臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上更㈢字第25號上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 蔡得謙 律師
何立斌 律師被 上 訴人 台中商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳昭全 律師複 代 理人 甲○○上列當事人間因侵權行為請求損害賠償事件，上訴人對於民國89年2月14日臺灣臺中地方法院87年度附民字第129號第一審判決提起上訴，經本院刑事庭裁定移送（92年附民更㈡字第421 號），本院前審判決後，經最高法院第三次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於98年12月09日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴人追加確認如附表一所示不動產抵押權所擔保之債權全部不存在之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠確認如附表一所示不動產抵押權所擔保之債權全部不存在。㈡本院前審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與本院前審判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠依據本院所調取原審法院86年度拍字第3021號、88年度執字
第12230 號拍賣抵押物強制執行案卷（債權人即被上訴人台中商業銀行、債務人即上訴人乙○○○），以及被上訴人台中商業銀行於本院前審、本次更審之主張，可知被上訴人所主張系爭抵押權所擔保之債權應如附表二所示。惟查：1.如附表二所示債權係訴外人許誌原（原名許弘岱）偽造文書虛偽以上訴人乙○○○之名義向被上訴人前身台中區中小企銀申貸，並虛偽約定以乙○○○所有如附表一所示不動產為抵押物；或係許誌原（即許弘岱）偽造其父母乙○○○、許東昇之印章、印文、署押，偽以乙○○○、許東昇為借款人或連帶保證人，而向被上訴人前身台中區中小企銀「冒貸」款項，此業為本院刑事庭92年度重上更㈡字第255號許弘岱（即許誌原）偽造文書案件確定判決明確認定。事實上係許誌原對於被上訴人前身台中區中小企銀背信所為之不法侵權行為，而無何消費借貸之法律關係，實質上亦欠缺消費借貸契約之合意。自非系爭不動產抵押權所擔保之債權。2.況按「支付命令之聲請，專屬債務人為被告時，依第1條、第2條、第 6條或第20條規定有管轄權之法院管轄」，民事訴訟法第
510 條定有明文。而被上訴人所提呈台灣台中地方法院97年度司促字第19439 號、98年度司促字第1749號支付命令（債務人：許誌原），並無民事訴訟法第2條、第6條、第20條之適用，因此僅得適用民事訴訟法第 1條以原就被之專屬管轄。查許誌原於97年、98年間之戶籍住址設於桃園縣八德市○○路○○巷○○號10樓，此有調取之各該支付命令案卷內所附戶籍謄本可稽，因此各該支付命令督促事件依法應專屬於台灣桃園地方法院管轄而非台灣台中地方法院。台灣台中地方法院所為上開二支付命令，顯然違背民事訴訟法第 510條專屬管轄之規定。且既為違背專屬管轄之支付命令，根本無庸為送達（因違背專屬管轄之裁定，送達亦屬不合法），只需經過三個月即告失效，是以上述二支付命令既因違反專屬管轄而致送達不合法，即不生實體上之確定力。被上訴人明知上述二支付命令實係對於許誌原偽造文書侵權行為損害賠償之債權，竟張冠李戴稱係對於許誌原之消費借貸債權云云，並執該無效支付命令指稱所示債權為系爭不動產抵押權所擔保之債權云云，尤為不合。3.如附表二所示債權係許誌原偽造文書侵權行為冒貸款項，足造成被上訴人之損害，退萬步言，該侵權行為損害賠償債權係系爭抵押權所擔保之範圍（按上訴人否認之），惟依據民法第881-15條規定之意旨，如附表二所示（侵權行為損害賠償）債權顯已罹於時效，抵押權人即被上訴人復未於侵權行為損害賠償債權罹於時效後五年內實行抵押權，如附表二所示（侵權行為損害賠償）債權自不屬於系爭（最高限額 660萬元）抵押權擔保之範圍。4.如附表二所示債權，係83至86年間許誌原偽造文書侵權行為，上訴人乙○○○於86年11月20日具狀提起刑事自訴指控被上訴人所屬職員廖泰民與許誌原共犯偽造文書罪責，斯時被上訴人銀行應已知許誌原偽造文書侵權行為事實，惟被上訴人並未於88年底以前向許誌原起訴主張侵權行為損害賠償，如附表二所示（侵權行為損害賠償）債權顯已罹於時效，抵押權人即被上訴人雖於88年6月2日具狀聲請強制執行上訴人乙○○○所有之系爭不動產（台灣台中地方法院88年度執字第12230 號拍賣抵押物強制執行事件），惟抵押權人即被上訴人於98年3月3日向台中地方法院民事執行處表示撤回上開88年度執字第12230號拍賣抵押物強制執行聲請，依民法第136條第 2項規定，時效視為不中斷，亦即視為自始未為強制執行。抵押權人即被上訴人未於侵權行為損害賠償債權罹於時效後五年內（即93年底以前）實行抵押權，則依民法第881-15條之規定，該如附表二所示（侵權行為損害賠償）債權自不屬於系爭（最高限額660萬元）抵押權擔保之範圍。
㈡被上訴人所提呈台灣台中地方法院97年度司促字第19439 號
、98年度司促字第1749號支付命令（債務人許誌原），主張上開「確定」支付命令所示「借款」債權債務係系爭不動產抵押權所擔保之債權云云，惟查：1.上開「確定」支付命令所示「借款」債權債務實係許誌原偽造其父母乙○○○、許東昇之印章、印文、署押，偽以乙○○○、許東昇為借款人或連帶保證人，而向被上訴人前身台中區中小企銀「冒貸」款項，事實上係許誌原對於被上訴人前身台中區中小企銀背信、掏空之不法侵權行為，而無何消費借貸之法律關係，實質上亦欠缺消費借貸之真意，自非系爭不動產抵押權所擔保之債權。2.況按「支付命令之聲請，專屬債務人為被告時，依第1條、第2條、第 6條或第20條規定有管轄權之法院管轄」，民事訴訟法第 510條定有明文。茲查被上訴人所提呈台灣台中地方法院97年度司促字第 19439號、98年度司促字第1749號支付命令（債務人許誌原），並無民事訴訟法第 2條、第6條、第20條之適用，因此僅得適用民事訴訟法第1條以原就被之專屬管轄。查許誌原於97年、98年間之戶籍住址設於桃園縣八德市○○路○○巷○○號10樓，此有本院調取各該支付命令案卷卷內戶籍謄本可稽，因此各該支付命令督促事件依法應專屬於台灣桃園地方法院管轄而非台灣台中地方法院。台灣台中地方法院所為上開二支付命令，顯然違背民事訴訟法第 510條專屬管轄之規定，要屬無效之支付命令。被上訴人執該無效支付命令指稱所示債權係系爭不動產抵押權所擔保之債權云云，尤為不合。
㈢依據調取之86年度拍字第3021號、88年度執字第12230 號拍
賣抵押物強制執行案卷（債權人即被上訴人台中商業銀行，債務人即乙○○○）卷宗，以及被上訴人台中商業銀行於本院前審、本次更審之主張，可知被上訴人所主張系爭抵押權所擔保之債權應如附表二所示。惟查：如附表二所示債權係許誌原偽造文書虛偽以上訴人乙○○○之名義向被上訴人前身台中區中小企銀申貸，並虛偽約定以乙○○○所有如附表一所示不動產為抵押物；或係許誌原偽造其父母乙○○○、許東昇之印章、印文、署押，偽以乙○○○、許東昇為借款人或連帶保證人，而向被上訴人前身台中區中小企銀「冒貸」款項，此業為本院刑事庭92年度重上更㈡字第255 號許誌原偽造文書案件確定判決明確認定。事實上係許誌原對於被上訴人前身台中區中小企銀背信所為之不法侵權行為，而無何消費借貸之法律關係，實質上亦欠缺消費借貸之真意，自非系爭不動產抵押權所擔保之債權。是如附表二所示債權係許誌原偽造文書侵權行為冒貸款項，足造成被上訴人之損害，退萬步言，縱該侵權行為損害賠償債權係系爭抵押權所擔保之範圍（按上訴人否認之），惟依據民法第881-15條規定之意旨，如附表二所示（侵權行為損害賠償）債權顯已罹於時效，抵押權人即被上訴人復未於侵權行為損害賠償債權罹於時效後五年內實行抵押權，如附表二所示（侵權行為損害賠償）債權自不屬於系爭（最高限額660 萬元）抵押權擔保之範圍。
㈣按「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消
滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍」，民法第881-15條定有明文。茲因如附表二所示債權，係83至86年間許誌原偽造文書侵權行為，上訴人乙○○○於86年11月20日具狀提起刑事自訴指控被上訴人所屬職員廖泰民與許誌原共犯偽造文書罪責（詳參台中地方法院86年度自字第1157號偽造文書自訴案件卷宗第1至4頁），斯時被上訴人銀行應已知許誌原偽造文書侵權行為事實，惟被上訴人並未於88年底以前向許誌原起訴主張侵權行為損害賠償，如附表二所示（侵權行為損害賠償）債權顯已罹於時效，抵押權人即被上訴人雖於88年6月2日具狀聲請強制執行上訴人乙○○○所有之系爭不動產（台灣台中地方法院88年度執字第12230 號拍賣抵押物強制執行事件），惟抵押權人即被上訴人於98年3月3日向台中地方法院民事執行處表示撤回該88年度執字第 12230號拍賣抵押物強制執行聲請，依民法第136條第2項規定，時效視為不中斷，亦即視為自始未為強制執行。抵押權人即被上訴人未於侵權行為損害賠償債權罹於時效後五年內（即93年底以前）實行抵押權，依民法第881-15條規定，如附表二所示（侵權行為損害賠償）債權自不屬於系爭最高限額 660萬元抵押權擔保之範圍。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴人追加之訴除確定部分外，其餘追加之訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審暨追加之訴之訴訟費用均由上訴人負擔。其陳述除與本院前審歷次判決記載相同者均予以引用外，另補稱：
㈠本次最高法院關於廢棄發回（即原判決駁回上訴人乙○○○
其餘追加之訴）部分，雖指謫「查原審先則認定83.05.19對保之印鑑卡、約定書上之上訴人許東昇、乙○○○之印鑑章係出於許誌原偽造。許誌原進而以其等名義為連帶保證人向被上訴人冒貸款項。嗣又認上開上訴人有與被上訴人之行員廖泰民進行貸款之對保，顯同意以附表一上訴人乙○○○所有不動產為擔保向被上訴人抵押貸款，進而認上訴人乙○○○就附表一所示抵押權所擔保之債權未超過660 萬元部分仍應存在。不免有理由前後矛盾之違法」等語。惟查：1.按依上訴人本案所為之主張「緣76年4、5月間，許誌原以不動產設定抵押權可提高價值為由，徵得上訴人乙○○○之同意，提供乙○○○所有如附表一所示房地產權之所有權狀、印鑑證明、印鑑章等證件資料，辦理本金最高限額660 萬元抵押權設定予被上訴人」觀之，顯見附表一所示不動產，於76年5月8日所申請設定之最高限額660 萬元抵押權，係徵得上訴人乙○○○之同意後所設定之抵押權，該最高限額抵押權自屬真實。2.上開660 萬元抵押權係屬「最高限額抵押權」，抵押權設定登記之存續期間為自76年5月8日至106 年5月7日，其抵押權設定契約書之其他約定事項一、復約定「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人台中區中小企業銀行（以下簡稱貴行、包括總分支機構）為擔保對貴行過去（包括原臺中區合會儲蓄股份有限公司）、現在及將來所負之合會金、『借款』、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」。顯見抵押權設定契約書內之「債務人」即許誌原，對抵押權人（即被上訴人）所負擔之債務，均為最高限額抵押權效力所及，而屬該最高限額抵押權所擔保之債權。3.因許誌原迄今，尚積欠被上訴人四筆本金分別為48萬5千9百元、185萬元、990萬元、63萬9千3百元之貸款及其應計利息、違約金未還。經查許誌原上開對抵押權人（即被上訴人）所負擔之債務，均屬許誌原個人之借款債務，此有債權憑證暨支付命令及向臺灣臺中地方法院所函調之上開二支付命令卷宗足稽。上開被上訴人對許誌原之債權，自屬系爭 660萬元最高限額抵押權所擔保之債權，故該最高限額抵押權仍應就債務人許誌原對被上訴人所負上開債務，於 660萬元之範圍內負擔保之責，顯見上訴人乙○○○請求確認此部分擔保債權不存在，即屬無據。
㈡上訴人雖於98年10月27日所提民事準備書狀內抗辯：「被上
證三及被上證四所示支付命令違背民事訴訟法第510 條專屬管轄之規定，要屬無效之支付命令」云云。惟查：1.按依民事訴訟法第521 條規定「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。前項支付命令有第496條第1項之情形者，得提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴」觀之，確定之支付命令，除有同法第496條第1項之情形，得由當事人提起再審之訴外，該確定之支付命令與確定判決有同一之效力，當事人不得再予爭執。而違背專屬管轄之規定，非屬民事訴訟法第496 條第1 項得提起再審之事由，亦非上訴人所稱支付命令無效之情況。顯見上開支付命令縱有違背民事訴訟法第510 條專屬管轄規定之情事（假設語氣），許誌原亦不得再為爭執，被上訴人亦無庸對許誌原另行起訴或重新聲請核發支付命令。
2.又系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，僅須審核該債權是否尚存即可，不以對該債權取得確定判決或支付命令為必要。上開支付命令所示之債權確實存在，此有本院92年度重上更㈡字第255 號刑事判決及向臺灣臺中地方法院所函調之上開二支付命令卷宗足稽，且許誌原本人於收受上開支付命令後，亦無提出任何異議，顯見該支付命令及債權憑證所示之債權，確屬系爭660 萬元最高限額抵押權所擔保之債權無誤。
㈢上訴人於98年11月17日所提民事準備二狀主張「被上訴人所
主張系爭抵押權所擔保之債權，應如其民事準備二狀附表所示之乙○○○為債務人之金額分別為990萬元、300萬元及許誌原為債務人之金額分別為185萬元、623萬元等四筆借款債權」云云。惟查，系爭660 萬元最高限額抵押權所擔保之債權，均為許誌原個人對被上訴人所負之借款債務，而無上訴人乙○○○之債務。茲再詳細說明：1.依本案刑事判決（即本院92年度重上更㈡字第255 號刑事判決）之附表一觀之，其中編號17及18二筆金額分別為185萬元及623萬元之貸款，本係許誌原個人所借貸之借款。至乙○○○原積欠被上訴人之二筆借款金額分別為990萬元及300萬元之貸款部分（調取之臺灣臺中地方法院86年度拍字第3021號及88年度執字第12
230 號卷之被上訴人聲請狀參照），若依本案刑事判決附表一貸款明細之資金流向所示，該筆990 萬元借款案之編號為15，惟查乙○○○編號15之貸款係償還編號14之貸款，編號14之貸款係償還編號5、11、12及13之貸款，編號5貸款則係償還編號2、3、4 之許誌原所借貸之款項。是故，乙○○○之借款雖因係許誌原所冒貸而不存在，但許誌原所借貸之編號2、3、4 等三筆借款，則係真實存在，此有上開刑事判決足稽。準此，顯見許誌原除被上證五附表一編號17及18所示二筆借款外，亦另尚積欠被上訴人編號2、3、4 所示借款金額分別為990萬元、130萬元、140萬元之貸款。2.系爭660萬元抵押權係屬「最高限額抵押權」，抵押權設定登記之存續期間為自76年5月8日至106 年5月7日，其抵押權設定契約書之其他約定事項一、復約定「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人台中區中小企業銀行（以下簡稱貴行、包括總分支機構）為擔保對貴行過去（包括原臺中區合會儲蓄股份有限公司）、現在及將來所負之合會金、『借款』、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」，顯見抵押權設定契約書內之「債務人」即許誌原，對抵押權人（即被上訴人）所負擔之債務，均為最高限額抵押權效力所及，而屬該最高限額抵押權所擔保之債權。茲因許誌原迄今，既尚積欠被上訴人如被上證五編號2、3、4 及17、18所示之貸款及其應計利息、違約金尚未償還。而許誌原上開對抵押權人（即被上訴人）所負擔之債務，自屬上開 660萬元最高限額抵押權所擔保之債權，故上開最高限額抵押權仍應就債務人許誌原對被上訴人所負之上開債務，於660 萬元之範圍內負擔保之責，上訴人乙○○○請求確認此部分擔保債權不存在，即屬無據，而應予駁回。
理 由
一、本件被上訴人台中商業銀行股份有限公司之法定代理人已變更為丙○○，有該台中商銀變更登記表影本一份在卷可稽，丙○○前於95年3月7日具狀聲明承受訴訟，核無不合。又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事訴訟法第446條第1項、第255 條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台上字第16號判決意旨參照）。本件上訴人依刑事訴訟法第 487條之規定提起侵權行為損害賠償附帶民事訴訟，請求被上訴人塗銷系爭不動產之抵押權設定登記，並聲明：1.被上訴人應將坐落台中市○區○○段6小段2地號土地所有權應有部分382分之54、同地段2-23地號土地所有權應有部分170分之13與同地段建號438 號門牌台中市○區○○路○○○○號房屋所有權全部經台中市中山地政事務所83年05月23日普字第 18820號收件暨83年07月12日普字第28635 號收件登記之抵押權內容變更登記塗銷。2.被上訴人應將坐落台中市○區○○段○○○○○○○ ○號土地所有權應有部分100分之6與同地段建號4062號門牌台中市○區○○街○○號六樓房屋所有權全部暨共同使用部分4065建號所有權應有部分14分之1 經台中市中山地政事務所85年11月08日以普字第423350號收件登記之抵押權設定登記塗銷。嗣於本院前更㈠審審理中追加民法第767 條物上請求權之法律關係，請求被上訴人將上開抵押權設定及抵押權內容變更登記予以塗銷（上訴人追加之訴其中請求確認如附表一所示不動產抵押權所擔保之債權全部不存在部分之訴，經最高法院就此部分廢棄再次發回更審，其餘上訴及追加之訴則獲勝訴判決，並已確定）。查上訴人追加之事實，與原訴訴訟之爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為相關連，上訴人追加依物上請求權請求確認如附表一所示不動產抵押權所擔保之債權全部不存在，其利益亦屬同一，且其追加仍援用原訴之訴訟資料及證據，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決，追加之事實，與原訴之基礎事實同一，揆諸首揭說明，自毋庸得被上訴人之同意，應併予審判。合先敘明。
二、上訴人主張：訴外人許誌原為上訴人許東昇、乙○○○夫妻之子，於72年間進入臺中區中小企業銀行（現改制為台中商業銀行）上班，於76年間擔任襄理職務，係台中商業銀行之受僱人。緣76年4、5月間，許誌原以不動產設定抵押權可提高價值為由，徵得上訴人乙○○○之同意，提供乙○○○所有如附表一所示房地產權之所有權狀、印鑑證明、印鑑章等證件資料，辦理本金最高限額660 萬元抵押權設定予被上訴人。乙○○○雖聽信許誌原之說詞而辦理抵押權設定登記，但並未同意以該抵押權為擔保向抵押權人借款，亦未授權許誌原辦理借款。詎許誌原竟利用其職務之便，連續為下列行為：⑴許誌原先於76年間不詳時間，利用不知情之台中市○○路某不詳刻印店，偽刻上訴人許東昇、乙○○○之印章各一顆，而於83年05月19日，將偽刻之印章，先後蓋用於被上訴人之印鑑卡及約定書上，並偽簽署名，偽造許東昇、乙○○○之印鑑卡及約定書。⑵許誌原於83年05月23日，以前揭偽刻之印章，蓋用於土地登記申請書、他項權利設定變更契約書、其他約定事項上，委由不知情之朱秋香代書持向臺中市中山地政事務所，申請辦理抵押權權利內容變更登記，將上開乙○○○所有如附表一所示之房地產權，原於76年間所設定最高限額抵押權之最高限額660萬元，變更為1200 萬元，又將乙○○○變更為義務人兼債務人，另增列許東昇為債務人。⑶許誌原嗣於83年07月11日以前揭偽刻之許東昇印章、乙○○○印章，蓋用於他項權利移轉變更契約書上，並於83年07月12日，以前揭偽刻之印章蓋用於土地登記申請書上，委由不知情之代書林振盟，林振盟再委由複代理人張超翔持向台中市中山地政事務所，申請辦理抵押權權利內容變更登記，將上開乙○○○所有如附表一所示之房地產權所登記，抵押權之權利價值變更為1500萬元，而許誌原本人則不再列名債務人。⑷許誌原另自83年04月22日起，以其本人名義，多次向被上訴人申請借款，並分別冒用許東昇或乙○○○名義為連帶保證人，偽簽許東昇或乙○○○之署名，並將前開偽刻之許東昇或乙○○○印章，蓋用於借據上，為借款作擔保，並持以行使；或以乙○○○名義，向被上訴人辦理貸款。嗣因許誌原週轉不靈，於86年08月15日，棄職逃匿，被上訴人公司向法院聲請裁定拍賣抵押物，並進而聲請對上開房地產權查封拍賣。查被上訴人所主張系爭抵押權所擔保之債權應如附表二所示，惟附表二所示債權係許誌原偽造文書虛偽以上訴人乙○○○之名義向被上訴人前身台中區中小企銀申貸，並虛偽約定以乙○○○所有如附表一所示不動產為抵押物；或係許誌原偽造其父母乙○○○、許東昇之印章、印文、署押，偽以乙○○○、許東昇為借款人或連帶保證人，而向被上訴人前身台中區中小企銀「冒貸」款項，許誌原對於被上訴人前身台中區中小企銀背信所為之上開不法侵權行為，並無何消費借貸之法律關係，實質上亦欠缺消費借貸契約之合意，自非系爭不動產抵押權所擔保之債權。況被上訴人所提呈台灣台中地方法院97年度司促字第 19439號、98年度司促字第1749號支付命令，亦違背民事訴訟法第510 條專屬管轄之規定，自不生實體上之確定力。再附表二所示債權係許誌原偽造文書侵權行為冒貸款項，該侵權行為損害賠償債權縱為系爭抵押權所擔保之範圍（按上訴人否認之），依民法第881-15條之規定，其侵權行為損害賠償債權顯已罹於時效。被上訴人雖於88年06月02日具狀聲請強制執行上訴人乙○○○所有之系爭不動產（台灣台中地方法院88年度執字第 12230號拍賣抵押物強制執行事件），惟被上訴人已於98年03月03日撤回該拍賣抵押物強制執行聲請，其時效視為不中斷，亦即視為自始未為強制執行。而被上訴人復未於該侵權行為損害賠償債權罹於時效後五年內實行抵押權，則附表二所示侵權行為損害賠償債權自不屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍。為此，乃求為判決確認如附表一所示不動產抵押權所擔保之債權全部不存在。
三、被上訴人則以：上訴人既自承附表一所示不動產抵押權係經其同意，提供其房地產權之所有權狀、印鑑證明、印鑑章等證件資料，辦理本金最高限額660 萬元抵押權設定予被上訴人。顯見該不動產於76年05月08日所設定之最高限額660 萬元抵押權，係屬真實。而該抵押權設定登記之存續期間為自76年5月8日至106 年5月7日，其抵押權設定契約書之其他約定事項一、復約定「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人台中區中小企業銀行（以下簡稱貴行、包括總分支機構）為擔保對貴行過去（包括原臺中區合會儲蓄股份有限公司）、現在及將來所負之合會金、『借款』、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」。是以該抵押權設定契約書內之「債務人」即許誌原，對抵押權人（即被上訴人）所負擔之債務，均為最高限額抵押權效力所及，而屬該最高限額抵押權所擔保之債權。因許誌原迄今，尚積欠被上訴人四筆本金分別為48 萬5千9百元、185萬元、990 萬元、63萬9千3百元之貸款及其應計利息、違約金未還。此許誌原對抵押權人（即被上訴人）所負擔之債務，均係許誌原個人之借款債務，自屬系爭 660萬元最高限額抵押權所擔保之債權，故該最高限額抵押權仍應就債務人許誌原對被上訴人所負上開債務，於660 萬元之範圍內負擔保之責。從而，上訴人請求確認如附表一所示不動產抵押權所擔保之債權全部不存，即屬無據等語，資為抗辯。
四、本件上訴人依刑事訴訟法第487 條之規定提起侵權行為損害賠償附帶民事訴訟，請求被上訴人塗銷系爭不動產之抵押權設定登記，並聲明：1.被上訴人應將坐落台中市○區○○段6小段2地號土地所有權應有部分382 分之54、同地段2-23地號土地所有權應有部分170分之13與同地段建號438號門牌台中市○區○○路○○○○號房屋所有權全部經台中市中山地政事務所83年05月23日普字第18820 號收件暨83年07月12日普字第28635 號收件登記之抵押權內容變更登記塗銷。2.被上訴人應將坐落台中市○區○○段○○ ○○○○○○號土地所有權應有部分100分之6與同地段建號4062號門牌台中市○區○○街○○號六樓房屋所有權全部暨共同使用部分4065建號所有權應有部分14分之1 經台中市中山地政事務所85年11月08日以普字第423350號收件登記之抵押權設定登記塗銷。上訴人不服原審駁回其訴之判決，提起上訴後，於本院前更㈠審審理中追加民法第767 條物上請求權之法律關係，請求被上訴人將上開抵押權設定及抵押權內容變更登記予以塗銷。本院前審判決駁回上訴人乙○○○追加之訴其中請求確認如附表一所示不動產抵押權所擔保之債權全部不存在部分之訴，經最高法院就此部分廢棄再次發回更審（上訴人乙○○○其餘上訴及追加之訴則獲勝訴判決，並已確定）。
五、查上訴人既自承附表一所示不動產抵押權係經其同意，提供其房地產權之所有權狀、印鑑證明、印鑑章等證件資料，辦理本金最高限額660 萬元抵押權設定予被上訴人。則該不動產於76年05月08日所設定之最高限額660 萬元抵押權，自屬真實。上訴人雖謂伊雖聽信「許誌原以不動產設定抵押權可提高價值為由」，而辦理該抵押權之設定登記，但並未同意以該抵押權為擔保向抵押權人借款，亦未授權許誌原辦理借款云云。然此為被上訴人所否認，上訴人復未就此舉證以實其說，且該抵押權之設定登記內容，上訴人係擔保物提供人，用以擔保「債務人」許誌原對抵押權人即被上訴人所負擔之債務，是以上訴人所辯伊並未同意以該抵押權為擔保向抵押權人借款云云，有違常理，故上訴人所辯上情，不足遽採。又上開抵押權設定登記之存續期間為自76年5月8日至 106年5月7日，其抵押權設定契約書之其他約定事項一、復約定「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人台中區中小企業銀行（以下簡稱貴行、包括總分支機構）為擔保對貴行過去（包括原臺中區合會儲蓄股份有限公司）、現在及將來所負之合會金、『借款』、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」。則該抵押權設定契約書內之「債務人」即許誌原，對抵押權人（即被上訴人）所負擔之債務，自均應為該最高限額抵押權效力所及，而屬該最高限額抵押權所擔保之債權。而許誌原既尚積欠被上訴人四筆本金分別為48萬5千9百元、185 萬元、990 萬元、63萬9千3百元之貸款及其應計利息、違約金未還，則此許誌原對抵押權人（即被上訴人）所欠之借款債務，當屬該最高限額抵押權所擔保之債權，應於660 萬元之範圍內負擔保之責。
六、上訴人雖於98年10月27日所提民事準備書狀內抗辯：「被上證三及被上證四所示支付命令違背民事訴訟法第510 條專屬管轄之規定，要屬無效之支付命令」云云。惟系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，僅須審核該債權是否尚存即可，不以對該債權取得確定判決或支付命令為必要，故上訴人所述上情，仍難執為其有利之認定。又該系爭660 萬元最高限額抵押權所擔保之債權，係許誌原個人對被上訴人所欠之借款債務，非上訴人所欠之債務。是以縱許誌原事後偽刻上訴人之印章、偽簽署名偽造印鑑卡及約定書，將該最高限額660 萬元，變更為1200萬元，再變更為1500萬元，並偽造文書虛偽以上訴人之名義「冒貸」款項，此非該最高限額抵押權所擔保之範圍，不為該抵押權效力所及，均不影響上開最高限額660 萬元抵押權設定予被上訴人之效力。又許誌原以系爭最高限額抵押權所借貸之款項，嗣雖曾以上訴人之名義「冒貸」之款項作為清償，然此以「冒貸」不法行為，取得資金之清償，自不生償還原所借貸之款項，使其原借貸債務消滅之效力。再許誌原原所借貸之借款債務，與其嗣後之「冒貸」不法行為無關，非許誌原偽造文書侵權行為冒貸取得之款項，上訴人辯以依民法第881-15條之規定，其侵權行為損害賠償債權顯已罹於時效，而被上訴人復未於該侵權行為損害賠償債權罹於時效後五年內實行抵押權，自不屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍云云，殊屬無據。從而，上訴人請求確認如附表一所示不動產抵押權所擔保之債權全部不存在，即為無理由，不應准許。
七、綜上所述，本件上訴人乙○○○追加之訴除確定部分外，其餘追加之訴為無理由，不應准許，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結：本件上訴人追加之訴除確定部分外，其餘追加之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 凃瑞芳中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
Ｓ附表㈠┌─┬─┬─────────┬─┬─────┬──┐│土│ │ 土 地 坐 落 │所│ │ ││地│編├─┬─┬─┬─┬─┤ │面 積 │應 ││標│ │縣│鄉│段│小│地│有├─┬─┬─┤有 ││示○ ○ ○鎮○ ○段│號│ │公│公│平│部 ││ │號│ │市│ │ │ │權│ │ │方│分 ││ │ │市│區│ │ │ │ │ │ │公│ ││ │ │ │ │ │ │ │人│頃│頃│尺│ ││ ├─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┤│ │ │臺│ │繼│ │ │許│零│零│捌│382 ││ │ 1│中│中│光│六│二│廖│ │參│貳│分 ││ │ │市○區○段│ │ │仙│ │ │ │之 ││ │ │ │ │ │ │ │針│ │ │ │54 ││ ├─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┤│ │ │臺│ │繼│ │二│許│零│零│柒│170 ││ │ 2│中│中│光│六│之│廖│ │貳│零│分 ││ │ │市○區○段│ │二│仙│ │ │ │之 ││ │ │ │ │ │ │三│針│ │ │ │13 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴──┘┌─┬─┬───┬───┬───┬───────┬─┬─┐│建│編│建 號│基 地│ 建物 │ 建物面積 │所│權││物│ │ │ │ │ （平方公尺） │有│利││標│號│ │ │ │ │權│範││示│ │ │ │ │ │人│圍│├─┼─┼───┼───┼───┼───────┼─┼─┤│ │1 │ 438 │臺中市│臺中市│總面積：153.78│許│全││ │ │ │中區繼│中區光│層次面積： │廖│ ││ │ │ │光段六│復路42│ 1層：53.90 │仙│部││ │ │ │小段2 │-1 │ 2層：63.30 │針│ ││ │ │ │、2-23│ │ 夾層：15.18 │ │ ││ │ │ │ │ │ 騎樓：15.40 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴─┴───┴───┴───┴───────┴─┴─┘附表㈡：
債務人：乙○○○┌──────┬──────┬───────┐│ 借款日期 │ 借款金額 │ 未償金額 │├──────┼──────┼───────┤│85.07.20 │990萬 │10,920,050 │├──────┼──────┼───────┤│83.07.22 │300萬 │ 718,410 │└──────┴──────┴───────┘債務人：許誌原┌──────┬──────┬───────┐│ 借款日期 │ 借款金額 │ 未償金額 │├──────┼──────┼───────┤│85.11.15 │185萬 │ 2,004,830 │├──────┼──────┼───────┤│86.04.30 │623萬 │ 485,900 │└──────┴──────┴───────┘