之餘地。且依系爭委託經營契約第8條第1項有關委託經營財產之收回及權利金退還約定「委託經營期間，因政府舉辦公共事業需要或實施國家政策或都市計劃或都市更新或土地重劃需要，甲方（即被上訴人，下同）得收回部分委託經營財產，乙方（即上訴人，下同）不得拒絕，並應變更委託經營財產。」，第2項「甲方收回前項委託經營財產時，乙方得請求甲方按比例退還權利金，其退還金額依『國有非公用財產委託經營實施要點』第二十點規定計算之。」，第9條第2項關於終止事由，如係同條第1項第4款至第9款之不可歸責上訴人終止事由發生時，亦應依上開第9條約定比例退還權利金給上訴人（見原審卷第20至22頁）。從以上各項約定，更足見上訴人標得系爭公有土地時，已知被上訴人將來因配合政府政策，有可能隨時被收回、開發或經核准撥用，而不能繼續使用，若有此情事時，被上訴人即應按比例退回權利金，足見兩造簽訂之系爭契約時，並無顯失公平或違背誠信原則。再者，本件之系爭土地既尚未經其他機關依法定程序申請合法撥用而終止，上訴人又未舉證證明有其他不得繼續使用之情形，是其於訂約後方主張系爭約定顯失公平或違背誠信而無效云云，自難謂有據。
（四）綜上，依系爭委託經營契約第3條約定，除上訴人應繳納訂約權利金220萬元（上訴人實繳0000000元）、經營權利金（或稱財產資孳息－權利金）其中89560元及委託經營履約保證金222000元，已於訂約時一併繳納外，其餘各年度應於開始一個月內（即1月31日前）繳納（見原審卷第20頁）。而本件上訴人除繳納上開經營權利金（即訂約後之第一年93年度部分）後，即未再繳納，上訴人亦未提出有繼續繳納每年之經營權利金之證明，以供本院審酌，為此，被上訴人乃依系爭委託經營契約第9條約定，於96年11月26日以台財產字第09650034001號函上訴人予以終止系爭契約，有被上訴人函一份附卷可稽（見本院更三審卷第88、89頁）。經核算，上訴人於被上訴人終止前之94、
95、96年度，共三年度之經營權利金未繳，合計268,680元（計算式：89,560×3＝268,680），依系爭契約第12條關於退還保證金222000元之約定，扣抵上開上訴人未繳納之經營權利金，亦已無剩餘得以退還（既無剩餘，則有關是否扣抵違約金，即無庸審究）；又依系爭契約第3條第2項約定，除依上開約定，有得退還之約定外（如上開系爭契約第8、9條等情形），上訴人所繳納之訂約權利金及經營權利金，不得請求退還（見原審卷第20頁），本件上訴人就系爭土地又無不得使用之情形，或舉證證明被上訴人有違約情事而得以退還事由，是依上開約定，上訴人請求退還其所繳納之訂約權利金、經營權利金及履約保證金，顯乏依據，為不足取。
陸、綜上所述，台中縣消防局既未合法申請撥用系爭土地，被上訴人又非核發五年內不開發證明（即近期無開發證明）之機關，且被上訴人之總局已明確告知台中縣政府否准台中縣消防局之申請撥用，並將此情函知上訴人，依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」第2、3條規定，上訴人自可自行依法定程序，重新申請建築執照，是以系爭契約自無給付不完全或以不能之給付為標的或顯失公平及違背誠信原則而無效，或並無兩造契約已合意解除，上訴人得請求回復原狀之情事，上訴人又未能舉證證明被上訴人有詐欺之故意，是則上訴人依民法第184條、第227條、第247條第1項、第249條第3款及第259條規定等法律關係，請求被上訴人給付上訴人0000000元，及其中0000000元自93年1月31日起，餘0000000元自94年1月6日起算之法定遲延利息，於法均有未合，應予駁回。上訴人既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已明，關於上訴人所請求被上訴人給付之金額部分是否屬損害賠償之範圍，及兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，核於本院之前開判斷無影響，爰不再逐一加以論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 洪麗華中 華 民 國 98 年 6 月 17 日
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