臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上更㈡字第20號上 訴 人即被上訴人 丁○○訴訟代理人 曾肇昌律師被 上訴人即 上訴人 甲○○訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師被上訴人即視同上訴人 戊○○
庚○○乙○○
1己○○丙○○辛○○上列當事人間請求確認耕地優先承買權存在等事件，兩造對於中華民國95年11月28日臺灣苗栗地方法院93年度訴字第397號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於98年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人甲○○及視同上訴人戊○○、庚○○、乙○○、己○○、丙○○、辛○○之部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，上訴人丁○○在第一審之訴駁回。
上訴人丁○○之上訴駁回。
第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用由上訴人丁○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件訴訟標的對於被上訴人即上訴人甲○○、原審被告戊○○、庚○○、乙○○、己○○、丙○○、謝艷花等人必須合一確定，故雖僅上訴人甲○○一人提起合法上訴，其上訴效力及於同造之當事人戊○○、庚○○、乙○○、丙○○、己○○、辛○○等人，爰將之列為視同上訴人，合先敍明。
二、被上訴人即視同上訴人戊○○、庚○○、乙○○、丙○○、己○○、辛○○等六人經本院合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所定之情形，爰依上訴人謝燕飛之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262條第1項亦定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，則不在此限，又若被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，依法亦視為同意變更或追加；民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項分別定有明文。本件丁○○於原審起訴時，其訴之聲明原求為：㈠上訴人甲○○、視同上訴人戊○○、庚○○、乙○○、己○○、丙○○、謝艷花就坐落苗栗縣○○鄉○○○段第289、289之5、291號土地權利範圍各5分之4、同段第258號土地權利範圍2740分之1320（下稱系爭第289、289之5、291、258號土地），以新臺幣（下同）2,600,000元之買賣行為，准上訴人丁○○以同一價格優先承購。㈡上訴人甲○○、視同上訴人戊○○、庚○○、乙○○、己○○、丙○○、謝艷花應將系爭第289、289之5、291號土地上之抵押權登記塗銷。並塗銷於民國（下同）80年9月2日就第一項土地所為之所有權移轉登記塗銷；㈢視同上訴人戊○○、庚○○、乙○○、丙○○、己○○、辛○○就第一項所示土地，應與上訴人丁○○訂定買賣契約，並協同辦理所有權移轉登記予上訴人丁○○。嗣於訴狀送達後，於原審審理中具狀撤回前開聲明㈡中關於塗銷抵押權登記部分之請求（見原審㈡卷409、410頁），上訴人甲○○、視同上訴人戊○○等人對其撤回之通知，並未於10日內提出異議，已生撤回之效力。就其餘之聲明則於94年10月26日具狀變更為：㈠上訴人甲○○、視同上訴人戊○○、庚○○、乙○○、己○○、丙○○、謝艷花就系爭四筆土地以2,006,642元所為之買賣行為，准上訴人丁○○以同一價格優先承購。㈡視同上訴人乙○○、己○○、辛○○應於辦理第一項所示土地之繼承登記後，與視同上訴人庚○○、戊○○、丙○○就前項土地，以買賣總價金2,006,642元之買賣條件與上訴人丁○○訂立買賣契約並協同辦理上開土地所有權移轉登記；嗣又於原審95年10月24日言詞辯論期日變更其聲明如下：㈠確認上訴人丁○○就系爭第289、289之5、291號土地權利範圍各5分之4、同段第258號土地權利範圍2740分之1320有優先承買權存在。㈡上訴人甲○○與訴外人謝廷堂、視同上訴人戊○○、丙○○、庚○○等人間於80年9月2日就系爭4筆土地所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記予視同上訴人戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○所有。㈢視同上訴人戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○應於上訴人丁○○給付2,598,232元時，將系爭4筆土地所有權移轉登記予上訴人丁○○所有（見原審㈢卷876、877頁）；因其前、後所為之變更，均係本於其就系爭苗栗縣○○鄉○○○段第289、289之5、291地號土地權利範圍各5分之4、同段第258地號土地權利範圍2740分之1320有優先承買權而來，上訴人甲○○、視同上訴人戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○就其之變更，又無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭法條規定，自應予准許。
四、再查，甲○○於本案最高法院第一次發回更審後，於本院97年度重上更㈠字第16號（下稱本院更㈠審）審理中又提出新的攻擊防禦方法，主張：丁○○訴請確認就系爭258號、289號、289之5號及291號土地有優先承買權，並命甲○○及視同上訴人戊○○等6人應塗銷移轉登記，及於丁○○給付價金之同時，應將各該土地應有部分移轉登記予丁○○所有之判決，乃租佃爭議之事件，依耕地三七五減租條例第26條規定，於起訴前應經調解、調處程序，否則起訴要件即有欠缺，且無從補正，應予裁定駁回一節，雖為丁○○所反對，並抗辯稱：甲○○該部分所提出係屬新的攻擊防禦方法，且係逾期提出，依民事訴訟法第447條規定，應予駁回等語。然除有民事訴訟法第447條第1項所列各款之情形，當事人於第二審之訴訟程序，原則上雖不得提出新的攻擊防禦方法，但起訴要件有無欠缺，即起訴是否合於法定之要件，係屬法院應依職權調查之事項，故甲○○就起訴有無欠缺訴訟要件而提出新的攻擊防禦方法，自應予准許，亦一併敍明。
貳、實體方面
一、上訴人（即原告）丁○○方面；
㈠、上訴之聲明：⒈原判決不利於丁○○部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，確認丁○○就甲○○所有系爭第289、289
之5、291號土地，權利範圍各5分之4，有優先承買權存在。
⒊甲○○與訴外人謝廷堂、視同上訴人戊○○、丙○○、庚
○○間就前項土地於80年9月2日所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記與視同上訴人戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○所有，各所有權人之應有部分如附表（即原判決附表）所示。
⒋視同上訴人戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、己○○、
辛○○應於丁○○給付1,392,657元時，將第二項所示土地所有權移轉登記予丁○○所有。
⒌第一、二審及發回前第三審訴訟費用由甲○○、視同上訴
人戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○負擔。
㈡、答辯之聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審及發回前第三審訴訟費用由甲○○、視同上訴人戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○負擔。
㈢、陳述：⒈系爭第258、289、289之5、291、292、293號等6筆土地，
自伊祖父謝佳南於36年間取得所有權時，即由丁○○及訴外人謝阿坪等人之父謝廷睦承租耕作，嗣謝佳南去世（42年5月12日死亡）後，由謝廷睦、謝廷任、謝廷堂、謝廷養、視同上訴人庚○○各繼承5分之1，謝廷任（65年7月6日死亡）去世後，由視同上訴人戊○○繼承，而謝廷養（76年8月30日死亡）去世後，由視同上訴人丙○○繼承，仍由謝廷睦繼續耕作，謝廷睦（79年11月10日死亡）去世後，即由丁○○與訴外人謝阿坪、謝宜塤、謝圓妹、謝辛
癸、郭謝滿秀、謝旗祥等7人共同繼承租賃關係續為耕作至今。嗣訴外人謝阿坪、謝圓妹、謝辛癸、郭謝滿香等人將其請求優先承買之權利讓予丁○○行使；謝宜塤（93年2月28日死亡）去世後，由其配偶謝黃香妹等人繼承，並由其全體繼承人將其請求優先承買之權利亦讓予丁○○行使；謝旗祥去世後由其子女謝邦楨等人繼承，再出賣予訴外人謝郭錦鳳，然謝郭錦鳳就上開土地之租賃權部分，業經鈞院以88年度上字第210號判決無租賃關係存在確定在案；而訴外人謝廷堂及視同上訴人戊○○、丙○○、庚○○等人未依法以書面徵詢丁○○是否主張優先承買權，即於80年6月間擅自出賣其就系爭第289、289之5、291號土地應有部分合計5分之4、及第258號土地應有部分2740分之1320予甲○○，另謝廷堂於92年間死亡後，由視同上訴人乙○○、己○○、辛○○繼承其權利義務。
⒉甲○○取得前開土地部分所有權後，即訴請分割共有物，
經成立訴訟上和解，系爭第289、289之5、291號全部及同段292號土地之一部分由甲○○取得，同段第293號全部及292號土地之一部分則由丁○○及訴外人謝阿坪取得並保持共有（臺灣新竹地方法院85年度訴字第1430號請求分割共有物事件）；其後丁○○訴請確認就系爭第289、289之
5、291號土地全部及第258號土地應有部分2740分之1320有租賃關係存在，由鈞院以88年度上字第210號判決及最高法院90年11月2日以90年度台上字第1980號裁定丁○○勝訴確定在案，丁○○自得依耕地三七五減租條例之規定，主張就系爭4筆土地有優先承買權存在。至丁○○於上開88年度上字第210號訴訟中（一審案號為臺灣苖栗地方法院87年度訴字第423號）因未能陳明承買條件，並表明就優先承買權部分將另行訴訟而遭駁回部分，僅為訴訟要件之欠缺，前開判決就此部分為程序上駁回判決，並無實體上既判力，丁○○仍得另行起訴主張優先承買。
⒊又甲○○自陳其於80年間分別向謝廷堂、視同上訴人庚○
○、戊○○、丙○○各以650,000元買受其就系爭4筆土地之應有部分，合計總價款即為2,600,000元，除以其買受系爭土地之總面積4,472平方公尺，其每平方公尺單價為581元，再以此單價乘以系爭各筆土地之面積，得出上開土地之買賣價金如下：第289號土地為402,052元，第289之5號土地為851,746元，第291號土地為138,859元，第258號土地為1205,575元，丁○○自得主張就系爭土地分別以上開價格予以優先承買。為此依耕地三七五減租條例第15條第1、3項規定提起本件訴訟，聲明求為判決：「⑴確認丁○○就系爭第289、289之5、291號土地權利範圍各5分之4、同段第258號土地權利範圍2740分之1320有優先承買權存在。⑵甲○○與訴外人謝廷堂、視同上訴人戊○○、丙○○、庚○○等人間於80年9月2日就上開4筆土地所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記予視同上訴人戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○所有。⑶視同上訴人戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○應於丁○○給付2,598,232元時，將系爭4筆土地所有權移轉登記予丁○○所有。」。
⒋原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認丁○○就系
爭第258號土地之請求，因原土地所有權人即訴外人謝廷堂、視同上訴人戊○○、丙○○、庚○○等人出賣該土地應有部分2740分之1320予甲○○時，並未以書面徵詢丁○○是否主張優先承買權，因而認丁○○請求確認其就上開土地應有部分2740分之1320有優先承買權存在，及塗銷甲○○與訴外人謝廷堂、視同被上訴人戊○○、丙○○、庚○○等人間就該筆土地所為之所有權移轉登記，回復登記予視同上訴人戊○○、丙○○、庚○○與訴外人謝廷堂之繼承人即視同上訴人乙○○、己○○、辛○○等6人所有，暨命視同上訴人戊○○等6人於丁○○給付1,205,575元之買賣價金時，將該筆土地所有權移轉登記予丁○○所有，為有理由；至丁○○就其餘系爭第289、289之5、291號等3筆土地請求部分，則認丁○○行使權利係違背誠實信用方法，為無理由，因而駁回該部分之請求。據此，判決如原審判決主文第1項至第4項所示。原判決主文第1至3項之判決並無不合，惟原判決主文第4項判決駁回丁○○之訴，係屬不當，爰提起上訴。其上訴及答辯聲明均如上述。
⒌於本院補稱：
（1）關於丁○○主張優先承買權的意思表示乙節。①茲臺灣新竹地方法院85年訴字第1430號甲○○提起分
割共有物事件時，丁○○即當庭表明：對於系爭耕地係其耕作，依耕地三七五減租條例第15條規定具有優先承買權存在，此有該案庭訊筆錄可按。且於該案86年1月8日答辯狀中表明優先承買權的意思甚明（見該案卷63頁）。
②丁○○等依新竹英明街郵局存證信函第六號催告函，
對於甲○○及戊○○等人聲明就系爭土地耕作40餘年，依法享有優先承買權，則甲○○及共有人地主戊○○等人私相買賣，未依法告知出賣耕地，違反耕地三七五減租條例第15條之規定。因此，丁○○等人主張依同樣價額優先承買權，並限10日內解決等語。依其情形，丁○○不但對買主甲○○及賣主戊○○等人充分意思表示優先承買權存在之事實，至為明顯。
③丁○○等人於86年1月3日以存證信函表明主張「先買
權」時（見鈞院88年度上字第210號卷71頁），依法即生「形成效力」，對於原出賣人戊○○等人及第三人甲○○皆有拘束力。因此，甲○○雖非法取得「登記」，亦應辦理塗銷登記，而戊○○等人即應負移轉登記予先買權人丁○○，固不待言。
（2）關於丁○○自始並無怠於主張優先承買權乙節。①查甲○○於80年5月5日密謀向地主謝廷堂等購買「部
分共有耕地」並設定高額抵押，而謝廷堂等人自始未依法通知承耕人兼共有人丁○○是否主張「優先承買權」，顯然違反耕地三七五減租條例第15條第1、3項規定，則該項買賣自不得對抗承租人丁○○，此為「法定物權」的先買權，丁○○一直被朦在鼓裏，於85年11月28日甲○○突然向新竹地院請求「分割共有物」，丁○○獲悉後，隨即於86年1月3日以存證信函表明主張優先承買權，按此「先買權」的聲明，即具有「形成權」性質，因甲○○否認丁○○有承租權，為此，丁○○於86年1月15日起訴「確認租賃關係」存在，經一、二、三審於90年11月2日始由最高法院裁定：確定「租賃關係」存在，嗣經多次與甲○○協調未果，且經調解亦未有成果，其間亦因甲○○毀損農作物涉訟經判罪，最後不得不於93年11月9日依法起訴本件訴訟請求優先承買權，並塗銷登記，茲因甲○○始終拒不提出原買賣價格，在苗栗地院審理二年有餘，於95年12月12日經判決後，乃上訴於鈞院，此為案情發展的經過，合先敍明。
②依前開說明，即知丁○○自始即主張優先承買權，經
調解、訴訟程序延宕，顯非可歸責於丁○○的事由甚明。原審對於甲○○先者密謀買受系爭耕地後，即高額設定抵押，隱瞞5年的時間，其屬惡意非善意第三人的論點，置若罔聞。且在丁○○知悉後，隨即提起租賃關係存在之訴及塗銷買賣登記之訴，難謂丁○○有過失情節
（3）原判決以丁○○主張「先買權」，塗銷登記為權利濫用等語乙節。
①按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為
主要目的，若當事人行使權利，雖足以使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（見最高法院45年度台上字第105號判決）。
②查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權
利人，因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（見最高法院71年台上字第737號判決）。
③耕地三七五減租條例第15條所定之優先承買權，為「
法定物權」之先買權，具有形成權性質，因權利人一方之意思表示（不要式）而使相對人負有移轉其不動產（耕地）於自己之義務（見最高法院57年台上字第1494號判決）。
④依前開最高法院判決案例，本案丁○○於知悉地主謝
廷堂等人密謀出賣系爭耕地與甲○○時，即以86年1月13日新竹英明街郵局第六號存證信函表明主張「優先承買權」，因甲○○否認丁○○有「租賃權」，爰由丁○○訴請確認租賃關係存在，進而請求塗銷耕地所有權之移轉登記事件，因法院之訴訟延宕數年，但系爭耕地始終由丁○○繼續耕作，甲○○始終未從事系爭地之耕作，因此，丁○○的請求優先承買權，並不造成甲○○之任何損失，事實上，甲○○始終無法舉證丁○○依法行使主張「優先承買權」，造成伊如何損失？況依一審判決，尚參照時價相當價格為準據而為買受，顯非依80年5月15日買賣價格，此為原判決所是認，因此對於甲○○言，毫無損失可言。依前開最高法院判決案例，自難謂丁○○之行使「先買權」為損害他人為主要目的。況依兩者之間之損益比較衡量，亦難謂有何損害他人或社會公益，當不生權利濫用，違反誠信原則，理之至明。
（4）關於塗銷登記及移轉登記不需經調解乙節。①按耕地三七五減租條例第26條第1項規定：須經調解
、調處，始得起訴之事件，係指出租人與承租人間，因耕地租佃如終止租約（收回耕地）、增減租金、給付租金、續訂租約等所發生之爭議事件而言（最高法院59年台上字第279號判決參照）。
②本案係單純塗銷及所有權移轉登記的問題，因系爭耕
地違法登記第三人甲○○之後，對於原出賣人即地主戊○○等人，已無權利存在，因此，對之請求「先買權」之調處，已無意義。蓋土地「未過戶登記前」，才有調處實益，惟在「違法過戶登記他人後」對原出賣人調處，已無調處實益。因此，只能對違法買受登記之第三人甲○○而為調處，固不待言。
③甲○○主張系爭土地因違法過戶登記第三人甲○○後
，雖原出賣人即地主戊○○等人，已無權利存在，但仍應依三七五減租條例第26條規定，聲請調處等語。
惟查該26條規定之本旨，參照最高法院59年台上字第279號判決意旨，應指出租人與承租人間，因耕地租佃如終止租約、增減租金、續訂租約等所發生之爭議而言。易言之，在租佃關係尚屬存在之情形下，其爭議先經調解、調處才有實益。反之，如其違法過戶登記第三人後，僅第三人甲○○具權利人身份，縱須調解，亦僅對甲○○聲請調解才有意義，反之，對於已過戶第三人後之原出賣人即地主戊○○等人，因已過戶第三人，則戊○○等人已非權利人，因此，對戊○○等人請求調解毫無實益，退步言，縱認戊○○等人同意調處，但其非權利人，亦屬徒然。因此，所稱調解、調處，必須在系爭地未過戶登記前，其調解、調處免得訴訟，這才有意義。惟本案情形不同，該耕地業經違法過戶登記甲○○在案，因此，只能對甲○○聲請調處，殊無對原地主戊○○等人聲請調處之必要。參閱最高法院發回意旨自明。
④本案塗銷及所有權移轉登記訴訟中，經最高法院發回
更審後，雖甲○○抗辯尚應向出賣人地主戊○○等人辦理調處，顯係拖延時間，且其調處亦無意義！為遷就甲○○之抗辯，丁○○於97年6月24日向苗栗縣公館鄉公所調解，亦經鄉公所函稱已無權辦理調解戊○○等人因其已非權利人，其調處已無意義。因此，針對甲○○請求塗銷登記等，並無不合。
（5）原判決稱：丁○○對甲○○等優先承買權，未定之前，逕行請求甲○○為塗銷登記及回復登記，亦屬無據等語乙節。
①按耕地出賣時，承租人有優先承買之權，出賣人應將
買賣條件以書面通知承租人，如違反是項規定而與第三人訂立契約者，其契約不得對抗承租人，為耕地三七五減租條例第15條第1、3項所明定。茲承租人如未接獲出賣條件之書面通知，即得請求確認其就耕地有優先承買權存在（最高法院47年台上字第151號判例參照）。
②耕地三七五減租條例第15條所定之優先承買權，為法
定物權之「先買權」，具有「形成權」性質，因權利人一方之意思表示（不要式）而使相對人負有移轉其不動產（耕地）於自己之義務（最高法院57年台上字第1494號判決）。
③本案甲○○及戊○○等人，對於系爭地之出賣，未將
買賣條件以書面通知承租人，此為被上訴人等所自認不諱，且於97年11月18日言詞辯論時，亦經庭訊問明甲○○等人，自認在案。又上訴人於86年1月3日以存證信函向甲○○及戊○○等人表明「先買權」，依法即生「形成」效力，則丁○○之優先承買權即為確立，並無優先承買權未定之虞。因此，依此「先買權」之形成效力，對於原出賣人戊○○等人及第三人甲○○皆有拘束力，因此，第三人甲○○雖非法取得「登記」，亦應辦理塗銷登記，而戊○○等人即應負移轉登記予「先買權人」丁○○，固不待言。故原判決誤斷—以「先買權」未定，上訴人不得逕行請求甲○○為塗銷登記及回復登記，顯有違誤，亦與前開判例意旨有違。
（6）按耕地爭議在起訴前調解、調處立法之目的—在於避免訟爭，且在雙方具有權利人之身份條件下，調解成立，即可獲得解決，而免訟爭。反之，如本案因原出賣人即地主戊○○等人，既違反耕地三七五減租條例第15條之規定，私下祕密出賣第三人甲○○，以偽造文書方式出立切結書，指已通知承租人丁○○等人未同意承買等情，而甲○○亦存心不良，密謀買賣於五年後，突然請求分割共有物，始經承租人丁○○發覺，當庭表示要求「優先承買權」，依法 即生「形成權」的效力，則甲○○之違法買受系爭耕地，自屬無效，則其之登記自應塗銷，固不待言。惟在丁○○起訴甲○○塗銷登記，先經調解無效，因此起訴，至今涉訟已達10年之久，甲○○明知其之違法登記應屬無效，丁○○之優先承買權於86年1月3日以存證信函表明時，即形成效力。因此，本件訴訟只是塗銷登記的問題，對於原出賣人即地主戊○○ 等人，已無權利存在，已過戶登記第三人甲○○在案，顯然事不關己，因此，對其聲請調解毫無意義。而甲○○卻利用耕地三七五減租條例第26條之規定：起訴前須經調解之錯誤解釋藉以援用，而法院不分皂白，不論租地是否業已違法過戶登記第三人，均要求對原出賣人即地主予以調解為要件，顯然未深入探討土地是否已為過戶登記他人，其案情有別，逕認均須做無意義的調解（無效），致拖延訴訟長達10年，浪費訴訟資源，對此深感遺憾！
（7）原判決以甲○○信任和解分割之結果，以為丁○○不會請求優先承買權乙節。此係甲○○自己的事，不能因此否定丁○○的「依法」請求優先承買權有所不合。尤其丁○○於86年1月3日以存證信函通知甲○○主張優先承買權在案，況在丁○○請求租賃關係訴訟中，甲○○卻以「施暴毀損」丁○○耕地稻作，經苗栗地院88年易字第662號判決竊佔、毀損罪在案，故甲○○之不法舉動，尤難令人茍同。因此 ，甲○○顯「非善意第三人」之情形可比。故原判決誤斷甲○○之「非法買受系爭地」應受保護，並認丁○○ 之請求優先承買權，有違背誠信原則，顯然違背公理。
（8）關於甲○○主張系爭293號地之農舍為不自任耕作等語乙節。
①按系爭293、294號土地並非本件請求優先承買權之土
地，非本件訴訟繫屬之土地，甲○○自無另行主張就訴訟外之土地調查之理。何況甲○○係以違法取得系爭土地，當無權利保護的餘地，其於本件自不得主張任何權利，理之至明。
②退步言，前開房屋於三十五年間經原土地所有權人謝
佳南之同意建蓋完成，為雜木構造，其後因老舊腐朽曾略加整修，迄今60餘年土地所有人即原出租人戊○○等均無異議，再以耕地三七五減租條例係40年6月7日始公布施行，前開房屋早在該條例公布施行前35年間即經原土地所有人謝佳南同意建築完成使用，甲○○以此主張丁○○於訴訟外之土地上建蓋房屋，違反耕地三七五減租條例未自任耕作之規定，租約無效，自有未合。
③按該293號土地非本案請求優先承買權的土地，其中3
4坪於38年9月21日經土地所有權人謝佳南同意辦妥地上權設定契約，有該契約書可按。該34坪地建築房屋係無租，故該房屋基地非在租賃範圍內，此與租地範圍內未經出租人同意，擅自佔地建屋之情形有別，自不生不自任耕作之餘地，故甲○○之抗辯，殊非有理。
④退萬步言，如鈞院認甲○○繼受原出租人戊○○等人
之權利，得於本件主張出租人之權利。惟依甲○○於原審95年2月16日庭訊時既主張其對鈞院88年度上字第210號租佃爭議事件確定判決前丁○○及其眾兄弟姊妹在系爭地有自任耕作之事實並無異議而為自認在案，其所爭執者厥為丁○○及其兄弟姊妹在該案判決確定（88年12月14日）後並未自任耕作，是甲○○即應就丁○○及其兄弟姊妹於88年12月14日後於系爭第
289、289之5、291及第258號土地有未自任耕作等情舉證證明，殊無另行橫生枝節，礙及訴訟之進行，併此陳明。
（9）關於甲○○抗辯丁○○及其兄弟姊妹無自耕能力乙節。茲甲○○係第三人，因謝廷堂等人密謀出賣甲○○未依法通知丁○○，則其買賣契約不得對抗丁○○，因丁○○自得依法主張優先承買權，並塗銷甲○○之買賣登記。按彼等買賣既屬無效，則甲○○既為第三人而非出賣人地主謝廷堂，當無得對承耕人主張無自耕能力或不自任耕作之權利，固不待言。原判決對於丁○○及其兄弟姊妹具有自耕能力，並無不自任耕作之情形，業經調查明確，在判決書上詳述在案，茲不贅陳。
（10）關於甲○○主張優先承買權，應為相同買賣標的物即五筆土地，又買賣價格為6,000,000元非2,600,000元等語乙節。
①按80年5月15日甲○○與謝廷堂就系爭第268、289、2
91、292、293等5筆土地之不動產買賣契約書，依其持分5分之1之買賣價格為650,000元，則全部持分即3,250,000元。故甲○○稱6,000,000元顯係自欺欺人。
②按黃、謝間就293號地並非辦理「買賣」過戶登記，
其故意以虛偽的「贈與」登記而為辦理，因此，只能就其餘4筆土地即258、291、289、289之5號4筆土地請求優先承買權，此即鈞院88年上字第210號租佃爭議案民事判決主文所載之4筆土地有租賃關係存在，亦即就此4筆土地有優先承買權存在。其總價款合計為2,600,000元，故甲○○抗辯稱：為何不請求五筆土地之優先承買權存在？顯然係可歸責於甲○○之非法，將293號地辦理虛偽「贈與」登記之故，因此，甲○○之抗辯，殊非有理。
（11）關於丁○○請求甲○○塗銷登記及對戊○○等人移轉登記不生合一確定之必要乙節。
①茲依最高法院發回指明兩者請求的標的並不相同，並
非必須合一確定，因此，丁○○對於甲○○部分請求塗銷登記，與對戊○○等人請求所有權移轉登記，不生合一確定之情形。
②至於甲○○主張丁○○不自任耕作，對於戊○○等人有合一確定必要之共同利益等語乙節。
按丁○○自任耕作之事證，前經敘明，茲不贅陳。又甲○○非系爭地共有人，而係第三人違法向原出租人戊○○等人買地，因此就該系爭地，自不得主張任何權利，不生合一確定主張共同利益之餘地。
二、被上訴人（即被告）甲○○方面：
㈠、上訴之聲明：⒈原判決不利上訴人甲○○及視同上訴人戊○○、謝國龍、乙○○、己○○、丙○○、辛○○之部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人丁○○在第一審之訴駁回。
⒊第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用由被上訴人丁○○負擔。
㈡、答辯之聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審及發回更審前第三審訴訟費用由上訴人丁○○負擔。
㈢、陳述：⒈丁○○前曾起訴請求確認其及兄弟姊妹等人就系爭土地有
租賃關係及優先購買權存在，除謝郭錦鳳之外，丁○○及其餘兄弟姊妹業經鈞院以88年度上字第210號判決確認有租賃關係存在，然就優先購買權部分，因丁○○等人於該訴訟之一、二審程序中，始終未曾表明具體之承買條件，而經鈞院於上開判決中駁回，並經最高法院90年度上字第1980號裁定駁回確定在案，丁○○等人當時並無不能提出具體承買條件之合理事由，經法院判決駁回確定之後，該項訴訟標的已經實體審理而生既判力，丁○○自不得再次起訴主張，否則即係違反一事不再理之原則。
⒉丁○○眾兄弟姊妹於79年共同繼承系爭租賃關係，及協議
分割渠等繼承系爭耕地之應有部分時，其中丁○○於繼承時仍任職於台灣肥料新竹五廠，至84年5月1日始退休；訴外人謝阿坪於繼承時仍任職於台灣電力公司，至86年2月始退休；訴外人謝辛癸於繼承時仍任職於中國石油公司，至85年10月始退休；訴外人郭謝滿香更是早就嫁為人婦，無自耕能力；丁○○等人於繼承時，顯然無法自任耕作，租賃契約應歸於無效；另丁○○雖主張訴外人謝宜塤於71年2月即已退休且職業變更為自耕農，然其於68年10月8日起即已自系爭耕地附近遷居於苗栗市，距系爭耕地甚遙，無法自任耕作。至訴外人謝圓妹曾任苗栗縣公館鄉之鄉民代表，期間皆是僱工耕作，近年來因年老體衰更是全權交由工人處理，其僅負責巡水、割草，租賃契約均應歸於無效。
⒊至鈞院88年度上字第210號乙案就租賃關係存否之審理過
程中，僅將爭點攻防集中在「飲食田」之法律關係為何，並未就「丁○○是否於系爭土地自任耕作」闡明甲○○知悉並給予甲○○辯論之機會，事後並直接以甲○○未否認作為認定租賃關係存在之基礎，此判決顯然對甲○○產生嚴重突襲。又甲○○於本案原審審理時，表示僅就丁○○及訴外人謝宜塤等人於鈞院88年度上字第210號乙案88年11月30日事實審言詞辯論終結後是否自任耕作，為爭執重點，乃係基於尊重既判力之立場，並不代表甲○○即「自認」88年11月30日前丁○○及訴外人謝宜塤等人仍有於系爭耕地上自任耕作。
⒋況甲○○於80年間向出賣人即視同上訴人戊○○等人以總
價6百多萬元之價格買受系爭土地，當時出賣人表示系爭土地並無租賃關係存在，僅依土地法第34條之1之規定以口頭通知其他共有人，然丁○○等其他共有人則以價格太貴而表示不願優先承買，故在鈞院88年度上字第210號乙案判決確認兩造於系爭土地上存有租賃關係前，甲○○及出賣人等人並無任何違法之處；縱嗣後鈞院88年度上字第210號乙案確認兩造間於系爭土地上存有租賃關係，而造成出賣人未依耕地三七五減租條例第15條以「書面」通知耕地承租人之違誤，然並不可以今日之是，指昨日為非，故丁○○縱然可依耕地三七五減租條例第15條之規定行使優先承買權，但並不表示甲○○買受系爭土地之過程有何違法，丁○○主張甲○○本無任何權利存在，顯為對法律之誤解。
⒌又甲○○在買受系爭土地之後，曾於85年11月28日對丁○
○及其兄弟姊妹提起分割共有物之訴（臺灣新竹地方法院85年度訴字第1430號），目的係為排除謝宜塤等人於系爭土地之耕作，並進而取得所有權加以使用收益，嗣經雙方達成民事上和解；若謂甲○○和解分割共有物後，在其所分得之土地上仍存有耕地租賃關係而無法使用收益，顯非甲○○請求分割之本意，是以該和解筆錄始會註明「兩造其餘請求拋棄」之文字，以徹底解決存否不明之租賃關係。丁○○既已於該分割和解中合意「終止」與甲○○間存有重大爭議之租賃關係，當然亦無優先承買權可供主張，且丁○○於逾10年之期間內並未行使優先購買權，更足證其已無行使此項權利之意思。另上開期間內物價變動甚大，丁○○於分割共有物事件和解逾7年後復行起訴主張優先承買，顯然違反誠實信用原則等語，資為抗辯，並聲明求為：駁回上訴人於原審之訴。
⒍原審認本件丁○○就系爭第258地號之請求，因原土地所
有權人即訴外人謝廷堂、視同上訴人戊○○、丙○○、庚○○等人出賣該土地應有部分2740分之1320予甲○○時，並未以書面徵詢丁○○是否主張優先承買權，因而認丁○○請求確認其就系爭第258地土地應有部分2740分之1320有優先承買權存在，及塗銷甲○○與訴外人謝廷堂、視同上訴人戊○○、丙○○、庚○○等人間就該筆土地所為之所有權移轉登記，回復登記予視同上訴人戊○○、丙○○、庚○○與訴外人謝廷堂之繼承人即視同上訴人乙○○、己○○、辛○○等6人所有，暨命視同上訴人戊○○等6人於丁○○給付1205,575元之買賣價金時，將該筆土地所有權移轉登記予丁○○所有，為有理由；至丁○○就其餘系爭第289、289之5、291地號等3筆土地請求部分，則認丁○○行使權利係違背誠實信用方法，為無理由因而駁回該部分之請求。因而判決如原審判決主文第1項至第4項所示。原審判決主文第1項至第3項部分，有所違誤，至於原審判決主文第4項，並無不合。爰上訴及答辯聲明如上述。
⒎於本院補充辯稱：
（1）本件丁○○於起訴前未就視同上訴人戊○○等人申請耕地租佃委員會之調解，起訴程序有無欠缺？①按「出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由
當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣(市)政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣(市)政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用。前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴。」，耕地三七五減租條例第26條第1項、第2項前段定有明文。且按「出租耕地出賣時，出租人與承租人因優先承買權發生之爭議，屬於租佃爭議之一種，依耕地三七五減租條例第26條第2項規定，非經耕地租佃委員會調解調處，不得起訴。原審未查明上訴人在起訴前有否經耕地租佃委員會調解調處，以認定其起訴是否合法，而遽就實體上為判決，不無可議。」，最高法院72年台上字第486號判例、84年度台上字第274號裁判要旨（見鈞院卷98、99頁上證一）可資參照。且租佃爭議事件起訴前未經耕地租佃委員會調解調處者，此訴訟要件不備要屬不能補正（見鈞院卷100頁上證二之最高法院88年台抗字第653號裁判要旨）。
②本件耕地優先承受權是否存在，依最高法院72年台上
第486號判例意旨，屬於耕地三七五減租條例之「租佃爭議」，於起訴前應經耕地租佃委員會調解、調處，且調解、調處之對象應為耕地原出租人與承租人。丁○○縱令於87年間曾以甲○○為相對人聲請優先承受權爭議調處云云，惟甲○○並非系爭耕地原出租人，系爭耕地原出租人係戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○4人。且系爭耕地原出租人戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○對於承租人丁○○等人是否有優先承受權亦有爭執。丁○○於87年間僅以甲○○為相對人聲請優先承受權爭議調處，聲請調解對象顯然錯誤，不生起訴前曾經合法調解、調處之效力：
按「出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應
由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣(市)政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，…」，耕地三七五減租條例第26條第1項定有明文，可知該條文所示應經耕地租佃委員會調解、調處之對象為耕地出租人與承租人。本件耕地優先承受權是否存在，依最高法院72年台上第486號判例意旨，屬於耕地三七五減租條例之「租佃爭議」，於起訴前應經耕地租佃委員會調解、調處。經查：本件丁○○起訴主張：系爭第258、289、289之5、291地號等土地（之應有部分），原係戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○所有，惟為丁○○等人租用系爭土地耕作，詎戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○於80年間私行出售系爭土地（之應有部分）予甲○○，拒絕告知出售價格，致使渠等承租人即丁○○等人無法行使優先承受權云云，可知承租人丁○○等人欲行使優先承買權爭議，係因系爭土地「出租人」戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○私行出售系爭土地（之應有部分）予甲○○而肇生，此際依耕地三七五減租條例第26條第1項規定應行調解、調處者，係系爭土地「出租人」即出賣人戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○與「承租人」即丁○○等人。蓋因耕地三七五減租條例第15條所定耕地承租人優先承買權，存在於耕地出租人（即出賣人）與承租人間，由耕地承租人向出租人（即耕地出賣人）行使之，因此優先承買權租佃爭議，應行調解、調處者，係耕地出租人（即出賣人）與承租人。
丁○○既依耕地三七五減租條例第15條第3項規定
爭執系爭土地買賣契約及移轉所有權之效力，甲○○對於丁○○而言，即非耕地三七五減租條例第26條第1項所謂「出租人」，蓋因耕地承租人行使優先承買權之結果，買賣關係將存在於土地「原出租人」及承租人間，因此，行使優先承買權租佃爭議調解、調處時，應以土地「原出租人」為耕地三七五減租條例第26條第1項所規定應行調解調處程序之出租人，甲○○即非適格之出租人。
綜上所陳，甲○○對於丁○○而言，並非耕地出租
人，丁○○於87年間僅以甲○○為相對人聲請優先承受權爭議調處，聲請調解對象顯然錯誤，不生起訴前曾經合法調解、調處之效力。
③關於丁○○訴請甲○○「塗銷」系爭土地所有權移轉
登記的部分，依據最高法院72年台上字第486號判例意旨，亦屬於系爭土地（原）出租人戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○與承租人丁○○等人之租佃爭議範疇，丁○○等人仍應踐行對（原）出租人戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○聲請調解、調處之程序，否則即欠缺起訴程式：
依最高法院72年台上字第486號判例意旨：【按出
租耕地出賣時，出租人與承租人因優先承買權發生之爭議，屬於租佃爭議之一種，依耕地三七五減租條例第26條第2項規定，非經耕地租佃委員會調解調處，不得起訴。本件上訴人主張，祭祀公業游良興曾將其所有訟爭○○縣○○市○○段○○○號土地，出租與伊等合夥經營之四維農園，作為種植畜牧與蓋建房舍之用，詎該公業竟未通知伊等是否優先承買，而將該土地出賣與被上訴人趙信宏、趙榮福、張雪英（下稱趙信宏等），並辦畢移轉登記，顯屬不合等情，求為確認伊等就訟爭土地有優先承買權存在，並「命被上訴人趙信宏等塗銷該土地移轉登記」，及命被上訴人游萬生（祭祀公業游良興管理人）將該土地以同一條件出賣與伊等，且辦理移轉登記之判決，自屬租佃爭議之一種。原審未查明上訴人在起訴前有否經耕地租佃委員會調解調處，以認定其起訴是否合法，而遽就實體上為判決，不無可議，應認為有廢棄發回之原因。】等語以觀
，可見耕地承租人行使優先承買權請求第三人塗銷耕地所有權移轉登記，亦屬耕地原出租人與承租人間優先承買權租佃爭議，依耕地三七五減租條例第26條第1項規定，自應經耕地原出租人與承租人調解、調處後，原出租人始可提起確認優先承買權、塗銷耕地所有權移轉登記之租佃訴訟。
關於丁○○訴請甲○○「塗銷」系爭土地所有權移
轉登記的部分，依據最高法院72年台上字第486號判例意旨，亦屬於系爭土地（原）出租人戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○與承租人丁○○等人之租佃爭議範疇，丁○○等人仍應踐行對（原）出租人戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○聲請調解、調處之程序。依卷證資料顯示丁○○本件起訴前未曾對於（原）出租人戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○聲請行調解、調處程序，其起訴自欠缺合法程式，應予駁回。
④依最高法院88年台抗字第653號裁定要旨（前述上證
二），租佃爭議事件起訴前未經耕地租佃委員會調解、調處者，此訴訟要件不備要屬不能補正，無得於訴訟繫屬中補正之。故丁○○於86年間提起確認耕地租賃權存在訴訟（台灣新竹地方法院86年度重訴字第8號），於起訴前未經耕地租佃委員會調解、調處，旋即為台灣苗栗地方法院裁定駁回，並未於訴訟繫屬中命丁○○補正調解、調處程序，益可見租佃爭議未經合法調解、調處即欠缺起訴合法要件，且屬不能補正事項，無得於訴訟繫屬中補正之。
⑤再按起訴要件是否欠缺，即起訴是否合於法定之要件
，係屬法院應依職權調查之事項。故本件丁○○是否於起訴前已經合法調解、調處程序，合於起訴要件，為法院應依職權調查之事項，本不待當事人即被告之主張，根本無丁○○所指拖延訴訟之可言！又丁○○抗辯謂系爭土地已過戶登記，對原出賣人提處已無調處實益，只能對甲○○調處云云。惟查：耕地承租人依耕地三七五減租條例第15條行使優先承買權的結果，買賣關係因此將存在於土地出租人及承租人間，且本件土地已過戶登記與甲○○，丁○○行使優先承買權之結果，將使甲○○與系爭土地原出租人戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○等人間已成立之買賣關係溯及失效，系爭土地原出租人戊○○等人對於甲○○須依民法第349條、第353條負權利瑕疵擔保責任（準用債務不履行之效果），此對於系爭土地原出租人戊○○等人之權益影響甚鉅，豈會無調解之實益？因此丁○○稱系爭土地原出租人戊○○等人無調解實益云云，顯無可採。
（2）丁○○對於系爭第289、289之5、291號土地，權利範圍各均5分之4、同段258號土地權利範圍2740分之1320，並無優先承買權存在：
①丁○○與戊○○等人就系爭耕地租賃契約有無效之情形，丁○○自無優先承買權。
本件經鈞院前審即96年度重上字第50號乙案，囑託苗栗地政事務所複丈結果，門牌號碼苗栗縣公館鄉鶴岡村92號建物確有佔用系爭第293地號土地之情事，堪認被上訴人丁○○與訴外人謝宜塤等人於系爭承租之耕地上有房屋供親族居住之事實，超過農舍目的使用，難認於系爭耕地上自任耕作，而使原有之耕地租賃契約歸於無效。丁○○等人主張與（系爭耕地原出租人）戊○○等人有租賃關係存在云云，自無理由，本件渠等對於（系爭耕地原出租人）戊○○等人自不得主張優先承買權：
按「佃農在承租耕地上固允許有農舍之存在。但茲
所謂農舍，乃以便利耕作而設，並不以解決佃農家族實際居住問題為目的」（參照最高法院64年台上字第571號判例）。次按「耕地三七五減租條例第16條第1項所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言；如承租人以承租之土地建築房屋居住或供其他非耕作之用者，均不在自任耕作之列，應構成同條第2項所定原訂租約無效之原因」（參照最高法院70年台上字第4637號判例、92年台上字第2542號判決意旨）。
查系爭第293號土地，係丁○○與訴外人謝宜塤等
人繼承其父謝廷睦之承租權之系爭耕地之其中一部。依原審於95年7月21日前往系爭耕地現場履勘結果，系爭第293地號土地蓋有鶴岡村92號建物、庭院供謝圓妹、謝阿坪居住（見原審㈢卷800頁、806頁），並經鈞院前審囑託苗栗地政事務所複丈結果，門牌號碼鶴岡村92號建物確有佔用系爭第293號土地之情事。而公館鄉鶴岡村92號建物，係於本件土地買賣（民國80年間）前，即已存在，為丁○○自承在案。且查：丁○○於原審具狀稱：「原告眾兄弟姊妹故居即在系爭地中央」（見原審㈢卷761頁倒數第4行）、「原告之故居就座落於系爭地之中間（即系爭地在屋前屋後）」（見原審㈢卷824頁第1行），觀諸鈞院卷前審附苗栗地政事務所土地複丈成果圖，該建物確為系爭第258、289、289之5、291、292、293號土地所包圍，丁○○並自承該建物為謝氏兄弟姊妹的「故居」，堪認丁○○與訴外人謝宜塤等人於系爭承租之耕地上一部有房屋供自己與親族居住之事實，超過農舍目的使用，難認於系爭耕地上自任耕作，而使原有之耕地租賃契約全部歸於無效。丁○○等人主張與（系爭耕地原出租人）戊○○等人有租賃關係存在云云，自無理由，本件渠等對於（系爭耕地原出租人）戊○○等人自不得主張優先承買權。
本件甲○○主張：丁○○不得對於系爭耕地原出租
人即出賣人（視同上訴人戊○○、庚○○、丙○○等人）主張行使優先承買權，此核與鈞院88年度上字第210號確定判決之既判力並無衝突之處：第一、按「民事訴訟法第400條第1項規定確定判決
之既判力，除經裁判之抵銷數額外，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，該判決雖經確定，自不能認此項判斷有既判力」（參照最高法院著有87年台上字第486號判決意旨）。
第二、兩造優先承買權訴訟即鈞院88年度上字第21
0號確定判決之既判力僅及於丁○○等人與甲○○之間就系爭土地有耕地租賃權存在，由於既判力僅能就前後訴訟案件同一當事人、同一訴訟標的有其拘束力，而本件甲○○以丁○○等人其前於系爭耕地上有超過農舍目的之房屋存在，有不自任耕作之情形，違反耕地三七五減租條例第16條規定（詳參甲○○97年6月5日民事準備書狀第6至9頁之敍述），丁○○等人與系爭耕地前所有權人即戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○縱有耕地租賃契約關係，亦因之無效，丁○○等人自不得對於系爭耕地出賣人戊○○、謝廷堂、庚○○等人主張優先承買權，衡諸前揭實務判解，此與鈞院88年度上字第210號確定判決之既判力並無衝突。因此，丁○○等人是否因於系爭耕地上有超過農舍目的之房屋存在，有不自任耕作致使耕地租約無效之情形，而不得對於系爭耕地原出租人即出賣人（視同上訴人戊○○、庚○○、丙○○等人）主張行使優先承買權，誠係鈞院應予審究之爭點事項。
且按本件訴訟標的（優先承買權是否存在）對於原
審被告須合一確定，而有民事訴訟法第56條第1項之適用。本件甲○○主張：丁○○等人因於系爭耕地上有超過農舍目的之房屋存在，有不自任耕作致使耕地租約無效之情形，而不得對於系爭耕地原出租人即出賣人（視同上訴人戊○○、庚○○、丙○○等人）主張行使優先承買權，此一行為係有利於甲○○同造全體，其效力為視同上訴人戊○○、庚○○、乙○○、丙○○、己○○、謝艷花亦同為上開主張，併此陳明。
②丁○○並非以甲○○與系爭土地原出租人戊○○、謝
廷堂、庚○○、丙○○等人買賣契約「同樣賣典條件行使優先承買權，而與耕地三七五減租條例第15條第1項規定不合。
耕地三七五減租條例第15條第1項所謂賣典條件，
係指出租人與他人間所訂契約條件或他人承諾之條件而言。最高法院52年台上字第3504號判例著有明文。
第查買賣契約成立最重要之要件為買賣雙方就「買
賣標的物」及「價金」之意思表示合致，故前述耕地承租人得依耕地三七五減租條例第15條第1項規定請求以「（同樣）賣典條件」訂立買賣契約，自限於耕地承租人聲明以「同樣價金」承買「相同買賣標的物」的情形，始得謂「（同樣）賣典條件」（參照最高法院86年台上字第3122號裁判要旨，上證三）。
經查：本件甲○○係於80年間，向謝廷堂、庚○○
、戊○○、丙○○以總價600多萬元之價格，買受系爭第258、289、289之5、291、292等5筆土地之持分；惟丁○○所提出承買條件則為僅以2,600,000元購買系爭第258、289、289之5、291號4筆土地之持分而已，明顯「非」與上開甲○○與謝廷堂、庚○○、戊○○、丙○○於80年間訂立之土地買賣契約為「同樣賣典條件」，揆諸前開說明，丁○○自不得主張其就系爭第258、289、289之5、291號4筆土地有優先承買權，蓋因本件甲○○與謝廷堂、庚○○、戊○○、丙○○間就上開5筆土地僅成立「一個買賣契約」，非五個不同的買賣契約故也。
③丁○○顯以損害他人為目的，違反誠信原則。
茲查：
第一、甲○○係於80年6月間向戊○○等人買受系
爭土地，因其就系爭第289、289之5、291號及同段第292、293號土地，與丁○○及訴外人謝阿坪、謝圓妹、謝辛癸、郭謝滿香、謝宜塤、謝郭錦鳳等人同為共有人，乃於85年11月間提起分割共有物之訴（台灣新竹地方法院85年度訴字第1430號），並於86年8月25日達成前開訴訟上和解（原審㈠卷341至343頁）在案，甲○○就系爭第28
9、289之5、291號土地向戊○○等人所買受者，原本僅為應有部分5分之4，丁○○及訴外人謝阿坪等人則持有5分之1。而在前述分割共有物訴訟程序繫屬中之86年1月3日，丁○○等人即以存證信函寄達甲○○、戊○○等人（即原審㈢卷890、895至896頁），略稱：「（系爭土地）茲查丙○○等4人就渠等持分額4/5於80年7月間出賣予台端（甲○○）時並未依法定程序通知優先購買權人」、「（系爭土地）自祖父謝佳南時代起即由本人等共同耕作迄今已逾40餘年，惟台端等（按：戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○）於80年6月間在未告知下將上開土地持分5分之4出賣與甲○○，本人於接到調解通知始知上情，並於調解中主張依同樣條件優先購買，但不被接受，致調解不成立。…本人等茲再鄭重聲明：願依同樣條件購買上開土地」等語，可知至遲於86年1月3日以前，丁○○等人已知系爭土地業為甲○○所買受，且丁○○等人自知享有優先承買權（按：
此係退萬步言倘認丁○○等人與系爭耕地出賣人戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○之耕地租賃關係一直有效存在，並非甲○○自認）。倘丁○○欲行使優先承買權，即得逕行起訴加以請求，或可於該分割共有物訴訟事件中堅持主張有優先承買權存在，而基於相對物權效力否定系爭土地上訴人甲○○係所有權人，促使承審法院以甲○○並非系爭土地所有人（共有人）為由駁回甲○○之分割共有物訴訟。然而最終丁○○於86年8月
25 日與甲○○就系爭土地共有物分割事件和解，堪信丁○○有放棄優先承買權而承認系爭土地甲○○係所有權人之意。準此以觀，丁○○嗣後於前案、本件復翻異主張有優先承買權存在云云，實與誠信原則有違！第二、況前揭分割共有物訴訟和解方案係以交換土
地持分之方式，丁○○等人將渠等就系爭第289、289之5、291號土地應有部分5分之1移轉予甲○○所有，並換取甲○○就同段第292、293號土地之應有部分，形成系爭第289、289之5、291號土地成為甲○○單獨所有、系爭292、293號土地成為丁○○等人共有。而查，80年間甲○○向戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○買受之土地為系爭258、289、289之5、291、292、2936筆土地持分，而丁○○等人於86年8月關於分割共有物訴訟事件與甲○○達成訴訟上和解協議分割後取得其中系爭292、293號土地權利範圍全部以後，丁○○等人已不可能再依與80年間「同樣賣典條件」（買賣標的物必須同為系爭258、289、289之5、29 1、292、2936筆土地持分）行使渠所謂優先承買權，參諸最高法院52年台上字第3504號判例、86年台上字第3122號裁判要旨，丁○○已不得主張其就系爭第258、289、289之5、291號共4筆土地有優先承買權。此乃因已非80年間戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○之賣典條件故也。
第三、承上所述，丁○○於86年8月間與甲○○就
系爭土地共有物分割事件和解，堪信丁○○有放棄優先承買權而承認系爭土地甲○○係所有權人之意；況前揭訴訟上和解實行之結果，丁○○等人已不可能再依與80年間「同樣賣典條件」行使渠所謂優先承買權，此與丁○○基於誠信原則已不得再主張行使優先承買權，恰為一體兩面，論理互通。
依鈞院所調取新竹地方法院85年度訴字第1430號分
割共有物訴訟事件卷宗，丁○○等人於上開訴訟答辯狀（上證四，即上開分割共有物事件卷62、63頁）略稱：「原告（甲○○）於80年6月10日向共有人謝廷堂、丙○○、戊○○、庚○○等購買其應有部分5分之4時，明知答辯人等（丁○○等人）係優先購買權人，惟渠等竟未依法通知是否願依『同樣條件』優先承買，…其所有權之移轉顯然違法，答辯人等已依法對原告提起確認優先承買權存在及租賃關係存在之訴訟，於確認之訴終結前，請鈞院准予暫停審理」云云，倘丁○○欲行使優先承買權，即得逕行起訴加以請求，或可於該分割共有物訴訟事件中堅持主張有優先承買權存在，而基於相對物權效力否定系爭土地甲○○係所有權人，促使承審法院即新竹地方法院以甲○○並非系爭土地所有人（共有人）為由駁回甲○○之分割共有物訴訟，且丁○○等人當時確實已於86年1月間（上開分割共有物事件繫屬中）另行向臺灣新竹地方法院提起確認優先承買權存在及租賃關係存在之訴訟（見鈞院卷108至111頁之上證五起訴狀影本，即上開分割共有物事件卷宗77、78頁）。然而，因最終丁○○於86年8月25日與甲○○就系爭土地共有物分割事件和解，此舉與丁○○主張優先承買權否認系爭土地甲○○係所有權人之意旨相悖，且渠等與甲○○達成訴訟上和解協議分割後取得其中292、293號土地權利範圍全部以後，丁○○等人已無得再依與80年間「同樣賣典條件」（買賣標的物必須同為系爭25
8、289、289之5、291、292、293六宗土地持分）而無從再合法行使渠所謂優先承買權，堪信丁○○等人有放棄優先承買權而承認系爭土地甲○○係所有權人之意。
況查：
第一、丁○○等人於86年1月間（上開分割共有物
事件繫屬中）另行提起確認優先承買權存在及租賃關係存在之訴訟，因起訴前未經合法調解、調處而旋遭裁定駁回（新竹地方法院86年度重訴字第8號裁定），其後丁○○等人於86年8月25日與甲○○就系爭土地共有物分割事件和解，該段期間內丁○○等人並未另行就優先承買權等爭議聲請耕地租佃委員會調解、調處、提起民事訴訟，反而於86年8月25日與甲○○和解協議分割共有物，此實堪認丁○○等人確有捨棄行使與80年間「同樣賣典條件」之優先承買權之意，否則丁○○等人何不於上開分割共有物事件繫屬中再接再厲主張行使「同樣賣典條件」之優先承買權並起訴取得，以說服法院謂甲○○取得系爭土地所有權係無效而不得請求分割共有物？而竟與甲○○訴訟上和解，使渠等無得再依與80年間「同樣賣典條件」而無從再合法行使渠所謂優先承買權？第二、況甲○○於上揭分割共有物事件和解過程中
，與丁○○等人達成協議，甲○○已退讓112平方公尺之土地予丁○○等人（上證六，即上開分割共有物事件卷宗118、120頁），再觀諸丁○○等人依和解筆錄取得系爭292、293號土地之全部權利後，竟事後於87年間以甲○○為相對人，聲請耕地租佃委員會調解、調處、提起優先承買權民事訴訟云云，企圖攫取甲○○系爭第289、289之5、291地號土地之權利，準此以觀，丁○○等人無得再依與80年間「同樣賣典條件」而無從再合法行使渠所謂優先承買權，復要求甲○○退讓
11 2平方公尺之土地面積予渠等，於和解分割系爭土地後，又藉故藉詞行使優先承買權云云，承前說明，除與耕地三七五減租條例第15條所定「同樣賣典條件」之要件不合以外，且丁○○此舉意圖使系爭耕地重回分割共有物事件和解成立前共有、細分之狀態，違反公共利益，亦圖損害甲○○，明顯違反誠信原則。
（3）丁○○訴請塗銷就系爭土地上之所有權移轉登記，暨請求視同上訴人戊○○等應就系爭土地與丁○○依照與甲○○、戊○○等人買賣契約「同一條件」訂立買賣契約，此係行使優先承買權之法律效果，當以優先承買權存在且行使合法為前提。丁○○並無優先承買權存在，既如前陳。則丁○○上開訴請，即屬無理由，不能准許。
（4）本件最高法院98年台上字第629號判決發回意旨其中：「按所謂訴訟標的對於數人必須合一確定，係指法院就對訴訟標的之法律關係，對於該數人之全體，在法律上必須為一致之判決而言，不許法院對該數人就同一法律關係，分別為岐異之裁判。若訴訟標的對於數人並非必須合一確定，僅在理論上，法院對之應為一致之判決者，尚非必要共同訴訟。查本件上訴人丁○○請求確認就系爭四筆土地應有部分有優先承買權存在部分，雖對被上訴人（含甲○○及視同上訴人戊○○等人）請求為一致之判決，惟其對甲○○另請求塗銷系爭四筆土地應有部分，以回復為戊○○等三人與乙○○等三人所有，其對戊○○等三人與乙○○等三人另請求系爭四筆土地應有部分之移轉登記，此二部分請求之標的並不相同，似非必須合一確定。」，認定①丁○○對甲○○請求塗銷系爭四筆土地應有部分，以回復為戊○○等三人與乙○○等三人所有；②丁○○對戊○○等三人與乙○○等三人另請求系爭四筆土地應有部分之移轉登記，此二部分請求之標的並不相同，非必須合一確定，當屬的論。
（5）丁○○訴請塗銷就系爭土地上之所有權移轉登記，暨請求視同上訴人等應就系爭土地與丁○○依照與甲○○、視同上訴人戊○○等人買賣契約「同一條件」訂立買賣契約並移轉登記予伊，此係行使優先承買權後所發生之法律效果，同以優先承買權存在且行使合法為前提。丁○○並無優先承買權存在，且其關於本件租佃爭議於原審起訴前未經合法調解調處，均已詳甲○○辯論意旨狀所陳。丁○○本件訴請確認優先承買權存在既無理由，關於丁○○訴請塗銷就系爭土地上之所有權移轉登記，暨請求被上訴人等應就系爭土地與上訴人依照與甲○○、戊○○等人買賣契約「同一條件」訂立買賣契約，此二部分請求之標的並不相同，法理上固非必須合一確定，然在理論上，法院對之仍應為一致（同予駁回）之判決。因此，本件最高法院上開發回意旨，對於本件訴訟之結論，並無影響。
三、視同被上訴人戊○○等六人均未於最後言詞辯論期日到場，據戊○○其於本院98年9月2日言詞辯論期日之陳述，及98年9月2日提出之民事辯論意旨狀記載稱：
㈠、上訴之聲明：⒈原判決不利上訴人甲○○及視同上訴人戊○○、謝國龍、乙○○、己○○、丙○○、辛○○之部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人丁○○在第一審之訴駁回。
⒊第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用由被上訴人丁○○負擔。
㈡、答辯之聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審及發回更審前第三審訴訟費用由上訴人丁○○負擔。
㈢、陳述：⒈本件丁○○原審起訴欠缺合法要件：
（1）本件丁○○縱令於87年間曾以甲○○為相對人聲請優先承受權爭議調處云云，惟甲○○並非系爭耕地原出租人，系爭耕地原出租人係戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○四人。且系爭耕地原出租人戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○對於承租人丁○○等人是否有優先承買權亦有爭執。丁○○於87年間僅以甲○○為相對人聲請優先承受權爭議調處，聲請調解對象顯然錯誤，不生起訴前曾經合法調解、調處之效力，依耕地三七五減租條例第26條第1、2項前段規定、最高法院72年台上字第486號判例、84年台上字第274號裁判要旨、88年台抗字第653號裁判要旨。本件丁○○原審起訴欠缺合法要件，應予駁回。
（2）又丁○○抗辯謂系爭土地已過戶登記，對原出賣人提處已無調處實益，只能對甲○○調處云云。惟查：耕地承租人依耕地三七五減租條例第15條行使優先承買權的結果，買賣關係因此將存在於土地出租人及承租人間，且本件土地已過戶登記與甲○○，丁○○行使優先承買權之結果，將使甲○○與系爭土地原出租人戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○等人間已成立之買賣關係溯及失效，系爭土地原出租人戊○○等人須依民法第349條、第353條負權利瑕疵擔保責任（準用債務不履行之效果），此對於系爭土地原出租人戊○○等人之權益影響甚鉅，豈會無調解之實益？因此丁○○稱系爭土地原出租人戊○○等人無調解實益云云，顯無可採。
⒉丁○○與戊○○等人就系爭耕地租賃契約有無效之情形，丁○○自無優先承買權：
（1）本件依鈞院88年度上字第210號確定判決之理由內，認定戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○四人前就係爭土地與丁○○等人有耕地租賃關係存在云云。惟鈞院88年度上字第210號確定判決之既判力僅及訴訟當事人即丁○○等人與甲○○之間就系爭土地有耕地租賃權存在，由於既判力僅能就前後訴訟案件同一當事人、同一訴訟標的有其拘束力。至於視同上訴人戊○○等人，並非該案件訴訟當事人，亦未參加訴訟（當時法院亦未為訴訟告知通知命參加訴訟），視同上訴人戊○○等人自不受該確定判決理由內事實、法律關係認定之拘束，而可提出新的攻擊防禦方法，合先陳明。
（2）按「佃農在承租耕地上固允許有農舍之存在。但茲所謂農舍，乃以便利耕作而設，並不以解決佃農家族實際居住問題為目的」，最高法院64年台上字第571號判例可參。次按「耕地三七五減租條例第16條第1項所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言；如承租人以承租之土地建築房屋居住或供其他非耕作之用者，均不在自任耕作之列，應構成同條第2項所定原訂租約無效之原因」，最高法院70年台上字第4637號判例、92年台上字第2542號判決意旨可參。
（3）查系爭第293號土地，係丁○○與訴外人謝宜塤等人繼承其父謝廷睦之承租權之系爭耕地之其中一部，此為鈞院88年度上字第210號確定判決認定之事實。依原審於95年7月21日前往系爭耕地現場履勘結果，系爭第293號土地蓋有鶴岡村92號建物、庭院供謝圓妹、謝阿坪居住（見原審㈢卷800、806頁），並經鈞院前審囑託苗栗地政事務所複丈結果，門牌號碼苗栗縣公館鄉鶴岡村92號建物確有佔用系爭第293號土地，而建物前廣場佔用系爭第292號土地（鈞院96年度重上字第50號卷183頁複丈成果圖）。而公館鄉鶴岡村92號建物，係於本件土地買賣（民國80年間）前，即已存在，為丁○○自承在案。且查：丁○○於原審具狀稱：「原告眾兄弟姊妹故居即在系爭地中央」（見原審㈢卷761頁倒數第4行）、「原告之故居就座落於系爭地之中間（即系爭地在屋前屋後）」（見原審㈢卷824頁第1行），丁○○於96年7月6日答辯狀檢附該故居建物鶴岡村92號之房屋稅籍證明書（詳參證物），該故居房屋之房屋稅自民國35年起課，可知鶴岡村92號之房屋於民國80年以前早已存在40餘載。再觀諸鈞院卷附苗栗地政事務所土地複丈成果圖，該建物確為系爭第258、289、289-5、291、292、293號土地所包圍，丁○○並自承該建物為謝氏兄弟姊妹的「故居」，堪認丁○○與訴外人謝宜塤等人於系爭承租之耕地上一部有房屋供自己與親族居住之事實，超過農舍目的使用，難認於系爭耕地上自任耕作，而使原有之耕地租賃契約全部歸於無效。丁○○等人主張與（系爭耕地原出租人）戊○○等人有租賃關係存在云云，自無理由，本件渠等對於（系爭耕地原出租人）戊○○等人自不得主張優先承買權。
（4）耕地承租人以承租之土地建築房屋居住或供其他非耕作之用者，均不在自任耕作之列，構成耕地三七五減租條例第16條第2項所定原訂租約無效之原因。該無效係一有於租用耕地上有居住目的房屋之情形即可認定租約無效，無待當事人之主張。
⒊丁○○原審起訴主張以2,600,000元購買系爭第289、289
之5、291土地權利範圍各均為5分之4、同段第258號土地權利範圍2740分之1320，合計僅為4筆土地之應有部分。
並非以甲○○與系爭土地原出租人戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○等人買賣契約「同樣賣典條件（289、289之5、291、292）」行使優先承買權，而與耕地三七五減租條例第15條第1項規定不合。
⒋且按本件訴訟標的（優先承買權是否存在）對於原審被告全體須合一確定，而有民事訴訟法第56條第1項之適用。
本件視同上訴人戊○○之主張與陳述，此一行為係有利於原審被告全體，其效力為其餘視同上訴人庚○○、乙○○、丙○○、己○○、謝艷花與上訴人甲○○亦同為前述主張，併此陳明。
四、不爭執事項：
㈠、系爭第258、289、289之5、291、292、293等6筆土地，於民國36年間由丁○○祖父謝佳南取得所有權，依鈞院88年度上字第210號判決認定，嗣由丁○○之父謝廷睦承租耕作，祖父謝佳南去世，遺有繼承人謝廷睦、謝廷任、謝廷堂、謝廷養、庚○○；謝廷任去世後遺有繼承人戊○○，謝廷養去世後遺有繼承人丙○○，而仍由謝廷睦繼續耕作。
㈡、謝廷睦去世後，遺有繼承人丁○○、謝阿坪、謝圓妹、謝
辛癸、郭謝滿香、謝宜塤、謝旗祥。謝宜塤去世，遺有繼承人謝黃香妹、鄧謝香蘭、謝聯盛、謝菊英、謝聯正、謝菊丹、謝聯珠。謝旗祥去世後遺有繼承人謝邦楨、謝翔宇、謝夢華（以上各繼承人繼承系統表見原審㈠卷138、139頁）。謝邦楨等三人將所謂上開土地租賃權出賣予訴外人謝郭錦鳳（按：此係違反耕地三七五減租條例禁止轉租之禁止規定，應屬無效），謝郭錦鳳就上開土地租賃權部分，業經鈞院88年度上字第210號判決無租賃關係存在確定在案。
㈢、謝廷堂、戊○○、丙○○、庚○○未以書面通知丁○○是否主張優先承買權，即於80年6月間出賣其就系爭第289、289之5、291、292地號土地（應有部分各均為5分之4），以及258地號土地（應有部分2740分之1320）予甲○○，並完成土地所有權移轉登記。
㈣、謝廷堂於92年間去世，遺有繼承人乙○○、己○○、謝艷花。
以上各事實，有各相關當事人之戶籍謄本、繼承系統表、（各繼承人繼承系統表，見原審㈠卷138、139頁）、土地登記簿謄本為證，堪信為真正。
㈤、甲○○在買受系爭土地後，於85年11月28日向台灣新竹地方法院就系爭第289、289之5、291、292、293號土地，對共有人丁○○、謝阿坪、謝圓妹、謝辛癸、郭謝滿香、謝宜塤、謝郭錦鳳等人提起分割共有物之訴（新竹地方法院85年度訴字第1430號），於該案件訴訟繫屬期間：
⒈丁○○等人於86年1月3日以存證信函寄達甲○○、戊○○
等人，主張依「同樣條件」優先承買（見原審㈢卷890、8
95、896頁）。⒉丁○○等人於86年1月間另行向甲○○提起確認優先承買
權存在及租賃關係存在之訴訟（新竹地方法院85年度訴字第1430號卷77、78頁），然因未於起訴前依耕地三七五減租條例第26條規定先經耕地租佃委員會調解、調處，而旋即遭新竹地方法院於87年4月10日以85年度重訴字第8號裁定駁回丁○○等人之訴（見本院卷226至228頁；臺灣苖栗地方法院87年度訴字第423號卷17、18頁）。
⒊新竹地方法院85年度訴字第1430號分割共有物事件86年7
月22日勘驗筆錄，丁○○等人與甲○○達成協議，於分割方案中，甲○○退讓112平方公尺之土地予丁○○等人（新竹地方法院85年度訴字第1430號卷118至120頁）。丁○○等人與甲○○進而於86年8月25日成立訴訟上和解，彼此交換土地之持份，丁○○等人將所有系爭第289、289之
5、291號土地應有部分5分之1移轉予甲○○取得，甲○○則將所有同段292、293地號土地之應有部分移轉予丁○○等人取得，使雙方均能取得各該土地之全部所有權，有和解筆錄附卷可憑（新竹地方法院85年度訴字第1430號卷133頁以下）。
㈥、系爭292、293號土地的使用情況，詳如原審㈢卷800頁勘驗筆錄、806頁照片所示，以及鈞院前審96年度重上字第50號卷183頁之複丈成果圖所示。
五、爭執事項：
㈠、本件丁○○於起訴前未就視同上訴人戊○○等人申請耕地租佃委員會之調解，其起訴程序有無欠缺？
㈡、丁○○對於系爭第289、289之5、291號土地，權利範圍各5分之4、同段第258號土地權利範圍2740分之1320是否有優先承買權存在？（包括甲○○民事爭點整理狀爭執事項之三所載之丁○○請求是否違反誠信原則？）。
㈢、丁○○訴請塗銷就系爭土地上之所有權移轉登記，暨請求視同上訴人戊○○等人應就系爭土地與丁○○依照同一條件訂立買賣契約，是否有理由？（包括甲○○民事爭點整理狀爭執事項之三所載之丁○○請求是否違反誠信原則？）。
六、本院得心證理由：
㈠、丁○○提起本件訴訟，是否已受本院88年度上字第210號確定判決既判力效力所及，違反一事不再理原則？⒈按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確
定之終局判決者而言，其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束，民事訴訟法第400條、最高法院70年度台上字第730號裁判可參照。本件丁○○前與甲○○等人因租佃爭議事件，雖已受本院88年度上字第210號判決、最高法院90年度台上字第1980號裁定確定對系爭土地有租賃關係存在案，此為兩造所不爭執。惟查丁○○等人於本院88年度上字第210號乙案係依民法第425條規定、土地法第107條規定，聲明求為確認丁○○等人對甲○○所有系爭第289、289之5、291、258號之土地有租賃關係存在，並確認其就系爭4筆土地有優先承買權存在。雖其請求確認優先承買權存在之訴，業經前開確定判決駁回在案，然丁○○在本院88年度上字第210號事件係訴求判決確認丁○○等人與甲○○間就系爭4筆土地確認優先承買權存在，而於本件則除求為判決確認系爭土地優先承買權存在外，並主張塗銷甲○○與視同上訴人戊○○等人間就系爭土地之所有權移轉登記，進而一則主張優先承買權存在，係積極確認之訴，一則併為塗銷所有權移轉登記，係行使撤銷權，乃形成之訴，二者未全然相符，且本院88年度上字第210號乙案之所以判決駁回丁○○此部分確認之訴，係因丁○○及訴外人謝阿坪等人在前開事件一、二審訴訟程序中，始終未具體表明請求優先購買之條件，經本院二審於審理程序中予以闡明，仍未予以補正，且於言詞辯論期日向法院表明此部分請求將另行提起訴訟，乃駁回之，此業據本院於前揭判決書理由欄第七點闡述甚明（見原審㈠卷41頁正、反面）；是丁○○與訴外人謝阿坪等人就系爭土地與買受人在同一買受條件下究竟有無優先承買權乙節，顯然未曾進行實體審理，純係由於丁○○及訴外人謝阿坪等人未能依法表明其優先承買之具體條件，致法院無從審酌其實體上有無理由，而以程序上之原因予以駁回，其雖以判決之形式為之，但並未就該項訴訟標的法律關係存在與否加以裁判，自不生實體上之既判力，是甲○○此部分所辯尚非可採，丁○○及訴外人謝阿坪等人就優先承買權部分仍得另行起訴請求法院予以裁判，而不生一事不再理之問題。
⒉查本院88年度上字第210號確定判決既判力時點為88年11
月30日言詞辯論終結前事實關係，是既判力效力發生後所發生新事實，當事人另行起訴，則不生一事不再理原則之適用。另關於本件丁○○主張塗銷所有權移轉登記部分，為形成之訴之提起，核與本院88年度上字第210號確定判決，當事人雖係相同，惟訴訟標的非同一、前者確認之訴之聲明不可代替本件形成之訴之聲明，從而，丁○○於本件提起塗銷甲○○與戊○○等人所有權移轉登記之形成之訴，與前開本院88年度上字第210號確定判決，非同一事件，丁○○另行提起本件訴訟，並不違反一事不再理原則。
㈡、又本件雖無違反一事不再理，但丁○○於起訴前未對視同上訴人戊○○等人向耕地租佃委員會申請調解、調處，其起訴程序有無欠缺？⒈查系爭第258、289、289之5、291號等4筆土地，均屬地目
為「田」之農牧用地，且自丁○○先祖謝佳南於36年間取得所有權後，即由丁○○及謝阿坪等人之先父謝廷睦承租耕作，而謝廷睦死後即由各繼承人繼承，嗣由丁○○及謝阿坪、謝辛癸、郭謝滿香、謝圓妹、謝宜塤、謝旗祥等共同繼承，已如上述，而丁○○與謝阿坪、謝辛癸、謝圓妹、郭謝滿香等人，就系爭第258、289、289之5及291號等4筆土地確有租賃關係存在，亦經本院88年上字第210號判決、最高法院90年11月2日90年度台上字第1980號裁定確定在案，且丁○○及謝阿坪等人在上開判決確定前就系爭4筆土地確有自任耕作之事實，更為兩造於原審審理時所不爭執（見原審㈡卷578頁）；依此，可證丁○○及謝阿坪等人於甲○○購買系爭4筆農地之前，確為耕地承租人，核屬信而有徵。
⒉復按「耕地三七五減租條例第6條第1項雖規定：本條例施
行後，耕地租約應一律以書面為之；租約之訂立、變更、終止或換訂，應由出租人會同承租人申請登記。但該條之規定係為保護佃農及謀舉證上便利而設立，非謂凡租約之訂立、變更、終止或換訂，須經登記始生效力」（見最高法院51年台上字第2629號判例意旨）。故丁○○及其餘兄弟姐妹等人就系爭第258、289、289之5及291號等4筆土地既有耕地租佃關係之存在，縱渠等之租約未經登記，亦有耕地三七五減租條例之適用，其理至明。
⒊再按「出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當
地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用」、「前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴」，耕地三七五減租條例第26條第1項、第2項固分別定有明文。而「出租耕地出賣時，出租人與承租人因優先承買權發生之爭議，屬於租佃爭議之一種，依耕地三七五減租條例第26條第2項規定，非經耕地租佃委員會調解調處，不得起訴」，亦經最高法院著有72年台上字第486號判例，及84年度台上字第274號裁判足參。本件依丁○○起訴之主張：「系爭耕地原出租人戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○四人於80年6月間在未告知承租人之情況下，逕將渠等名下所有系爭第289、289之5、291號土地應有部分各5分之1，合計共5分之4、另同段第258號土地應有部分各2740分之330，合計共2740分之1320之土地權利出售予甲○○，並違法切結，捏稱『共有人無異議』使地政機關認優先承買權人已放棄優先承買權而辦理移轉登記完畢，涉及不法，據以訴請確認伊就訟爭土地有優先承買權存在，並命甲○○與戊○○等人應塗銷各該土地應有部分之移轉登記及命戊○○等六人應於伊給付買賣價金之同時為移轉登記之判決」等語，依前開說明，自屬租佃爭議之一種，參諸前開條文及判例意旨，上訴人於起訴前，自須經耕地租佃委員會之調解調處，其起訴要件方屬適法。
⒋復查，租佃爭議事件於起訴前未經耕地租佃委員會調解調
處者，其訴訟要件之不備，無法命其補正（見最高法院88年台抗字第653號裁定意旨）。是丁○○縱於本院更㈠審期間之97年6月24日，再次向苗栗縣公館鄉公所聲請調解（見本院更㈠審卷117至123頁），但係事後所為，不生補正之效力，否則若謂可以事後補正，耕地三七五減租條例第26條明定起訴前應先行調解調處，以減免租佃雙方訟累之立法目的恐將形同具文。從而，丁○○未經向耕地租佃委員會聲請調解、解處，即逕以甲○○、視同上訴人戊○○、庚○○、乙○○、己○○、丙○○、辛○○等人為共同被告訴請確認丁○○就系爭289、289之5、291號土地應有部分各5分之4、同段第258號土地權利範圍2740分之1320有優先承買權存在，並命甲○○、視同上訴人戊○○、庚○○、乙○○、己○○、丙○○、辛○○等人塗銷渠等於80年9月2日所為之所有權移轉登記應予塗銷，暨命視同上訴人戊○○、庚○○、乙○○、己○○、丙○○、辛○○應於丁○○給付2,598,232元之時，將系爭4筆土地所有權移轉登記予丁○○所有，其起訴之訴訟要件核有欠缺，丁○○對視同上訴人戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○等人之請求，於法即有不合，不應准許。
⒌丁○○雖又主張：渠與謝阿坪等人於87年訴字第423號請
求租佃爭議一案之起訴前，曾於87年9月16日以甲○○為相對人，向苗栗縣政府耕地租佃委員會申請提出調解之申請，且因甲○○為土地之新買受人，故以甲○○為對造當事人方具有實益，本案係單純塗銷及所有權移轉登記之問題，因系爭耕地登記甲○○之後，原出賣人戊○○等人已無權利存在，對之請求優先承買權之調處已無意義。蓋土地未過戶登記前，才有調處實益，在過戶登記他人後對原出賣人調處，已無調處實益。因此，只能對買受登記之甲○○而為調處。本案訴訟中，經最高法院發回更審後，雖甲○○抗辯尚應向出賣人戊○○等人辦理調處，顯係拖延時間。因此，對甲○○請求塗銷登記等，並無不合等語（見本院更㈠審卷114、115、137、138、197頁、本院卷37至39頁）云云。然查：
（1）丁○○前於86年間固曾以甲○○為被告提起確認耕地租賃權存在之訴（台灣臺灣新竹地方法院86年度重訴字第8號，見本院卷108至111頁上證五之起訴狀），但因於起訴前未經耕地租佃委員會調解、調處，旋即為台灣新竹地方法院以：「本件原告（指丁○○及謝阿坪等人）起訴係主張其就系爭地號（地目均為田）耕地與被告（即甲○○）間有耕地租賃關係存在，乃係就耕地租賃關係之存在與否發生爭議，而訴請確認，自屬租佃爭議事項，揆諸前開規定，原告就此租佃爭議即應先經調解、調處程序，不得逕行起訴。惟查本件原告起訴前並未先經調解、調處程序，此為原告所不爭執，據此，原告就此租佃爭議事項，逕行起訴即有未合」等語為由，而裁定駁回渠等於該案之請求（見本院卷226至228頁台灣臺灣新竹地方法院86年度重訴字第8號裁定），足見丁○○就租佃爭議事件，起訴前應先經調解調處，並無不知之情。
（2）嗣丁○○於臺灣新竹地方法院86年重訴字第8號一案被裁定駁回後，雖旋即於87年間再重新起訴，並於該案即87年訴字第423號租佃爭議事件起訴前，於87年9月16日先行向苗栗縣政府耕地租佃委員會申請調解，然其當時申請調解之相對人僅甲○○一人，並未包括原土地之出租人在內，此有丁○○等人調解委託書、申請書及苗栗縣政府耕地租佃委員會調處程序筆錄附於87年訴字第42 3號卷內足稽，並經本院調卷查核無誤（影印後存卷）。參諸耕地三七五減租條例第15條明定：「耕地出賣時，承租人有優先承受權」，可見耕地承租人行使優先承買權之結果，買賣關係係存在土地出租人及承租人之間，對耕地出租人之權益影響甚大；再由同條例第26條亦明定：「出租人」與「承租人」就耕地租佃所生之爭議，應先行向耕地租佃委員會聲請調解、調處，益證原土地承租人即上訴人等人就此租佃爭議之事件，於起訴之前，應一併以原土地出租人即戊○○等人為共同相對人申請調解，方屬適法。乃上訴人僅以甲○○一人為相對人，申請調處，對視同上訴人戊○○等人自不生起訴前已經合法調解、調處之效力，渠等起訴之程序即欠缺合法之要件。
（3）按起訴要件是否欠缺，即起訴是否合於法定之要件，係屬法院應依職權調查之事項。故本件丁○○是否於起訴前已經合法調解、調處程序，合於起訴要件，為法院應依職權調查之事項，本不待當事人即被告即甲○○等人之主張，要無丁○○所指拖延訴訟之可言！
（4）至於丁○○再主張：「系爭土地已過戶登記，且因甲○○為土地之新買受人，故以甲○○為對造當事人方具有實益，本案係單純塗銷及所有權移轉登記之問題，因系爭耕地登記甲○○之後，原出賣人戊○○等人已無權利存在，對原出賣人請求優先承買權之調處已無意義，只能對甲○○調處」云云。惟查，耕地承租人依耕地三七五減租條例第15條行使優先承買權的結果，買賣關係因此將存在於土地出租人及承租人間，且本件土地已過戶登記與甲○○，丁○○行使優先承買權之結果，將使甲○○與系爭土地原出租人戊○○、謝廷堂、庚○○、丙○○等人間已成立之買賣關係溯及失效，系爭土地原出租人戊○○等人對於甲○○須依民法第349條、第353條負權利瑕疵擔保責任（準用債務不履行之效果），此對於系爭土地原出租人戊○○等人之權益影響甚鉅，豈僅係單純塗銷及所有權移轉登記之問題？而無調解之實益？因此丁○○稱系爭土地原出租人戊○○等人無調解實益云云，顯無可採。
㈢、綜上所述，本件丁○○就系爭耕地是否有優先承買權存在，依最高法院72年台上第486號判例、84年台上字第274號裁判意旨，係屬耕地三七五減租條例之「租佃爭議」，自有耕地三七五減租條例第26條第2項規定之適用，即於起訴前應經耕地租佃委員會調解、調處，但丁○○於起訴前並未以系爭土地原出租人即視同上訴人戊○○等人為對象申請調解，其起訴之訴訟要件即有欠缺，依最高法院88年度台抗字第653號裁定意旨，且屬不能補正之事項，則本件丁○○對甲○○及視同上訴人戊○○等人起訴請求確認對系爭土地4筆有優先承買權存在，自屬無據，為無理由。又丁○○訴請塗銷就系爭土地上之所有權移轉登記，暨請求視同上訴人戊○○等應就系爭土地與丁○○依照與甲○○、戊○○等人買賣契約「同一條件」訂立買賣契約，此係行使優先承買權之法律效果，當以優先承買權存在且行使合法為前提。而本件丁○○對甲○○及視同上訴人戊○○等人起訴請求確認對系爭土地4筆有優先承買權存在，為無理由，已如上述，從而，丁○○訴請塗銷就系爭土地上之所有權移轉登記，暨請求視同上訴人戊○○等應就系爭土地與丁○○依照與甲○○、戊○○等人買賣契約「同一條件」訂立買賣契約，亦無理由，不應准許。本件最高法院98年台上字第629號判決發回意旨其中：「按所謂訴訟標的對於數人必須合一確定，係指法院就對訴訟標的之法律關係，對於該數人之全體，在法律上必須為一致之判決而言，不許法院對該數人就同一法律關係，分別為岐異之裁判。若訴訟標的對於數人並非必須合一確定，僅在理論上，法院對之應為一致之判決者，尚非必要共同訴訟。查本件上訴人丁○○請求確認就系爭4筆土地應有部分有優先承買權存在部分，雖對被上訴人（含甲○○及視同上訴人戊○○等人）請求為一致之判決，惟其對甲○○另請求塗銷系爭四筆土地應有部分，以回復為戊○○等三人與乙○○等三人所有，其對戊○○等三人與乙○○等三人另請求系爭4筆土地應有部分之移轉登記，此二部分請求之標的並不相同，似非必須合一確定。」，質言之，即認定①丁○○對甲○○請求塗銷系爭4筆土地應有部分，以回復為視同上訴人戊○○等三人與乙○○等三人所有；②丁○○對戊○○等三人與乙○○等三人另請求系爭4筆土地應有部分之移轉登記，此二部分請求之標的並不相同，非必須合一確定，當屬的論。有關丁○○訴請塗銷就系爭土地上之所有權移轉登記，暨請求視同上訴人等應就系爭土地與丁○○依照與甲○○、視同上訴人戊○○等人買賣契約「同一條件」訂立買賣契約並移轉登記予伊，此係行使優先承買權後所發生之法律效果，同以優先承買權存在且行使合法為前提。而丁○○關於本件租佃爭議於原審起訴前未經合法調解調處，已如上述，丁○○本件訴請確認優先承買權存在既無理由，關於丁○○訴請塗銷就系爭土地上之所有權移轉登記，暨請求視同上訴人戊○○等應就系爭土地與丁○○依與甲○○、視同上訴人戊○○等人買賣契約「同一條件」訂立買賣契約，此二部分請求之標的並不相同，法理上固非必須合一確定，然在理論推論之結果，法院對之仍應為一致同予駁回之判決。因此，本件最高法院上開發回意旨，對於本件訴訟之結果，並無影響，一併敍明。原審就丁○○請求系爭258號土地部分，為如判決主文第1、2、3項所示，即為丁○○勝訴之判決，尚有未洽。甲○○及視同上訴人戊○○等人以丁○○之起訴未經對視同上訴人戊○○等人調解調解，其起訴程序有欠缺等理由提起上訴，聲明求為將原判決此部分之判決予以廢棄改判，為有理由。爰將原判決不利於甲○○，及視同上訴人戊○○等6人之部分予以廢棄，並駁回丁○○於第一審就該部分之訴如主文第二項所示。另原審判決駁回丁○○其餘就系爭289、289之5、291號土地部分之請求，而為丁○○敗訴之判決，雖原審所持理由不當而與本院見解不同，但其判決之結論並無二致，故仍應認丁○○之該部分上訴為無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法即㈠、丁○○對於系爭第289、289之5、291號土地，權利範圍各5分之4、同段第258號土地權利範圍2740分之1320是否有優先承買權存在？（包括甲○○民事爭點整理狀爭執事項之三所載之丁○○請求是否違反誠信原則？）。㈡、丁○○訴請塗銷就系爭土地上之所有權移轉登記，暨請求視同上訴人戊○○等人應就系爭土地與丁○○依照同一條件訂立買賣契約，是否有理由？（包括甲○○民事爭點整理狀爭執事項之三所載之丁○○請求是否違反誠信原則？）等，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之必要，附此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 10 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
上訴人丁○○得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 劉建智中 華 民 國 98 年 10 月 29 日
Ｖ附表：
┌─────────┬────────────────┐│ 所 有 人 │ 應 有 部 分 │├─────────┼────────────────┤│ 戊○○ │ 330/2740 │├─────────┼────────────────┤│ 庚○○ │ 330/2740 │├─────────┼────────────────┤│ 丙○○ │ 330/2740 │├─────────┼────────────────┤│ 乙○○ │公同共有330/2740（繼承自謝廷堂）│├─────────┼────────────────┤│ 己○○ │公同共有330/2740（繼承自謝廷堂）│├─────────┼────────────────┤│ 辛○○ │公同共有330/2740（繼承自謝廷堂）│└─────────┴────────────────┘