臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上更㈢字第38號上 訴 人 祠廟三官大帝兼法定代理人 陳勝森上 二 人訴訟代理人 葉玲秀律師被 上 訴人 廖鴻志訴訟代理人 林振煌
高進棖律師複 代 理人 張貴閔律師訴訟代理人 陳建良律師
參 加 人 李炳輝上列當事人間請求確認管理權不存在等事件，上訴人對於中華民國92年12月1日臺灣彰化地方法院91年度訴字第632號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於101年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠確認上訴人陳勝森對上訴人祠廟三官大帝之管理權不存在。㈡確認被上訴人廖鴻志為上訴人祠廟三官大帝之會員。㈢訴訟費用（除確定部分外）之裁判等部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、有關上訴人祠廟三官大帝之法定代理人部分：被上訴人主張：上訴人陳勝森兼任上訴人祠廟三官大帝之法定代理人，惟原審判決其管理權不存在，故其法定代理權有疑義，應另行為祠廟三官大帝選任特別代理人等語。說明如下：
㈠按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法
定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。民事訴訟法第51條第1項固有明文。次按當事人於訴訟是否經合法代理，為民事訴訟法上起訴必要要件，該項要件欠缺之瑕疵不因程序進行而治癒，可為判決當然違背法令上訴第三審事由，民事訴訟法第249條第1項第4款、第469條第4款定有明文。又當事人之合法代理為程序上要件，法院依職權探知該要件具備與否，得依自由證明為之。而所謂自由證明乃指證據方法、程序不受法律規定，目的在使法院得確信之證明，核與釋明仍有不同。
㈡復按「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理
」。民法第1條定有明文。神明會為台灣社會存在已久之宗教團體，法律並無明文規範神明會，多依據習慣法。又按「神明會之執行機關㈠管理人：由於政府蓄意整頓，並使權利義務關係明確起見，神明會有組織法人者，雖未成立法人，經政府輔導而訂定神明會章程者亦有之，惟實際營運，似仍依舊制，並未嚴格依章程置有管理委員、監查委員或分總務組主計組祭典組之類……管理人大率仍由會員推舉，且無任期……神明會既屬無權利能力之社團，關於管理人之任免，應類推適用民法關於社團法人董事之規定，由會員大會任免之……任免管理人，除章程或規約另有特別約定外，應類推適用民法第52條規定，以出席會員過半數決之」（見法務部編台灣民事習慣調查報告93年7月第六版第710至712頁）。
本件祠廟三官大帝迄未訂立章程或規約，已據兩造陳明，是有關祠廟三官大帝管理人之選任，自應適用上述民事習慣，由神明會會員推選之。
㈢經查：
⒈上訴人主張：祠廟三官大帝之前任管理人之一「廖木」死
亡後，祠廟三官大帝之會務荒廢，「廖木」之孫廖清圳於89年11月7日，檢附祠廟三官大帝會員名冊、會員（信徒）系統表、不動產清冊、推舉書、神明會沿革等文件，向彰化縣政府申請公告，經該府於同年月17日以89彰府民宗字第217828號，准將祠廟三官大帝會員名冊、不動產清冊、系統表等張貼公告，張貼於彰化市公所及其所轄成功里、福安里辦公處之公告牌，並刊登於89年11月20日、21日、22日台灣日報連續三天，公告二個月期滿無人異議，而由該府於90年2月14日以90彰府民宗字第29699號函發給「祠廟三官大帝會員名冊」，此有彰化縣政府91年10月31日府民宗字第09102032480號函送之申請書、祠廟三官大帝神明會沿革、土地管理人選任同意書、推舉書、祠廟三官大帝神明會繼承慣例、彰化縣政府89年11月17日函、彰化縣政府89年11月17日公告、彰化市公所函、彰化縣政府90年2月15日證明書、祠廟三官大帝神明會會員（信徒）名冊附卷可稽（見原審卷一第226至241頁），依彰化縣政府上述公告確定之祠廟三官大帝會員為：廖清圳、鄭榮森、吳劉金烟、許來好、吳正義、黃進益、李茂森、陳勝森八人（見原審卷一第241頁）。而依上開資料為形式上之審查，土地管理人選任同意書以毛筆載明祠廟三官大帝派下關係人之全部名冊，開會選舉廖木、鄭阿鼠為管理人，該同意書載明於大正六年，所用語詞均屬日據時代，復貼有日本印花，慎重其事，顯非現代之物，應為真實；而廖清圳、鄭榮森、吳劉金烟、許來好、吳正義、黃進益、李茂森、陳勝森八人均為該關係人劉傳、劉炳南、吳樹、羅和、羅獅、黃頭、李清鉄、陳豆粒等嫡長子孫，有相關繼承系統表可憑，堪予採認。
⒉祠廟三官大帝會員公告確定後，由會員廖清圳擔任召集人
，通知會員於90年2月25日，在彰化市○○路○○號林儀餐廳開會，推舉陳勝森為祠廟三官大帝管理人之情，有上訴人所提之「神明會祠廟三官大帝會議紀錄」附卷可憑（見原審卷一第207頁），被上訴人雖否認該會議紀錄之真正，惟上訴人所舉證人廖清圳於本院上訴審證稱：「（問：
90年第一次會議，誰通知你的，是以書面或其他方式通知？）答：是陳勝森要我通知其他會員，由我召集」等語（見本院上訴審卷一第174頁）；又90年1月25日，祠廟三官大帝會員確有在彰化市○○路○○號林儀餐廳開會選任管理人，此事實業經證人鄭榮森、黃進益、廖清圳等人於本院上訴審證述屬實，證人鄭榮森證稱：「我是上訴人三官大帝神明會的會員，（法官提示本院上訴審卷一第123頁會議記錄）90年2月25日當天，三官大帝神明會會員確實有開會，該會議是在辭修路餐廳開會，是要選三官大帝神明會管理人，三官大帝神明會總共有八個會員，當天開會的會員有七個人到場，照規定每個會員都可以被選為管理人，所以管理人是由會員選出來，管理人一定要有會員資格，經過該次會議推選的結果，共同推派陳勝森為管理人，因為出席的委員都選給陳勝森」等語（見本院上訴審卷一第165、166頁）。證人黃進益證稱：「我是上訴人三官大帝神明會的會員，（法官提示本院上訴審卷一第123頁會議記錄）90年2月25日當天，三官大帝神明會會員確實有開會，該會議是在辭修路餐廳開會，是要選三官大帝神明會管理人，三官大帝神明會總共有八個會員，當天開會的會員有七個人到場……照規定每個會員都可以被選為管理人，所以管理人是由會員選出來，管理人一定要有會員資格，經過該次會議推選的結果，共同推派陳勝森為管理人，因為出席的委員都選給陳勝森」等語（見同卷第168頁）；證人廖清圳於本院上訴審證稱：「我是上訴人三官大帝神明會的會員，（法官提示本院上訴審卷一第123頁會議記錄）90年2月25日當天，三官大帝神明會會員確實有開會，該會議是在辭修路餐廳開會，是要選三官大帝神明會管理人，三官大帝神明會總共有八個會員，照規定每個會員都可以被選為管理人，所以管理人是由會員選出來，管理人一定要有會員資格，經過該次會議推選的結果……開票結果，是陳勝森當選管理人，因為出席的委員全部都選給陳勝森」等語（見同卷第173頁）。證人吳劉金烟亦於本院上訴審證稱：「我是上訴人三官大帝神明會的會員，（法官提示本院上訴審卷一第123頁會議記錄）90年2月25日當天三官大帝神明會會員確實有開會，我沒有參加該次會議，該會議是由我兒子吳坤隆代理去參加……」等語，以及證人吳坤隆證稱：「我是上訴人三官大帝神明會的會員吳劉金烟的兒子，（法官提示本院上訴審卷一第123頁會議記錄）90年2月25日當天由我代理吳劉金烟去開會，……該次三官大帝神明會開會時，我有提出授權書，會員確實有開會，該會議是在辭修路餐廳開會，是要選三官大帝神明會管理人，三官大帝神明會總共有八個會員，當天開會的會員有七個人到場」等語（見同卷第170、171頁）。證人許來好於本院上訴審證稱：「我是上訴人三官大帝神明會的會員，（法官提示本院上訴審卷一第123頁會議記錄）90年2月25日當天我沒有去開會，我是叫我兒子許景中去開會……」，以及證人許景中證稱：「我是上訴人三官大帝神明會的會員許來好的兒子，（法官提示本院上訴審卷一第123頁會議記錄）90年2月25日當天由我代理我母親許來好到場，三官大帝神明會會員確實有開會，該會議是在辭修路林儀餐廳開會，是要選三官大帝神明會管理人，三官大帝神明會總共有八個會員……，當天開會的會員有七個人」等語（見同卷第175、176頁）；證人林正義亦於本院證稱：「我現在是三官大帝神明會的會員，90年2月25日這次開會，我有到場開會，確實有開這個會，開會是林代書通知我的……在林儀餐廳開會，要選管理人……開會時，三官大帝神明會的會員共有八個人……主席介紹三官大帝神明會一直沒設管理人，所以要選管理人來處理三官大帝神明會會務事情……主席介紹完重點，大家就投票……結果是陳勝森當選管理人」等語（見同卷第
207、208頁），由上述證詞，足見祠廟三官大帝會員確有於90年2月25日，在林儀餐廳開會選任陳勝森為管理人，且八名會員中，除李茂森外，均有親自出席或委任代理人出席，被上訴人空言指稱吳劉金烟、許來好於會議記錄上之簽名為虛偽，並未經渠等二人授權云云，並質疑該次會議之正確性、正當性，自無足採。上訴人就會員曾在上述日期假林儀餐廳召開會議選任管理人一節，另提出該餐廳出具之收據一張為證（見同卷第71頁），被上訴人否認其真正，上訴人所舉證人林儀於本院上訴審證稱該收據確為伊之餐廳之吳姓小姐所開等語無誤（見同卷第84、85頁）。此外，林儀餐廳係位於彰草路與辭修路之交岔路口附近，有地圖2份可稽（見更一審卷一第266至267頁），是上開證人證述該餐廳係位在辭修路等語，難謂無據。由此亦足佐證上訴人所稱祠廟三官大帝會員確有於前述時地開會選任陳勝森為管理人一節並非虛妄。
⒊被上訴人雖指稱：上述證人所為之證詞，有多處矛盾，並不足採等語。惟查：
⑴按「證人先後所為證述，縱有不相容之處，但當事人援
用利己部分之證述以為證明事實之用者，審理事實之法院仍應於依法調查後，分別為取捨之論斷，要不得遽以其相互矛盾，即恝置不問」、「證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信」（最高法院76年度台上字第2450號判決、90年度台上字第6078號判決參照）。
⑵上開證人均一致證稱祠廟三官大帝會員確有於前述時地
開會，選任陳勝森為管理人，僅對開會之通知方式、開會之確切時間、投票方式等項之證述略有不同。證人鄭榮森證稱：「（開會）由我跟廖清圳親自去找其他會員本人，找到以後，先以口頭告訴他們說要召開三官大帝神明會改選管理人，再以書面通知，再以電話通知再會合……是在晚上……寫在紙上再開票」等語；證人黃進益證稱：「該會議是在辭修路開會……是代書林恕任通知我的，是以電話通知的，是在晚上六點」等語；證人吳坤隆證稱：該次會議，大家以紙條把屬意的人選寫在紙條上，開票結果由陳勝森當選，是廖清圳以電話通知的，是在傍晚時分開會的等語；證人廖清圳證稱：以無記名方式，將想要選出的人選寫在紙上，開票結果由陳勝森當選管理人，是陳勝森要我通知其他會員開會的，是早上十點多開會等語；證人許來好證稱：是廖清圳通知我開會的，是當天晚上七點多開會的等語；證人吳正義證稱：是林代書通知我開會的，主席發字條給會員將心目中之理想人選寫在紙上，逐一唱票，結果是陳勝森當選等語（見本院上訴審卷一第165至177、207、208頁），上述證人對上述會議開會之通知方式、開會之確切時間、投票方式等項之證述雖略有不同，然該次會議，距證人作證之時間將近三年，難期各證人就開會之細節鉅細靡遺為全部一致之陳述，且此等證人對祠廟三官大帝會員確有於前述時地開會，選任陳勝森為管理人之事實，均為一致之陳述，依上開最高法院判決意旨，自難僅因些微證述內容不盡相同，而否定祠廟三官大帝會員確有於前述時地開會選任陳勝森為管理人之事實。⒋祠廟三官大帝會員於前述時地開會選任陳勝森為管理人後
，乃檢具申請書及「神明會祠廟三官大帝會議紀錄」報請彰化縣政府備查，並經彰化縣政府以90年3月5日以90彰府民宗字第39697號函同意備查在案（見原審卷一第246至248頁），是陳勝森確經合法選任為祠廟三官大帝之管理人甚明。
⒌被上訴人再陳稱：吳劉金烟、許來好身為女性，無資格承
繼神明會會員身分，上訴人所編送彰化縣政府之會員名冊，將此二人列為三官大帝神明會之會員，顯非正確等語。
惟按神明會係宗教活動組織，其信徒並無性別之限制，此有台灣省政府民政廳51年3月30日民甲字第5534號代電釋示意旨可參（見本院上訴審卷一第224頁），是被上訴人前開主張，亦不可採。
⒍被上訴人另指稱：陳勝森及廖清圳偽編不實祠廟三官大帝
神明會會員（信徒）名冊及系統表等資料，向彰化縣政府申請公告，而取得會員權，陳勝森另取得祠廟三官大帝管理人資格，顯非合法等語。查被上訴人之父廖銀漢曾以告訴人身分，向台灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）提出告訴，指稱：陳勝森及廖清圳明知吳劉金烟、許來好、吳正義均非祠廟三官大帝會員，竟偽編不實神明會會員（信徒）名冊及系統表等資料，向彰化縣政府申請登記備案，擅自將祠廟三官大帝管理人變更為陳勝森，使該管公務員陷於錯誤，而准予備查發給證明書後，進而持向地政事務所辦理變更管理人為陳勝森登記，涉有偽造文書罪嫌，該案經該署偵查結果認為罪嫌不足而為不起訴處分，被上訴人聲請再議，亦為台灣高等法院台中分院檢察署（下稱台中高分檢署）駁回再議確定，有不起訴處分書、駁回再議書附卷可憑（見原審卷第149至158頁），嗣被上訴人聲請交付審判，亦經原法院刑事庭裁定駁回（見本院上訴審卷一第67至70頁），此外，被上訴人就其所為上述主張復未舉證證明，自難採憑。
㈣據上所述，陳勝森確經合法選任為祠廟三官大帝之管理人甚
明，則本件並無祠廟三官大帝因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害之情形。揆諸首揭說明，本件尚無為祠廟三官大帝選任特別代理人之必要。是被上訴人此部分聲請，於法無據，難以准許。
二、有關原審原告廖銀漢死亡後，其繼承人承受訴訟部分：㈠按民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，
於得為承受時，應即為承受之聲明；承受訴訟之聲明有無理由，法院應依職權調查之，法院認其聲明為無理由者，應以裁定駁回之。民事訴訟法第175條第1項、第177條第1項、第2項定有明文。
㈡本件原審原告廖銀漢提起本件訴訟後，於92年5月5日原審審
理中死亡，有死亡證明書可證（見原審卷二第134頁），其後經其子女廖鴻志、廖志祥、廖美英、廖火煜、廖文煜、廖郁慧、廖秀鎂等人書立推舉書，推由廖鴻志承受廖銀漢所遺祠廟三官大帝會員之權利（見原審卷二第184、185頁），廖鴻志並於92年5月21日具狀向原法院聲明承受訴訟（見原審卷二第69至71頁）。惟於最高法院發回更審後之本院更一審審理中，廖銀漢之其他繼承人廖志祥、廖美英、廖火煜、廖文煜、廖秀鎂等五人（下稱廖志祥等五人）共同具狀向本院更一審聲明承受訴訟，承受訴訟狀並送達他造當事人，有承受訴訟狀、繼承系統表及相關戶籍謄本等在卷可按（見更一審卷二第130至146頁），惟查廖志祥等五人於廖銀漢死亡後既已出具推舉書，推由廖鴻志承受廖銀漢所遺祠廟三官大帝會員之權利（見原審卷二第184、185頁），廖鴻志更主張於廖銀漢死亡後，其繼承人依神明會習慣，共同推舉伊繼承為祠廟三官大帝會員，則依廖志祥等五人主張，其等即非祠廟三官大帝會員之繼承人，依法不得承受本件訴訟，其等具狀聲明承受訴訟，不應准許，已經本院更二審於98年4月7日裁定駁回其等聲明；嗣據廖志祥等五人不服，提起抗告，業經最高法院於98年8月27日以98年度台抗字第656號裁定駁回其等抗告，乃告確定，是應由被上訴人廖鴻志單獨聲明承受訴訟。
三、有關參加訴訟部分：㈠按第三人為輔助當事人一造起見為參加後，如未撤回其參加
，亦未受法院駁回其參加之確定裁定，則在該訴訟未因確定裁判或其他原因終結前，隨時得輔助當事人為訴訟行為，並不以參加時之一審級為限，故在第一審為參加者，其效力及於上訴審，第二審法院指定期日應通知參加人到場。
㈡查參加人李炳輝、李世宗於原審為輔助被上訴人具狀聲請參
加訴訟（見原審卷一第327至330頁），而參加人李世宗嗣於97年2月22日本院更一審審理時具狀聲請撤回參加訴訟（見本院更一審卷二第129頁），已生撤回參加訴訟之效力。至參加人李炳輝既未撤回其參加，亦未受法院駁回其參加之確定裁定，則其聲請參加訴訟之效力仍及於上訴審，本院指定期日均應通知參加人李炳輝到場。
貳、兩造主張
一、被上訴人主張：㈠祠廟三官大帝係神明會，管理人原為廖木，廖木死亡後，因
其長子廖火旺已分戶遷出外地，次子廖來發入贅他人，均不繼承廖木對祠廟三官大帝會員及管理人之資格，而由廖木之三子即被上訴人之父廖銀漢，在廖木生前屬意及廖銀漢之兄弟姊妹、會員共同推選下，繼承廖木對祠廟三官大帝會員及管理人之資格，並自35年起，繳納神明會名下土地之相關賦稅，持續不斷，依現有國稅局出具之繳納稅金收據所示，自66年4月迄88年3月止，廖銀漢已繳納約新台幣3,760,889元，迄今數十年來，始終未有他人異議或反對。廖銀漢死亡後，其繼承人則共同推舉被上訴人行使會份權及管理權。詎非屬祠廟三官大帝會員之陳勝森，竟未經正式開會決議，偽編不實之祠廟三官大帝會員信徒名冊及系統表，並自任管理人，向彰化縣政府申請公告，將被上訴人為祠廟三官大帝會員之身分排除，並向彰化地政事務所申請辦理祠廟三官大帝管理人為陳勝森之變更登記，顯已侵害被上訴人之權益。
㈡查祠廟三官大帝神明會乃係日據時代由羅在所成立，當時係
以同聚落之居民，基於共同之信仰及特定目的而組成，在無建廟之情況下，由該地居民輪流供奉三官大帝。該神明會傳承已久，從成立以後，一直沒有文字或章程，為柔性組織；並有坐落彰化市線東堡南門口庄土名南門口343、345、347及429等地號土地。又祠廟三官大帝並無類似管理委員會之組織，僅設有管理人，最早為羅在，之後為鄭阿鼠、廖木；自廖木之後，目前唯一有資料可循、實際負責管理之人為廖銀漢。而神明會成立目的既在由信仰之該地居民輪流供奉三官大帝，則所謂會員之基本條件，必須為居住於該地區，且須係參與祭祀三官大帝之人（所謂參與祭祀，當包括祭祀及相關之宗教活動，如擔任頭家、爐主、酬神、廟會、捐助等）；若不具備此條件之人，縱其被繼承人曾為會員，亦應認該繼承人因已遷出或未參與祭祀活動而除名，而非當然得繼承被繼承人之會份，此與習慣或法令無涉。再三官大帝管理人資格並未形諸文字，若從歷任管理人來看，似有由現任管理人指定其繼承人或會員為之之慣例；而管理人身分之確認，雖未經全體會員之同意或決議，惟從實際運作模式來看，至少係在會員無異議情況下產生，即有直接或間接取得會員同意或默認。則從廖木之繼承人實際參與祭祀活動之歷史紀錄來分析：廖木長子廖火旺於35年10月1日即將戶籍遷出，廖木次子廖來發則係入贅於楊尾，並於36年1月29日遷出戶口，且依目前卷內書證資料，均無廖火旺及廖來發生前曾參與神明會所留下之紀錄。反觀被上訴人所提出之地價稅繳款書、彰化縣稅捐稽徵處囑託禁止處分不動產登記書及滯納案件移送書、原法院執行命令，及彰化市公所函文等，均顯示自廖木後，歷年來之管理人載為「廖銀漢」（甚於廖木生前即有參與管理紀錄）；且神明會歷經數十年從未間斷，每年都會有祭祀或酬神活動，所有會員或信徒均知神明會之主事者為廖木、廖銀漢，亦知神明會有土地須繳稅，廖木後負責繳稅者為廖銀漢。又祠廟三官大帝並無固定組織型態，從無舉行會員大會，亦無選舉管理人之行為，其管理人最早為指定，後來為鄭阿鼠及廖木共同擔任，其後就僅剩廖木為管理人，而廖銀漢於廖木生前即參與祭祀，並參與神明會財產之管理事務，是亦以相同方式產生之廖銀漢管理人（且經全體會員歷數十年都同意由其擔任管理人），何以就不具有會員身分？何以非管理人？由上之分析，應可確認廖銀漢確為祠廟三官大帝之之會員兼管理人無誤。
㈢又被上訴人對於上訴人所主張祠廟三官大帝於日據時期之原
始會員有廖木、鄭阿鼠、羅在、劉傳、劉炳南、吳樹、羅和、羅獅、黃頭、李清鉄、陳豆粒等11人，並推舉廖木、鄭阿鼠2人為管理人之事實，前固不爭執。惟參照最高法院71年台上字第3516號判例意旨，被上訴人既不曾對於上開祠廟三官大帝原始會員有廖木等11人之事實為積極的表示承認，自得於本件言詞辯論終結前為爭執之陳述。被上訴人否認鄭阿鼠、劉傳、劉炳南、吳樹、羅和、羅獅、黃頭、李清鉄、陳豆粒等9人為祠廟三官大帝之原始會員，並否認廖清圳、鄭榮森、吳劉金烟、許來好、吳正義、黃進益、李茂森、陳勝森等8人為祠廟三官大帝現會員，上訴人為此主張，應自負舉證之責。而廖清圳固於89年11月7日，檢附三官大帝神明會會員名冊（含廖清圳、鄭榮森、吳劉金烟、許來好、吳正義、黃進益、李茂森、陳勝森等8人）、會員（信徒）系統表、不動產清冊、推舉書，向彰化縣政府申請公告，經彰化縣政府於89年11月17日以89彰府民宗字第217828號，准將三官大帝會員名冊、不動產清冊、系統表等張貼公告，張貼於彰化市公所及其所轄成功里、福安里辦公處之公告牌，並刊登於89年11月20日、同年月21日、同年月22日台灣日報連續3天，公告2個月期滿無人異議，經由彰化縣政府於90年2月14日以90彰府民宗字第29699號函發給「三官大帝神明會會員名冊」，並由神明會會員選任陳勝森為管理人，彰化縣政府固以90年3月5日90彰府民宗字第39697號函同意備查，惟此並無確定私權之效力。
㈣再者，97年7月1日施行之地籍清理條例，對於神明會名義登
記土地之清理訂有專章，其中第19條第1項即明定：「神明會土地，應由神明會管理人或三分之一以上會員或信徒推舉之代表一人，於申報期間內檢附下列文件，向土地所在地之直轄市或縣（市）主管機關申報：一、申報書。二、神明會沿革及原始規約。無原始規約者，得以該神明會成立時組織成員或出資證明代替。……」；其與祭祀公業土地清理要點或祭祀公業條例關於申報時所應檢附之資料，區別在於後二者雖均規定應檢附原始規約，但無原始規約者即免附，並無需以其他證明代替。承上，廖清圳於89年間之申報，既無確定私權之效力，依上開地籍清理條例第19條第1項之規定，神明會會員顯應以原始規約、成立時組織成員或出資證明三者之一證明會員之資格。惟祠廟三官大帝並無原始規約，廖清圳於申報時亦不曾提出出資證明，乃以一紙大正6年4月書立之「土地管理人選任同意書」欲證上開廖木等11人均為原始會員。而由祠廟三官大帝所有坐落彰化市○○段南郭小段第429-1地號土地日據時期土地登記簿謄本之記載可知，祠廟三官大帝於明治41年即民國前4年即存在，管理人原為羅在，明治43年再變更為羅傳，大正6年4月20日即民國6年再變更為鄭阿鼠與廖木。是羅在、羅傳、鄭阿鼠及廖木固可認係祠廟三官大帝之原始會員，其等繼承人依神明會會份繼承之原則，仍可認係祠廟三官大帝之會員。至吳劉金烟、許來好、吳正義、黃進益、李茂森及陳勝森等人主張係祠廟三官大帝會員，無非均以上開土地管理人選任同意書為據，主張其先人劉傳、劉炳南、吳樹、羅和、羅獅、黃頭、李清鉄、陳豆粒等於日據時期均為神明會之會員；惟該紙選任同意書，性質僅為私文書，被上訴人否認其形式及內容之真正，應由上訴人自行舉證證明。況且該紙同意書乃係近年偽造，不足採為證據。
㈤至有關祠廟三官大帝會員之問題，被上訴人主張應依據如被
上證三所示即羅在於明治43年11月15日所書立之書面，及被上證四所示之日據時代土地及建物登記資料所示內容。亦即，祠廟三官大帝於創立後所管理之土地有四，即坐落彰化市線東堡南門口庄土名南門口第343、345、347及429等地號，該4筆土地分由四名關係人（洪水泉、董乞食、吳柳、廖木）占有使用，對價為：使用人應奉祀三官大帝（包括丁錢、擔任爐主等）、分擔地價稅捐及其他雜務。而從日據時代繼續占有使用系爭土地至今者，至少有董乞食一房：按董家世居於上開347地號土地上，之後由董乞食之子董崧嶽繼受，目前由其長男孫董惠寬繼受，此由上訴人日前曾對董惠寬提出拆屋還地訴訟（即原法院98年度重訴字第100號），得以確認。則據上述，被上訴人雖因查調日據時代之戶政資料不易，尚無法擬出完整之會員名單，惟至少世居於上開土地之董乞食、董崧嶽、董惠寬應具會員資格。上訴人向縣府申請之會員系統表，未將董惠寬列入會員，即非正確。
㈥綜上所陳，由上訴人所提之事證，顯不足證除廖木、鄭阿鼠
繼承人外之人為祠廟三官大帝之會員。而祠廟三官大帝顯不可能除廖木、鄭阿鼠外別無其他原始會員存在，廖清圳、鄭榮森與吳劉金烟、許來好、吳正義、黃進益、李茂森及陳勝森等人所召集、出席之會員大會，並非適法之會員大會，會中所為管理人陳勝森之推舉，同非適法有效，陳勝森對祠廟三官大帝之管理權自不存在。爰提起本訴，請求確認被上訴人係祠廟三官大帝之會員，及陳勝森對祠廟三官大帝之管理權不存在。並於原審聲明：⒈確認陳勝森對祠廟三官大帝之管理權不存在。⒉確認被上訴人為祠廟三官大帝之會員及管理人（惟被上訴人訴請確認其為祠廟三官大帝管理人部分，經原法院為其敗訴判決後，未據被上訴人聲明不服，該部分已告確定，不在本院審理範圍，先予敘明。）
二、上訴人則以：㈠被上訴人於歷次訴訟中所提證據方法，確實無法證明其父親
廖銀漢於廖木死亡後曾經廖木繼承人共同推選代表行使會員權而成為祠廟三官大帝之會員，茲就歷次最高法院發回意旨說明如下：
⒈被上訴人於原審所提贌耕契約書，其上雖載有：「……具
立會人：廖銀漢」等語，然立會人僅係指證人或見證人之意，被上訴人以此主張廖木死亡後，其會員權由廖木繼承人共同推選廖銀漢行使云云，顯非可採。
⒉被上訴人於原審所提繳納地價稅等資料，非足以認定廖銀漢由廖木之繼承人共同推選為會員，理由如下：
⑴廖銀漢縱曾有繳納地價稅之情形，亦非得以證明曾由廖
木之繼承人推選為會員，此由祠廟三官大帝所有彰化市○○段343、345地號地價稅於69年至74年間亦曾載有：
納稅義務人為「祠廟三官大帝管理人：廖來發」、「祠廟三官大帝管理人：廖清圳」，有彰化縣稅捐稽徵處地價稅繳納通知書、地價稅繳款書等足證之。
⑵再廖銀漢生前並非均有繳納地價稅之情形，此由彰化縣
稅捐稽徵處91年7月23日彰稅財字第09100485120號函文及彰化市公所90年4月23日90彰市工字第13901號函文，可知祠廟三官大帝名下土地曾被法院強制執行以抵繳地價稅，亦曾以彰化市公所之徵收補償金抵繳79年至84年及86年地價稅。故廖銀漢並非均有如期繳交地價稅之情形，自無從以被上訴人曾提出部分繳納地價稅等資料，遽認廖銀漢曾經廖木繼承人共同推選為會員。
⑶又彰化縣稅捐稽徵處91年7月23日彰稅財字第091004851
20號函文亦說明地價稅代繳義務人並非即可被認定係會員或管理人，此由土地稅法第4條有關主管稽徵機關在一定情形下，可指定土地使用人代繳地價稅之規定亦足證之。
⒊被上訴人於原審聲請調閱祠廟三官大帝另名會員鄭榮森於
彰化地檢署91年度偵字第417號偵訊筆錄為證據方法，欲用以證明其上開主張，亦非可採：
⑴鄭榮森固於彰化地檢署90年度他字第1022號案件90年11
月28日偵訊時證稱：「我是原始會員。我阿公鄭阿鼠傳下來給我。現在就剩這八個，廖銀漢以前是會員，改選前他是會員，改選後因他不是長子所以他不是會員。改選前管理人是鄭阿鼠，廖銀漢因他都納稅，才自改成管理人」云云，惟鄭榮森前揭證詞，顯有部分事項誤認致所為部分證述並非正確。按鄭榮森為祠廟三官大帝會員，為兩造所不爭，而其會員資格，係依上訴人所陳神明會繼承慣例，由原始會員鄭阿鼠傳給長子鄭水山，嗣再傳給長子鄭榮森。鄭榮森證稱：「……現在就剩這八個」等語，即是指上訴人主張祠廟三官大帝現會員為廖清圳、鄭榮森、吳劉金烟（按吳劉金烟已死亡，應由長子吳坤隆繼承會員）、許來好、吳正義、黃進益、李茂森、陳勝森等8人。至鄭榮森前揭偵查中雖證稱：「……廖銀漢以前是會員改選前他是會員，改選後因他不是長子所以他不是會員」云云，惟對此部分，鄭榮森已於本院更一審時到庭證稱：「因當初廖銀漢常常向使用祠廟三官大帝土地的人收取土地的稅金，並說自己是祠廟三官大帝之會員，所以我以為他是祠廟三官大帝會員，但實際上他並非是祠廟三官大帝的會員，後來我父親鄭水山告訴我廖銀漢並非祠廟三官大帝的會員。至於我所說的改選前、改選後，是指在改選管理人為陳勝森時查閱會員資料，才知道廖銀漢並非祠廟三官大帝會員」等語甚詳，是鄭榮森所為證詞，亦無從認定廖銀漢經廖木之繼承人共同推選為祠廟三官大帝之會員至明。
⑵又祠廟三官大帝名下土地之地價稅並非均由廖銀漢繳納
，已如上述，故鄭榮森於上開偵查中證稱：「……廖銀漢因他都納稅」云云，亦與事實不符，鄭榮森此部分亦有所誤認致使證詞與事實並非一致。
⒋再被上訴人所舉證人林振煌、陳金村、謝義勝、林志明、
楊建柱等5人於本院更二審所為證詞，亦均不足以認定其被繼承人廖銀漢係祠廟三官大帝之會員或廖木死亡後之會員權由廖木之繼承人共同推選廖銀漢行使。
㈡被上訴人父親廖銀漢及被上訴人並非祠廟三官大帝之會員：
⒈被上訴人於原審時已自認嫡長子孫繼承會份為原則，乃主
張原始會員廖木之會員資格得例外適用兄份弟繼，而由廖銀漢繼承會員之身分云云。惟所謂兄份弟繼乃係例外情況，此觀台灣民事習慣調查報告上開內容即可明，被上訴人迄未證明本件確有例外改以兄份弟繼之情形發生。況由祠廟三官大帝原始會員名冊，連同廖木交給廖火旺有關祠廟三官大帝會產之書面憑證，更可印證廖木並無屬意由廖銀漢繼承會份之意，故廖木過世後，其身為祠廟三官大帝會員之身分，應由嫡長子廖火旺繼承，而廖火旺業已死亡，故由廖火旺長子廖清圳繼承為祠廟三官大帝會員之身分，詎原審竟僅憑被上訴人片面之詞即認廖銀漢為上訴人之會員，實有違誤。
⒉復按慣例神明會會員權之繼承，並未規定分戶遷出外地及
入贅他人之男子不得為會員，況廖木長子廖火旺並未遷居外地，次子廖來發亦未入贅，分別有廖火旺、廖來發之戶籍資料可證，且廖銀漢亦無所謂在廖木生前屬意及兄弟姊妹共同推選下，繼承會份之事，且廖銀漢所舉由廖木繼承人共推繼承會份之事亦均已遭上訴人一一駁斥，不足採信。
㈢又兩造前已就祠廟三官大帝原始會員為羅在、廖木、鄭阿鼠
、劉傳、劉炳南、吳樹、羅和、羅獅、黃頭、李清鉄及陳豆粒等11人乙情，於本院更一審時列為不爭執事項，故祠廟三官大帝現之會員應為廖清圳、鄭榮森、吳劉金烟（已死亡由長子吳坤隆繼承）、許來好、吳正義、黃進益、李茂森、陳勝森等8人。
㈣再查，祠廟三官大帝確於90年2月25日在林儀餐廳開會選任
管理人，且八名現會員中，除李茂森外，均有親自出席或委任代理人出席，是陳勝森取得祠廟三官大帝管理人資格，係依彰化縣政府所核發之會員名冊所列會員，過半數所選任；嗣並經彰化縣政府89年11月17日以89彰府民宗字第217828號函公告於彰化市公所、彰化市成功里、福安里公告牌，並刊登於89年11月20至22日台灣日報連續三天，公告二個月期滿無人異議，此有彰化縣政府90彰府民宗字第29699號證明書可為憑，並經彰化縣政府90年3月5日以90彰府民宗字第39697號函同意備查在案，故陳勝森確經合法選任為祠廟三官大帝之管理人甚明。而廖木過世後，其身為祠廟三官大帝會員之身分，乃由其長子廖火旺所繼承，嗣再由廖火旺長子廖清圳繼承，廖銀漢並非祠廟三官大帝之會員，故祠廟三官大帝管理人之推舉開會通知，自無須通知廖銀漢。又廖清圳持祠廟三官大帝之原始會員名冊，連同廖木交給廖火旺之有關祠廟三官大帝會產之書面憑證，委請代書清理會員資料，並依清理所得資料，列名廖清圳為會員，並無違誤，陳勝森由祠廟三官大帝之會員選任為管理人，就程序上並無違背，亦無侵害廖木會員繼承權之情形。被上訴人雖曾指述上訴人係偽編不實神明會會員（信徒）名冊及系統表等向彰化縣政府申請公告，而取得會員權及管理人資格等情為由，向彰化地檢署提出陳勝森與廖清圳等偽造文書之告訴，惟業經該署為不起訴處分；被上訴人聲請再議後，亦遭台中高分檢署駁回再議處分在案，嗣再聲請交付審判，亦遭原法院刑事庭裁定駁回，足證被上訴人之主張乃屬子虛烏有。
㈤又被上訴人訴訟代理人陳建良律師固於本院更三審100年10
月6日開庭時陳稱：「（法官問：被上訴人98年11月12日民事答辯㈠狀第4頁第4點有提及，若從歷任管理人來看，似有由現任管理人指定其繼承人或會員為之之慣例，有何證據？）陳建良律師答：我同意這樣的主張。我們在原審有提出廖銀漢繼承人的推舉書，還有廖銀漢實際行使管理人職務例如繳稅等相關證明文件。林振煌答：廖銀漢取得管理資格，是因為他有實際處理祠廟事務，廖木將管理人資格傳給他，我們在共同祭祀時都同意」等語，惟其等所陳顯屬無據，亦與事實不符，蓋：廖銀漢並非管理人乙事，業經法院判決確定在案；而被上訴人於原審所提之推舉書，由其內容觀之，實係訴訟中廖銀漢死亡後，廖銀漢之繼承人推由被上訴人承受訴訟，並推舉由被上訴人繼承為祠廟三官大帝之會員，是該推舉書顯非可以證明被上訴人所主張有由現任管理人指定其繼承人或會員為之慣例之論點，且被上訴人亦從未證明祠廟三官大帝曾有由現任管理人指定其繼承人或會員擔任管理人之情形，兩造所曾提出之文獻資料亦未顯示神明會存有此種慣例。又被上訴人所提繳納地價稅等資料，無從認定廖銀漢有實際行使管理人職務，已如上述；上訴人並否認廖木曾將管理人資格傳給廖銀漢，前揭所提推舉書亦無從證明此主張，被上訴人迄今亦未再提出相關佐證證明，是被上訴人所陳，顯非可採。另被上訴人訴訟代理人林振煌復陳稱其等亦承認廖清圳是祠廟三官大帝的會員，因為兄弟分家後，只要有實際來祭祀，就是會員云云，亦非可採；蓋祠廟三官大帝所屬會員資格並非透過拜拜祭祀或選頭家、爐主得以取得，此有祠廟三官大帝先前於前審所提出之台灣民事習慣調查報告第718頁足證等語，資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回，並駁回參加人之訴訟參加。
參、參加人李炳輝則陳稱：㈠參加人於原審原以：其於63年間曾向當時之祠廟三官大帝管
理人廖銀漢就坐落彰化市○○○段○○○○號土地成立契約，約定參加人除應負擔使用該土地期間所生之稅賦，並應負責奉祀神明等例行事務，經管理人廖銀漢同意後，參加人更在該土地上興建建物；詎陳勝森嗣竟以祠廟三官大帝管理人之地位訴請參加人拆屋還地，是以陳勝森之管理權存在與否，攸關參加人與祠廟三官大帝所成立之契約是否有效，並影響拆屋還地事件訴訟之勝敗，參加人對本件訴訟有法律上利害關係，爰依民事訴訟法第58條第1項參加訴訟；又上訴人所提出交予行政機關核備之祠廟三官大帝90年2月25日開會紀錄所載會議出席人員，均未具備祠廟三官大帝會員之資格，是由該等人員開會而選任陳勝森為祠廟三官大帝管理人之決議，應屬無效，不能據以認定陳勝森係祠廟三官大帝之管理人，被上訴人訴請判決確認陳勝森對祠廟三官大帝之管理權不存在，即屬正當等語，而為本件訴訟參加。
㈡惟經最高法院第三次發回，於本件審理中，參加人經本院合法通知，並未到庭，亦未提出書狀為任何陳述。
肆、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於：⒈確認陳勝森對祠廟三官大帝之管理權不存在；⒉確認被上訴人為祠廟三官大帝之會員均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
伍、本院得心證之理由
一、被上訴人主張其祖父廖木為祠廟三官大帝之會員兼管理人，廖木死亡後，其繼承人共同推選廖銀漢繼承廖木對祠廟三官大帝會員之資格，廖銀漢死亡後，其繼承人依神明會習慣，共同推舉伊繼承為祠廟三官大帝會員云云；然為上訴人所否認，並辯稱：祠廟三官大帝會員應由嫡長子繼承，祠廟三官大帝前任管理人廖木死亡後，其會員身分由其長子廖火旺繼承，廖火旺死亡後，其會員身分由其長子廖清圳繼承等語。是本件首應審究者，厥為被上訴人是否為祠廟三官大帝之會員，如為會員，始有提起確認陳勝森對祠廟三官大帝之管理權不存在之訴之保護必要，茲分述如下：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。查被上訴人既主張伊為祠廟三官大帝會員，然為被上訴人所否認，依舉證責任之分配原則，自應由被上訴人就伊為祠廟三官大帝會員，負舉證之責。
㈡而台灣民事習慣調查報告將神明會之規範分章為前清時期之
神明會、日據時期之神明會及光復後之神明會，因此本案應依據之習慣法為該調查報告中有關光復後神明會之介紹，先行敘明。按「神明會之股份雖不得自由處分，亦不得由會『承座』（即買回），但得為繼承之標的。會份大率由共同繼承人協議，歸其中一人繼承，原則上係由嫡長子孫繼承；但不無例外。甚至兄份弟繼，神明會亦予承認。由於基本會份並無共同繼承之例，故不得以共同繼承之事由對抗神明會。
因此神明會之會員人數恆定」（見更一審卷一第167頁）。
復按「……前清習慣，神明會之會份，究應由何人繼承，於鬮分時均有約定，已見前舉各例，如於鬮分書未經約定者，一般習慣係由長子繼承。截至目前，亦襲此例，但兄份弟繼，或由女婿繼承之情形亦為神明會所承認。依目前習慣，繼承人間如無特約，且未分割遺產，繼承人間有共同繼承之意思時，神明會仍以其長子為全體繼承人之代表。如其他繼承人有相反意見，神明會即將其應得分配額保留，以至確定繼承人為止。總之依一般觀念，神明會之股份，僅得按股單獨繼承或移轉，性質上似不容為共同繼承」（見更一審卷一第168頁）。綜上所陳，祠廟三官大帝神明會成立當時並無規約以為會份繼承之依據，且此部分亦無法律之規定，則台灣民事習慣調查報告關於神明會之調查結果應為本院所採取，則祠廟三官大帝神明會會份之繼承大率由共同繼承人協議，歸其中一人繼承，原則上係由嫡長子孫繼承，但不無例外，甚至兄份弟繼，神明會亦予承認，由於基本會份並無共同繼承之例，故不得以共同繼承之事由對抗神明會，因此，神明會之會員人數恆定。是被上訴人主張「參酌現行承繼之法理，理應由繼承人共同繼承，再推派代表一人行使」云云，顯依法無據，委無足採。至於被上訴人所主張之台灣民事習慣調查報告第628、629頁、第636頁、第645頁及第676頁等，除第676頁外，概為前清時代神明會之相關規定，實不足採為認定本件神明會會員身分繼承之原則。
㈢經查，祠廟三官大帝性質為神明會，既無實體之廟宇存在；
又無書面之章程及規約，另廖木為祠廟三官大帝前任管理人等情，已為兩造所不爭執（見更一審卷一第45頁反面）。且依前揭說明，神明會會份原則上係由嫡長子孫繼承，例外始為兄份弟繼，但無共同繼承之例，且會員人數恆定。而廖木與廖郭枝結婚，二人生有三子，依序為長子廖火旺、次子廖來發及三子廖銀漢（見本院上訴審卷一第49至52頁），可見廖火旺確為廖木之嫡長子，並非養子。準此，祠廟三官大帝會員廖木之長子既為廖火旺，且迄無證據證明廖木於生前即已屬意由其三子廖銀漢繼承廖木對祠廟三官大帝會員身分以及廖銀漢之兄弟姊妹有共同推選廖銀漢繼承廖木對祠廟三官大帝會員身分。再參諸祠廟三官大帝之原始會員名冊，連同廖火旺之子廖清圳所持有之有關祠廟三官大帝會產之書面憑證（見本院上訴審卷三第64至71頁），更可印證原始會員廖木生前並無屬意由廖銀漢繼承會份之意，故祠廟三官大帝之原始會員之一廖木於49年5月22日死亡後，其會員資格應由其嫡長子廖火旺繼承；嗣廖火旺於64年7月4日死亡後，其會員資格則應由其長子廖清圳繼承等情，此有廖木繼承系統表及相關戶籍謄本在卷可按（見更一審卷一第36至43頁），揆諸上開說明，祠廟三官大帝有關廖木之會員地位，應由廖木之嫡長子孫廖清圳繼承，廖銀漢僅為廖木之三子，並無繼承廖木之會員地位可言。又祠廟三官大帝有關廖木之會員地位，既已由其嫡長子孫廖清圳繼承，則廖銀漢顯非祠廟三官大帝之會員，而廖銀漢之繼承人即被上訴人，自非祠廟三官大帝會員。
㈣被上訴人再主張：廖木之長子廖火旺已分戶遷出外地，不願
擔任祠廟三官大帝之會員，次子廖來發已為他人招贅，不得繼承廖木之會員地位云云，亦為上訴人所否認。惟，按前述習慣，神明會會員權之繼承，並未規定分戶遷出外地及入贅他人之男子不得為會員。況查廖木住居彰化市鎮○里○鄰○○路柒捌號，自任為戶長，有戶籍謄本可憑（見本院上訴審卷一第49頁），而廖火旺之住址亦為：彰化市鎮○里○鄰○○路柒捌號（見同卷第50頁），該址即為廖木之住址。廖木及廖火旺之上述住址門牌號碼，均同時於51年4月16日改編為彰化市○○路○○○號（見同卷第50頁及原審卷一第13頁），顯見廖火旺之住址與廖木相同，並無遷居外地，僅係另立門戶。又廖來發娶楊尾為妻，楊尾婚後冠夫姓，二人所生子女均從父姓，亦有廖來發之戶籍謄本在卷足憑（見同卷第52頁），可知廖來發並未入贅。是被上訴人主張廖木之長子廖火旺為養子，已遷出外地，不願擔任祠廟三官大帝之會員，次子廖來發已為他人招贅，不得繼承廖木之會員地位云云，均與事實不符，難以採信。
㈤被上訴人復主張：廖木死亡後，其繼承人共同推派廖銀漢為
祠廟三官大帝之會員，證人鄭榮森於彰化地檢署檢察官訊問時，亦稱廖銀漢以前是會員等語，並提出地價稅繳款書、執行命令、收據、贌耕契約書、訊問筆錄等件為證（見原審卷一第28頁以下、94頁、369頁，卷二36頁以下、99頁，更一審卷二第23頁反面、45頁、188頁）。惟查：證人鄭榮森固曾在彰化地檢署檢察官訊問時證述：「廖銀漢以前是會員，改選前他是會員，改選後因他不是長子，所以他不是會員」等語，惟嗣於本院更一審時已補充證稱：「因為當時廖銀漢常常向使用祠廟三官大帝土地的人收取土地的稅金，並說自己是祠廟三官大帝的會員，所以我以為他是祠廟三官大帝的會員，但實際上他並非祠廟三官大帝的會員，後來我父親鄭水山告訴我廖銀漢並非祠廟三官大帝的會員，至於我所說的改選前、改選後，是指在改選管理人為陳勝森時查閱會員資料，才知道廖銀漢並非祠廟三官大帝的會員」等語（見更一審卷二第55頁），其後已明確證述伊因廖銀漢常向使用祠廟三官大帝土地之人收取稅金，並自稱自己是祠廟三官大帝的會員，所以於檢察官訊問時為不清楚之供述，是其於偵查中之證言，即不能證明廖銀漢為祠廟三官大帝之會員。又彰化縣稅捐稽徵處91年7月23日彰稅財字第09100485120號函業已載明：「……地價稅繳款書所載管理人，係指納稅義務管理人，土地合法管理人仍應以依據地政機關之土地登記謄本所載為準」等語（見更一審卷一第212頁）。至上開約定書、贌耕契約書（見原審卷二第36至39頁）或繳納地價稅（見原審卷一第28至65頁），並不足以證明廖銀漢由廖木之繼承人共同推選為會員，蓋：約定書記載李炳輝向廖銀漢借用彰化市○○段南郭小段347地號及347之1地號土地建屋使用，然廖銀漢係本於何地位出借，則未載明；另贌耕契約書上雖載有：「……具立會人：廖銀漢」等語，然立會人係指證人或見證人之意，被上訴人以此主張廖木死亡後，其會員權由廖木繼承人共同推選廖銀漢行使云云，顯非可採。又廖銀漢縱有繳納地價稅之情形，亦非得以證明曾由廖木之繼承人推選為會員，此由祠廟三官大帝所有彰化市○○段343、345地號土地之地價稅繳納通知書於69年至74年間亦曾載有：納稅義務人為「祠廟三官大帝管理人：廖來發」、「祠廟三官大帝管理人：廖清圳」等節，有彰化縣稅捐稽徵處地價稅繳納通知書足以佐證（見更一審卷一第216至229頁），是被上訴人以地價稅繳款書、催繳繳款書、滯納稅款及財務罰鍰繳款書認廖銀漢曾經廖木繼承人共同推選為會員之主張，顯非可採。況且廖銀漢曾於90年8月7日具狀主張其於66年起至85年間止，代墊祠廟三官大帝名下土地之部分地價稅，而以祠廟三官大帝為被告，並以陳勝森為管理人向原法院民事庭提起給付代墊費用之訴，嗣以代墊費用之資料尚有未明，暫無訴訟之必要而於90年9月24日撤回起訴等情，此有該事件之準備書狀及撤回起訴狀等影本附卷可憑（見本院上訴審卷一第147至150頁）。足見廖銀漢於90年9月24日以前對於「其非祠廟三官大帝之管理人」之事實並不否認。是以，被上訴人主張「廖銀漢於49年間廖木去世後即接任祠廟三官大帝管理人乙職至今」云云，顯非事實，否則廖銀漢豈有於90年間以祠廟三官大帝為被告，並以陳勝森為管理人，起訴主張給付其所支出之代墊費用之理，顯見廖銀漢於當時係認其並非祠廟三官大帝之管理人甚明。據此，被上訴人主張廖銀漢曾為祠廟三官大帝處理出借土地及繳納地價稅等事宜，乃認廖銀漢曾任祠廟三官大帝之管理人，並進而推認廖銀漢應具有祠廟三官大帝之會員身分云云，顯屬無據，尚難採憑。
㈥至被上訴人於原審提出推舉書1紙，主張伊已繼承祠廟三官
大帝會員身分云云，惟為上訴人所否認。查被上訴人所提推舉書，係因本件原審原告廖銀漢於起訴後之92年5月5日死亡，其子女廖鴻志、廖志祥、廖美英、廖火煜、廖文煜、廖郁慧、廖秀鎂等人始共同書立該推舉書，該推舉書載稱：「按緣於本三官大帝神明會會員及管理人廖銀漢先生已於九十二年五月五日往生，有關其會份權及管理權之行使，以及彰化地方法院九十一年度訴字第六三二號確認管理權不存在乙案（即本件訴訟）之承受訴訟，玆由廖銀漢先生之子女共同推舉廖鴻志先生（即被上訴人）承受上開一切權利及訴訟」等語（見原審卷二第184頁），依此文句，該推舉書僅表明原審原告廖銀漢死亡後，有關本件訴訟之權利義務由被上訴人一人承受，以及廖銀漢之祠廟三官大帝會員資格由被上訴人一人繼承（此為假設廖銀漢具有祠廟三官大帝會員資格始由被上訴人一人繼承），至於廖銀漢是否已繼承其父廖木之祠廟三官大帝會員資格乙節，則未提及。而廖木死亡後，其祠廟三官大帝會員資格應由其長子廖火旺繼承，廖火旺死亡後由廖清圳繼承，廖銀漢並未繼承廖木之祠廟三官大帝會員身分之情，已如上述，自難僅憑被上訴人於原審所提上述推舉書而認被上訴人為祠廟三官大帝會員。
㈦又被上訴人於本院更二審聲請訊問證人林振煌、陳金村、謝
義勝、林志明、楊建柱等五人，並提出該五位證人及吳明川所書立之「三官大帝信徒聲明函」各1紙，據以證明祠廟三官大帝之祭祀活動過程及祠廟三官大帝之事務長期係由廖銀漢處理。經查：
⒈依證人林振煌之證詞（見更二審卷第90至93頁）應能證明
廖銀漢三兄弟（即廖火旺、廖來發、廖銀漢）及廖清圳均有參與歷年神明會之祭祀活動，及證人林振煌家族曾先後向廖木、廖銀漢承租祠廟三官大帝之土地建屋居住，且該土地地價稅均由廖銀漢代收、代繳等事實。至於神明會之會員人數恆定，前已敘明，則證人林振煌證述：現在凡是住在三官大帝上土地的人都是會員，每戶由一人出名代表云云；並於97年10月2日出具聲明函聲明：伊家族自35年即遷入本地，並參與祭祀，伊目前亦為會員云云（見更二審卷第69頁），均與事實不符，尚難遽信。再者，祠廟三官大帝之前任管理人為廖木、鄭阿鼠，其二人過世後，均無再改選管理人，已為兩造所不爭執（見更一審卷第45頁反面），則廖銀漢自無可能於廖木在世時即擔任管理人。
故證人林振煌證述：廖銀漢於廖木在世時即擔任管理人云云，亦與事實不符，要難採信。
⒉依證人陳金村之證詞（見更二審卷第93至94頁），其證述
：伊印象中廖清圳夫妻並未回來拜拜云云，惟此與證人林振煌所證廖清圳有參與過三官大帝的祭祀活動，並擔任過頭家爐主乙節，並不符合，尚難遽採。且神明會之會員人數恆定，前已敘明，則證人陳金村證述：住在三官大帝土地上的人就是會員，另其他沒有住在三官大帝的土地上的人於每年10月15日來拜拜的有添油香錢的人及分擔祭祀活動費用有登記的人也是算會員云云，均與事實不符，即難憑信。又證人陳金村於97年10月9日出具聲明函聲明：「主旨：會員權利聲明。說明：……後獲悉於民國89年成立之『祠廟三官大帝』，將本人排除於（先祖）羅和之子孫外，由其繼承所有權利，並於縣政府登記在案。此與現有之事實不符。故特此聲明，以保障本人之權益。並說明羅和、羅樹枝仍有後代繼承之」等語（見更二審卷第70頁），尚與廖木之會員資格究由廖火旺或廖銀漢繼承無關，顯難據以認定廖木之會員資格係由廖銀漢繼承。
⒊依證人謝義勝之證詞（見更二審卷第94頁反面至96頁），
應能證明廖清圳夫妻均有參與歷年神明會之祭祀活動之事實。至於神明會之會份大率由共同繼承人協議，歸其中一人繼承，且會員人數恆定，前已認定，則證人謝義勝證述：現在凡是住在三官大帝上土地的人都是會員云云；並於97年10月5日出具聲明函聲明：伊母親謝黃追為廖黃雀之妹，自37年即遷入此地，並參與祭祀，故伊亦為會員云云（見更二審卷第72頁），均與事實不符，尚難遽信。而證人謝義勝證述伊母親為廖銀漢父親（即廖木）的養女，廖銀漢為伊舅舅，另廖清圳為其大舅等語，惟廖銀漢為廖清圳之叔父，則謝義勝之母親倘為廖銀漢父親廖木之養女，廖清圳即為謝義勝之表兄弟。故證人謝義勝證述廖清圳為其大舅云云，顯有違誤。
⒋依證人林志明之證詞（見更二審卷第96至97頁），其證述
：其不知道廖清圳夫妻有無回來拜拜等語，惟此仍難為有利於被上訴人之認定。至證人林志明於97年10月6日出具聲明函聲明：「主旨：會員權利聲明。說明：先祖劉炳南、先祖母劉羅仔梅世居此地。與先父林清海、伯父劉海蝦繼承原住地（地號343），並自負土地賦稅、繼承及管理之責，並未將所有權讓與他人。獲悉於民國89年成立之『祠廟三官大帝』中，許來好自稱繼承所有權利，並於縣政府登記在案。此與現有之事實不符。故特此聲明，以保障本人之權益。並說明劉羅仔梅並非絕嗣，仍有後代繼承之」等語（見更二審卷第73頁），尚與廖木之會員資究由廖火旺或廖銀漢繼承無關，尚難據以認定廖木之會員資格係由廖銀漢繼承。
⒌依證人楊健柱之證詞（見更二審卷第97至98頁），應能證
明廖清圳曾有參與神明會之祭祀活動之事實。至證人楊健柱於97年10月6日出具聲明函聲明：「主旨：會員權利聲明。說明：先祖劉傳世居此地（地號344）。與先父楊紹錦、先母劉不繼承原住地，並傳與本人，並未將所有權讓與他人。獲悉於民國89年成立之『祠廟三官大帝』中，吳劉金烟（誤載為吳劉金煙）自稱繼承所有權利，並於縣政府登記在案。此與現有之事實不符。故特此聲明，以保障本人之權益」等語（見更二審卷第74頁），尚與廖木之會員資格究由廖火旺或廖銀漢繼承無關，即難據以認定廖木之會員資格係由廖銀漢繼承。
⒍另證人吳明川於97年10月2日出具聲明函聲明：「主旨：
會員權利聲明。說明：先外祖林圳自民國35年即遷入本地。其中先父、家母與本人皆親自參與三官大帝之祭祀，並於管理員廖銀漢之配合下，執行會員之義務，並自負土地賦稅、繼承及管理之責。之後，獲悉會員廖清圳於民國89年聯合外人而成立『祠廟三官大帝』，並與廖鴻志等就確認『管理權不存在事件』，訴訟中迄今，尚未終結。
訴訟期間，誤繳地價稅，導致法院欲拍賣土地抵稅之動作，令所有會員權益受損。故特此聲明本人會員之權益。並聯合其他會員一起對廖清圳之『祠廟三官大帝』提出侵權之訴訟」等語（見更二審卷第71頁）。惟神明會之會員人數恆定，前已敘明，則證人吳明川立書聲明：伊先祖於35年即遷入此地，並參與祭祀，故伊亦為會員云云（見更二審卷第72頁），顯與事實不符，尚難遽信。
⒎又綜觀被上訴人所提出之「三官大帝信徒聲明函」6紙，
其中證人林振煌、吳明川、謝勝義所出具之聲明函（見更二審卷第69、71、72頁）固均記載「……（先祖）自……即遷入本地。……皆親自參與三官大帝之祭祀，並於管理員廖銀漢之配合下，執行會員之義務，並自負土地賦稅、繼承及管理之責。……」等語，惟其等均非祠廟三官大帝之會員，前已說明，則其等聲明廖銀漢為祠廟三官大帝之管理員，尚非有據。至證人陳金村、林志明、楊健柱所出具之聲明函（見更二審卷第70、73、74頁）並未提及廖銀漢是否為祠廟三官大帝之會員或管理員。故上開「三官大帝信徒聲明函」6紙，均無從據以認定廖木之會員資格係由廖銀漢繼承。
㈧另被上訴人所舉證人吳明財於原審91年7月19日審理時證稱
：「廖銀漢是我的親舅舅」、「我媽媽去年才過世，我跟我媽媽都知道如果不是廖銀漢在繳稅五十多年了，神明會的土地早就歸公，我的（外）祖父是派下員，我的外祖父就是廖木，是管理員（人），我沒有住過神明會的土地，我也不是神明會的派下員之一」、「廖木是之前的管理人，後來去世前交待給我舅舅廖銀漢管理，當時我大舅舅已經搬家，二舅舅被人招贅，廖銀漢會賺錢，當時神明會的派下員都是結拜兄弟，是拜同壹個爐而已，並沒有廟，土地也不值錢，所以當時就講定，廖木傳給廖銀漢管理神明會」等語（見原審卷一第122至123頁）。惟查，廖木之長子廖火旺並未遷居外地，次子廖來發亦未入贅，前已認定，則證人吳明財證述：其大舅已經搬家，二舅被人招贅云云，顯與事實不符，應係附和被上訴人之主張所致。再按「神明會之執行機關㈠管理人：由於政府蓄意整頓，並使權利義務關係明確起見，神明會有組織法人者，雖未成立法人，經政府輔導而訂定神明會章程者亦有之，惟實際營運，似仍依舊制，並未嚴格依章程置有管理委員、監查委員或分總務組主計組祭典組之類……管理人大率仍由會員推舉，且無任期……神明會既屬無權利能力之社團，關於管理人之任免，應類推適用民法關於社團法人董事之規定，由會員大會任免之……任免管理人，除章程或規約另有特別約定外，應類推適用民法第52條規定，以出席會員過半數決之」（見台灣民事習慣調查報告93年7月第六版第710至712頁）。本件祠廟三官大帝迄未訂立章程或規約，已據兩造陳明，是有關祠廟三官大帝管理人之選任，自應適用上述民事習慣，由神明會會員推選之。故證人吳明財證述：廖木於生前就講定傳給廖銀漢管理神明會云云，亦與祠廟三官大帝管理人之選任情形有違，難以遽信。另證人吳明財證述：廖銀漢有就祠廟三官大帝繳稅五十多年等語，依前揭說明，仍不足以證明廖銀漢由廖木之繼承人共同推選為會員。再者，被上訴人所舉證人董惠寬亦於原審91年7月19日審理時證稱：「……神明會的管理人據我所知之前是廖木及鄭阿鼠，後來他們二人死亡之後是廖銀漢來跟我收稅金再一起去稅捐處繳交，神明會的土地是我弟弟在住，都是廖銀漢來跟我們收稅金」、「（問：第二代管理人是何人？）是廖銀漢」等語（見原審卷一第124頁）。惟依其證詞僅能證明廖銀漢於廖木死亡後有向其收取稅金及代為向稅捐處繳納稅金之事實，至於廖銀漢係基於何地位處理該等事務，則無從證明。況且被上訴人迄未證明廖銀漢係祠廟三官大帝之會員暨曾由會員依法選任為管理人，則證人董惠寬證述：第二代管理人為廖銀漢云云，顯屬無據，難以採信。
㈨準此，被上訴人未能舉證以實其說，則其顯非祠廟三官大帝
之會員。又被上訴人既非祠廟三官大帝之會員，則其逕訴請確認伊為祠廟三官大帝之會員云云，自無理由。
二、又按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例參照）。查被上訴人既非祠廟三官大帝之會員，則有關祠廟三官大帝管理人為何人，核與被上訴人無關，並無何種情事可認被上訴人在私法上之地位將因此而有受侵害之危險，自無從認被上訴人就此部分有即受確認判決之法律上利益，是被上訴人逕訴請確認陳勝森對三官大帝之管理權不存在云云，顯欠缺權利保護要件，應予駁回。
三、綜上所述，上訴人抗辯，尚屬可信，被上訴人請求確認伊係祠廟三官大帝之會員及陳勝森對祠廟三官大帝之管理權不存在，為不足採。原審判如被上訴人請求，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第86條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 101 年 7 月 18 日