臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上更㈡字第35號上 訴 人即被上訴人 辛○○訴訟代理人 黃嘉明律師被 上訴 人即 上訴 人 丙○○訴訟代理人 張慶宗律師複 代理 人 何孟育律師上列當事人間請求交還土地事件，兩造對於台灣台中地方法院94年度重訴字第195號於民國95年5月18日第一審判決各自提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於99年10月26日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回辛○○後開第二項請求部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，丙○○應將坐落於台中縣○○鎮○○段第495之1地號土地上如原審判決附圖所示Ｂ部分面積609平方公尺、同地段第495之3地號土地上如附圖所示Ｃ部分面積55平方公尺、同地段第495之4地號土地上如附圖所示Ｄ部分面積99平方公尺，及Ｅ部分面積73平方公尺之地上物拆除，並將土地交還辛○○。
丙○○之上訴駁回。
本判決第二項於辛○○以新台幣叁佰柒拾陸萬元供擔保後得假執行，但丙○○如於執行標的物交付前，以新台幣壹仟壹佰貳拾捌萬陸仟元預供擔保，得免為假執行。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由丙○○負擔。
事實及理由
壹、兩造聲明
一、上訴人即被上訴人辛○○（下稱辛○○）於原審起訴主張：系爭坐落台中縣○○鎮○○段第495之1、495之3、49 5之4等地號土地（下稱系爭土地），原為訴外人即兩造之父林來益於民國（下同）88年2月25日繼承自兩造之祖父林無嬌，被上訴人即上訴人丙○○（下稱丙○○）在系爭土地上建有房屋以供居住及開設幼稚園之用，林來益前以丙○○及原審共同被告林黃美玲無權占有系爭土地，而起訴請求渠等拆屋還地，經臺灣臺中地方法院90年度訴字第1023號判決、本院91年度重上字第134號判決認定丙○○就系爭土地與林無嬌有使用借貸關係，而為林來益敗訴判決確定；嗣林來益因需款使用欲出售系爭土地，辛○○乃向林來益買受，並辦妥所有權移轉登記，丙○○就系爭土地與林來益雖有使用借貸關係，但不得拘束辛○○，經辛○○通知丙○○等交還土地，竟不獲置理等情。爰本於物上請求權，求為命丙○○及原審共同被告林黃美玲應將系爭土地上如原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分之地上物拆除，將土地交還暨供擔保以宣告假執行之判決。原審判命丙○○應將坐落於台中縣○○鎮○○段第495之1地號土地上如附圖所示Ａ部分面積158平方公尺之地上物拆除，將該部分土地交還辛○○，並就辛○○前開勝訴部分為附條件准、免假執行之宣告，而駁回辛○○其餘之訴。兩造各就其敗訴部分提起上訴（至原審駁回辛○○請求原審共同被告林黃美玲拆屋還地部分，未據辛○○聲明不服，已告確定；另原審共同被告林黃美玲雖亦聲明上訴，惟其上訴係不合法，業經原審裁定駁回，併此敘明）。辛○○上訴聲明：（一）原判決關於辛○○敗訴部分廢棄；（二）丙○○應將坐落於台中縣○○鎮○○段第495之1地號土地上如附圖所示Ｂ部分面積609平方公尺、同地段第495之3地號土地上如附圖所示Ｃ部分面積55平方公尺、同地段第495之4地號土地上如附圖所示Ｄ部分面積99平方公尺，及Ｅ部分面積73平方公尺之地上物拆除，並將土地交還辛○○；（三）願供擔保請准宣告假執行。併稱：
（一）系爭土地雖係辛○○繼受自林來益，但林來益於前案係直接以丙○○等無權占用系爭土地建屋而起訴，本件辛○○則以丙○○與林來益間之使用借貸關係不得對抗辛○○，且辛○○已表示終止使用借貸為由而起訴，二者發生實體法上無權占有之原因不同，其訴訟標的即不同，辛○○提起本訴並無違反一事不再理。
（二）丙○○屢屢檢舉辛○○及弟、林來益漏稅，並逼國稅局承辦人回答其辦理進度，否則向上級檢舉瀆職，林來益為免丙○○之糾纏，又遭丙○○告訴而被判刑，不欲讓其恆久無償占有、使用系爭土地，且年事已高，不願給丙○○繼承，始決意出賣土地；並在出售前，於90年6月10日前以每坪20萬元委託壬○○銷售，更於91年8月16日再以存證信函通知丙○○，詢問其是否購買。因丙○○不願購買，辛○○在姐妹庚○、丁○○、戊○○、己○○之勸說下始決意買受。苟辛○○就系爭土地係虛偽買賣，理應暗中辦理過戶，何須通知丙○○是否買受而讓其知道？況林來益委託壬○○以每坪20萬元出售，丙○○買受系爭地之相鄰地亦係每坪18萬元，何能指辛○○買受之價格過高，悖理違常？丙○○在鈞院前審中亦稱系爭土地市價在八萬元至十八萬元之間，可見買賣價格適當，不能認為系爭土地買賣係屬通謀虛偽意思表示。林來益於鈞院做證時，雖因距訂約時間太久，而供稱忘記買賣契約有無記載何人負責拆除地上物，但林來益證稱雙方有約定由其負責拆除地上物，亦與契約所載文義相符，故不能以其供述不知契約有無記載何人負責拆除地上物即認定係虛偽買賣。丙○○未舉證證明辛○○與林來益間就系爭土地之買賣，有非真意買賣之合意情事，徒以其主觀認定辛○○買受之價金較市價為高，即謂辛○○與林來益間為通謀虛偽意思表示，顯與最高法院之判例不符，故其主張為虛偽買賣，顯不足取。至座落台中縣○○鎮○○段○○○號地係共有地，且面積小，不好利用，林來益始予出售。辛○○雖規劃在系爭地建大樓而估計其價值，並非代表辛○○欲將系爭地建屋出售。故證人庚○、丁○○、戊○○、己○○之證言，並無不實。
（三）查第四九五之四號土地不須與第四九六之六號地合併，可建游泳池或做為綠地，及第四九五之一號地可單獨建七層樓房，與第四九三之二號地無關，業經台中縣政府函覆鈞院屬實在案。雖台中縣政府函有提電梯部份未經技師簽證，但因送縣政府之設計圖僅證明是否可建築之大略圖說，故未請寄技師簽證，然不因此而否定可建七層樓房之認定。第四九五之一號地可建價值一億七千七百四十萬元之大樓，經證人即仲介人甲○○在鈞院供證屬實，並有附近成交之更高行情之房地資料可證。從而丙○○主張第四九五之一號地因旁邊有水利地不能單獨建高價值之大樓，及第四九五之四號地不能為公共設施用地，並不足採。又系爭三筆地，雖中間之495-3號為道路預定地，將495-1號與495-4號地隔開，致三筆地不能合併建屋。但蓋建大樓必須有附設之寬廣高級公共設施，始能顯現大樓之價值，及水準之高，提高經濟價值。故在495-1號地建大樓，須在495-4號地建諸如高級游泳池、高尚之休憩場所，或兒童公園等之公共設施，因此系爭地必須合併規劃使用，始能發揮最高之經濟價值，故系爭地有全部拆除之必要。系爭地上建物原由被上訴人經營幼稚園，但被上訴人早在93年1月1日前即已在台中縣梧棲鎮建築外觀宏偉且富麗堂皇之皇家幼稚園。系爭建物現已人去樓空，雜草叢生，雜草爬滿大門、牆壁，傢俱椅子拋置屋外，並無利用，形同廢墟，有照片可證。丙○○原經營幼稚園之設備自80年間迄今亦經歷約十九年，非常老舊，房子已逾耐用期限，且係違章建築，第四九五之三號地又係道路地，故系爭地上之建物本應拆除，辛○○請求拆屋交地，並非權利濫用。
二、丙○○則抗辯如下：
（一）兩造之祖父林無嬌生前於61年間規劃分產時，系爭土地即有意贈與而規劃由伊取得，故於78年7月15日出具同意書，同意伊自行出資於系爭第495之1地號土地上興建第1885建號建物（即附圖所示Ａ部分建物），然伊未及辦理過戶，即因林無嬌死亡後由林來益繼承取得系爭土地，林來益本負有將系爭土地所有權移轉登記予伊之義務，嗣林來益因故與伊夫妻發生爭執感情不睦，竟起訴主張系爭495之1號如原判決附圖所示Ａ部分建物之門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○○號房屋為林來益出資興建，信託登記於伊名下，而請求伊等拆屋還地，業經法院判決林來益敗訴確定。詎林來益為逼令伊等返還系爭土地，於92年12月20日與辛○○就系爭土地通謀虛偽成立買賣契約，將系爭土地抬高價格至每坪新台幣（下同）18萬元，逼使伊高價優先承買未果後，偽以上開與市價顯不相當之售價出賣予辛○○，且辛○○僅形式上支付林來益20,128,500元，並約定尾款61,056,450元需待拆屋還地後給付，顯違常情，足見辛○○與林來益就系爭土地之買賣契約係通謀虛偽意思表示，應屬無效。
（二）辛○○於買受系爭土地時，明知該土地已由兩造之祖父林無嬌因分產之原因而指示丙○○在該土地上興建房屋，林無嬌自始無請求丙○○返還土地之意思，並非單純之使用借貸關係，即明知系爭土地為伊合法占有使用，足認辛○○已同意容忍房屋所有權人設定地上權，自不得請求拆屋還地。況辛○○既知上情，為規避法律規定，假借系爭土地形式上所有權已移轉登記予其名下，主張其不受使用借貸關係之拘束，提起本件訴訟，其權利之行使顯以損害他人為主要目的，且有違誠信原則，至為明確；該建物加上各裝潢設施伊花費八百萬元左右，如向建設公司價購，至少二千萬元，經建築師公會鑑價尚餘殘值2600多萬元，尚不包含其他價值6、700萬元設施及營業擴大在內，辛○○之請求顯係權利濫用。原審以辛○○請求附圖Ａ部分拆屋還地之面積得與其餘系爭土地合併使用，而推定其非權利濫用，復就附圖Ａ部分以外之系爭土地判決駁回辛○○之請求，尚有認定事實互相矛盾之違失。
（三）又丙○○既以居住為目的繼續使用系爭房屋，自以無繼續居住系爭房屋或該屋不堪使用時，返還期限始行屆至，辛○○終止系爭土地使用借貸關係，於法不合。
（四）凡依物權之請求權起訴而受確定判決後，受讓訴訟標的物所有權之人，亦在民事訴訟法第401條第1項既判力主觀範圍內，如受讓人就同一訴訟標的之法律關係再行起訴，即為同一事件。本件辛○○買受系爭土地，其提起之本案訴訟，自應受前案訴訟判決之拘束。
（五）一般買賣雙方若為直系親屬，依經驗法則，為節省稅捐，通常係以公告現值作價買賣，絕無可能以高於市價價格進行交易，林來益與辛○○係父子，竟以高於市價每坪18萬元價格進行交易實令人匪夷所思！再者，證人林來益證述其對買賣契約內有無約定拆除地上物並不知悉，惟依該買賣契約書第參條特別約定事項，賣方（林來益）須負責拆除地上建物，則證人林來益對於自己須負責拆除建物之如此重要約定竟不知悉，足證係屬虛偽買賣。
（六）林來益被訴傷害等案件經原審法院90年度易字第115號於90年2月16日判處應執行罰金１萬2000元、緩刑二年。依證人庚○、丁○○、戊○○及己○○所稱，林來益係因遭丙○○告訴傷害等案件判刑後，在盛怒及鄰居建議下，始欲將系爭土地出售他人等情，果爾林來益大可將系爭土地直接出售他人或如證人所稱賣給辛○○，何須事後竟大費周章對丙○○夫妻訴請拆屋還地？又何須在該拆屋還地事件第二審訴訟期間將系爭土地以買賣為原因移轉登記予辛○○？足見林來益並無出售系爭土地之情事，目的僅係企圖違背其父（兩造祖父）生前所交代要將系爭土地交給之遺言，該等證人所言，明顯與經驗法則相悖。又該四名證人異口同聲證稱祖父生前交代祖產只能買不能賣，惟坐落台中縣○○鎮○○段○○○○號土地同為祖父所遺留之祖產，但早已出售他人，渠等竟證述祖父生前交代祖產不能賣等語，顯見該等證言難值採信。
（七）證人壬○○證稱：曾受林來益委託出售系爭土地，其間僅帶一個人去看現場，惟該人看完之後，因不好規劃就未再聯絡等語。苟林來益委託壬○○出售系爭土地屬實，依證人壬○○之證詞更可證明系爭土地因礙於規劃不易，想出售已屬不易，更遑論高價出售！詎林來益與被上訴人辛○○係父子，竟以高於市價每坪18萬元價格進行交易，實令人匪夷所思！
（八）依上訴人丙○○請王基礎建築師評估結果，495-1地號土地面積992平方公尺，建蔽率係55％、容積率係200％，該土地係屬第四種住宅區，每層樓可興建面積為545.6平方公尺（約165坪），總興建面積為1984平方公尺（約600坪），僅能興建最高三樓半；另495-4地號土地面積431平方公尺，據辛○○供稱係欲建築遊樂場及游泳池等，苟屬無訛，每樓可興建面積僅為約71坪、總興建面積僅約260坪，仍僅能興建最高三樓半；何況該495-4土地並非方正，係屬三角形，可興建總面積應更少！顯見被上訴人辛○○以高達8118萬4950元向父親林來益購買系爭土地，並非真實，係故意以損害丙○○為目的。
（九）台中縣政府99年3月4日覆函仍載：「因本案2至7層平面圖上所設置機電空間面積未依內政部92.8.25內授營建管字第0000000000函解及建築技術規第九章容積管制第162條相關內容由相關專業工業技師簽證並檢討計算與當居室樓地板面積比例」等語，且查同段495-3地號土地為道路用地，本即不能當停車格停用，再者，依辛○○所提出建築圖右側建築線，其旁土地即同段831-7地號土地為台中農田水利會所有之水利地，自無法由此通往星河路，495-1地號土地與道路間又受493-2地號土地阻隔，故495-1地號土地之利用價值，實屬有限。且依台中縣政府之函文，依辛○○所提之建築設計圖，絕無可能興建具有游泳池與高級休閒遊戲設施之高坪數大樓：且在興建前，尚須花費大筆款項拆除丙○○所有現存高達數千萬元之建物，顯不符經濟效益，其權利行使顯以損害上訴人丙○○為主要目的。
（十）丙○○上訴聲明：（一）原判決不利於丙○○部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，駁回辛○○在第一審之訴；（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造於原審協議整理不爭執事實及爭點如下（見原審卷一第183至185頁） :
（一）下列之事實為兩造所不爭執，本院採為裁判基礎：
１、林來益本於所有物返還請求權、共同侵權行為、及不當得利請求權，請求丙○○將系○○○鎮○○段第495之1地號土地內之門牌號號碼臺中縣○○鎮○○路○○○號、建號第1885號房屋所有權移轉登記與林來益，及丙○○、林黃美玲應將第1885建號及其庭院遷讓交還林來益；另本於所有物返還請求權及共同侵權行為，請求丙○○及林黃美玲將同段第495之1地號、第495之3地號、第495之4地號土地上，如原審90年度訴字第1023號判決附圖所示Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ２、Ｆ３、Ｆ４及Ｈ部分之建築物拆除，上開建築物所占有之土地，連同該附圖Ｃ、Ｅ、Ｆ１部分之土地，均交還林來益。經原審90年度訴字第1023號民事判決駁回林來益之訴，林來益部分上訴後（原判決Ｂ部分，於第二審再進行測量再分為Ｂ１、Ｂ２兩部分，林來益就Ｂ１部分未上訴），本院於93年4月6日言詞辯論終結，於同年4月20日以91年度重上字第134號民事判決駁回林來益之上訴，林來益再上訴第三審，經最高法院裁定駁回林來益之上訴確定。
２、系○○○鎮○○段第495之1、495之3、495之4地號土地係林來益於88年2月25日繼承自其父林無嬌，於92年12月22日出賣與辛○○，並於93年2月6日移轉登記為辛○○所有。
３、林來益與辛○○之前開買賣契約約定買賣價款新台幣（下同）81,184,950元，第一期款5,000,000元、第二期款7,000,000元、第三期款7,000,000元、第四期款1,128,500元，尾款61,056,450元俟系爭土地上之現有建物完全拆除搬遷完畢並點交予辛○○時給付。
４、辛○○自臺灣銀行大雅分行、帳號000000000000號之帳戶，匯款至林來益於新光銀行向上分行（原聯信商業銀行忠明分行）所開設、帳號00000000000000號之帳戶，其交易紀錄分別為：92年12月22日匯入5,000,000元、92年12月29日7,000,000元、93年1月13日7,000,000元、93年1月16日1,128,500元。
５、林無嬌於78年12月15日，曾出具土地使用同意書，同意丙○○於第495之1地號土地上，興建二層加強磚造建築物一棟（即第1885建號）。丙○○除於附圖所示A部分建造第1885號建物外，並於附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分建有建物，供幼稚園及倉庫使用。
（二）兩造爭點:
１、事實上爭點:林來益與辛○○於92年12月22日就系爭土地所訂立之買賣契約，並於93年2月6日為所有權移轉登記，是否為通謀虛偽意思表示？
２、法律上爭點:
（１）林來益與丙○○間如不爭執事項（一）所示之前案判決，其既判力是否及於辛○○？
（２）丙○○基於與林來益間之使用借貸關係占有系爭土地，辛○○是否受其拘束？
（３）辛○○主張所有物返還請求權，請求丙○○拆屋還地，是否為專以損害丙○○為目的而為權利濫用？
四、本院之判斷:
（一）林來益與丙○○間如不爭執事項（一）所示之前案判決，其既判力是否及於辛○○？
１、按民事訴訟法第401條規定：確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求標的物者，亦有效力。該繼受人固含特定繼受人，但前案之原告所主張物上請求權，雖本於其物權之作用而有對世之性格，然前案之被告係以其與原告間之債權關係加以對抗，此時若使後案原告受既判力之拘束，將實質剝奪後案原告提出攻擊防禦方法之機會，不僅有違程序保障之要求，亦將侵害後案原告已取得權源之實体法上地位，故應使後案之原告不受前案既判力效力所及。
２、查，本件兩造之父林來益本於所有物返還請求權、共同侵權行為、及不當得利請求權，請求丙○○將系爭第495之1地號土地內之門牌號號碼臺中縣○○鎮○○路○○○號、建號第1885號房屋所有權移轉登記與林來益，及丙○○、林黃美玲應將第1885建號及其庭院遷讓交還林來益；另本於所有物返還請求權及共同侵權行為，請求丙○○及林黃美玲將鹿寮段第495之1地號、第495之3地號、第495之4地號土地上，如原審90年度訴字第1023號判決附圖所示Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ２、Ｆ３、Ｆ４及Ｈ部分之建築物拆除，上開建築物所占有之土地，連同該附圖Ｃ、Ｅ、Ｆ１部分之土地，均交還林來益。經原審90年度訴字第1023號民事判決駁回林來益之訴，林來益部分上訴後（原判決Ｂ部分，於第二審再進行測量再分為Ｂ１、Ｂ２兩部分，林來益就Ｂ１部分未上訴），本院於93年4月6日言詞辯論終結，於同年4月20日以91年度重上字第134號民事判決駁回林來益之上訴，林來益再上訴，經最高法院裁定駁回林來益之上訴確定等情，有本院91年度重上字第134號判決附卷可稽，復為兩造所不爭執。是本件原判決附圖Ａ部分所示，未據林來益於前案中請求返還（按林來益於前案係訴請丙○○及原審共同被告林黃美玲將附圖Ａ所示部分土地上之建物所有權移轉登記及遷讓交還予林來益），故前案判決就附圖Ａ部分所生確定判決之既判力，自不及於本件辛○○就原判決附圖Ａ部分之拆屋還地請求。至原判決附圖所示495之1號土地Ｂ部分、495之3地號土地上如附圖所示Ｃ部分、495之4地號土地上如附圖所示Ｄ部分、Ｅ部分，依上開說明，亦應認辛○○本身實体法上之權利應受保護，即非丙○○與林來益間前案確定判決既判力效力所及。至最高法院61年度台再字第186號判例固認凡依物權之請求權起訴受確定判決後，受讓訴訟標的物之人亦在民事訴訟法第401條第1項既判力主觀範圍內，如受讓人就同一訴訟標的之法律關係再行起訴，即屬同一事件。即區分系爭訴訟標的法律關係為「物權請求」或「債權請求」而異其處理。但在第三人受實体法善意受讓規定保護時，為免訴訟法上之既判力制度，變更實体法上善意受讓之原則，則例外的使既判力不及於該第三人。況本件丙○○與林來益間之前案訴訟，係以林來益應繼承林無嬌與丙○○間使用借貸關係，而為林來益敗訴判決，即認債權之效果而否定林來益之物上請求權行使，已就使用借貸關係之債權請求權加以裁判，此種權利義務關係僅存於特定人間，自不應及於本案之辛○○。則辛○○訴請丙○○就原判決附圖Ｂ、Ｃ、
Ｄ、Ｅ部分之地上物拆除，並將土地交還辛○○，即非本院91年度重上字第134號之確定判決效力所及。
（二）林來益與辛○○於92年12月22日就系爭土地所訂立之買賣契約，並於93年2月6日為所有權移轉登記，是否為通謀虛偽意思表示？丙○○抗辯稱辛○○與林來益間就系爭土地買賣契約，其價金較市價行情為高、且價金之支付方式亦與通常買賣之給付有別，顯係通謀虛偽意思表示，應為無效云云。惟按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。辛○○既否認其與林來益間之買賣係通謀而為虛偽意思表示，丙○○自應就其上開所辯通謀虛偽意思表示一節負舉証之責。查，辛○○與林來益間買賣系爭土地定有不動產買賣契約書，買賣價金新台幣（以下同）81,184,950元，其中第一期款5,000,000元、第二期款7,000,000元、第三期款7,000,000元分別於92年12月22日、同月29日、93 年1月13日、同月16日由上訴人辛○○自臺灣銀行大雅分行之帳戶，匯款至林來益於新光銀行向上分行（原聯信商業銀行忠明分行）之帳號，此為兩造所不爭執，並有臺灣銀行大雅分行函（見原審卷第146頁、第184頁）、新光銀行向上分行函（原審卷第157頁）在卷可資佐證，是辛○○與林來益間之買賣，確有價金支付之行為，實難指為虛偽。丙○○雖以辛○○與林來益間之買賣價格高於鄰地之交易價格，而主張該買賣係屬虛偽云云。惟土地雖有其交易行情，但親戚間基於情感之因素，而願出高於行情之價格買受；或因上訴人與林來益買賣價金尾款高達61,056,4 50元尚未付清，乃依約林來益須待地上物全部拆除及抵押權債務清償並塗銷抵押權後方可請求尾款，而本件地上物之拆除期間未可預料，其取得尾款時間不可知，但系爭土地所有權約定先行移轉登記，因而提高買賣價金，亦未可知。況土地價格之高低，乃因人之主觀因素而定，自難因親子間買賣價金較高，遽指為悖理違常。而丙○○與林來益相處不睦，曾互提偽造文書、傷害等刑事告訴，其他兄弟姐妹均與父母親同處一方，為丙○○所不爭執；而父子天倫，若非林來益認為丙○○行為令其痛心，何克父子對簿公堂，要求丙○○拆除其所指花費不貲之建物並返還土地？則林來益為免與丙○○間之糾葛，不欲讓其恆久無償占有、使用系爭土地，並引發日後承繼問題，乃決意出賣土地。而林來益出售與辛○○前，確曾委託證人壬○○以每坪20萬元出售，壬○○亦曾帶代人去看系爭土地等情，業據證人壬○○於本院結證明確，並有委託銷售契約附卷可參（見發回前本院96年度重上更（一）字第
38 號卷第198頁、發回後本院98年度重上更（二）字第35號卷第141頁）。另兩造姊妹庚○、丁○○、戊○○、己○○因認丙○○忤逆父親林來益，於鄰居建議賣掉系爭土地地時，以系爭土地為祖產，乃一再勸說辛○○出面承買系爭土地等情，亦據證人庚○、丁○○、戊○○、己○○於本院證述明確（見本院98年度重上更（二）字第35號卷，第98-101頁）。丙○○訴訟代理人於原審自承以每坪16萬元購買與系爭土地相鄰之同段第493之2號土地（見原審卷第206、207頁）；丙○○在本院前審中亦稱系爭土地市價在八萬元至十八萬元之間（見發回前本院95年度重上字第80號卷第43頁），固再謂此係角地云云；然既在系爭土地附近，價格應相去不遠。再參酌丙○○所舉證人林炎並於原審亦証稱，伊有付錢向其父林來益買受其他土地等語（見原審卷第182頁）等情以觀，更難認為系爭土地買賣係屬通謀虛偽意思表示。是縱因林來益與丙○○夫妻不合，不願讓其恆久無償使用系爭土地，亦難謂林來益之出售行為非真正。況丙○○亦承認林來益所為無非不讓伊使用系爭土地，是林來益欲藉出售土地以解決其與丙○○間之糾葛，甚明。此外，丙○○復未能舉證證明辛○○與林來益間就系爭土地之買賣有何虛偽之情事，徒以其與出賣人林來益不合，辛○○買受之價金較市價為高，即謂辛○○與林來益間為通謀虛偽意思表示，併稱原審否定其前節抗辯有違經驗法則云云，顯非足取。
（三）丙○○基於與林來益間之使用借貸關係占有系爭土地，辛○○是否受其拘束？
１、按「使用借貸，非如租賃之有民法第425條之規定，被上訴人要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人，有使用該房地之權利」（最高法院59年台上字第2490號判例參照）。查，系爭土地原登記為林來益所有，為兩造所不爭執；林來益出售與辛○○前，曾委託證人壬○○銷售外；並另於91年8月16日以存證信函通知丙○○，詢問其是否同意依每坪18萬元優先購買系爭495之1號土地，因辛○○不願購買，辛○○經姐妹勸說不願祖產落入他人之手，而予買受。是縱辛○○知悉其前手林來益與丙○○就該系爭土地有前案訴訟，依上開判例意旨，丙○○亦不能執其與林來益間就系爭土地有使用借貸關係對抗辛○○，而主張仍有使用借貸之關係。
２、丙○○雖謂：兩造之祖父林無嬌生前於61年間規劃分產時，系爭土地即有意贈與而規劃由伊取得，故於78年7月15日出具同意書，同意伊自行出資於系爭第495之1地號土地上興建第1885建號建物（即附圖所示Ａ部分建物），林無嬌自始無請求丙○○返還之意思，自非單純之使用借貸，足認辛○○已同意建物所有權人設定地上權云云；惟為上訴人辛○○所否認。而丙○○並未能提出任何分產或贈與之書面契約，以實其說；亦難僅憑林無嬌所出具之土地使用同意書即遽為林無嬌有贈與系爭土地與丙○○之證明。且倘如丙○○所言，林無嬌苟有將系爭土地贈與丙○○之意，何以迄至林無嬌於88年2月25日死亡時，期間二十餘年，始終未辦理贈與登記，亦無任何書面為憑。丙○○於本院聲請訊問之證人即兩造之姑媽癸○○○證稱:「…，丙○○他有載我去彰化看土地，看完我回家告訴我爸爸，說看的那塊土地那麼遠，在鄉下還在田中央，我父親說那麼遠，那麼這塊地給他蓋。」「就是我父親住的那塊土地，我父親有跟丙○○住。」「（問：你爸爸說給他蓋，意思是不是那塊地就是要分給丙○○？）我不知道，我沒有聽我爸爸說，但是他就是說要給他蓋。」等語（見本院98年度重上更（二）字第35號卷第142頁），亦堪認兩造祖父林無嬌同意丙○○於系爭第495之1地號土地上興建附圖所示Ａ部分建物時，並非基於將系爭土地贈與丙○○之意。雖丙○○另提出由證人乙○○計算系爭土地贈與稅之試算表（見本院98年度重上更（二）字第35號卷第161頁），並據證人乙○○於本院證稱：「在民國80幾年，確切日期不記得，土地是皇家幼稚園所在地，是於沙鹿鎮鹿峰里，當時請我過去要我去查資料，當初她（指丙○○之妻林黃美玲）先生的阿公有土地要過戶給他，當時阿公還在，所以土地要用贈與，就有土地增值稅和贈與稅，那時稅法土地增值稅是40、50、60％，我有跟阿公見過一次面，過戶須本人同意，所以我有問阿公土地要過戶給黃美玲的先生嗎？阿公說是，後來試算結果，因為稅很高，就沒有辦過戶，我建議她阿公過世後再辦過戶，稅就會減少很多，當時只有黃美玲在場。」等語（見本院98年度重上更（二）字第35號卷第156頁）；惟查，上開試算表所記載之土地尚包括系爭三筆土地以外之多筆土地，其上並載本人免稅額、繼承人扣除額、喪葬費、遺產總額及遺產稅之試算，顯非就系爭土地贈與稅之試算，自亦難僅憑證人之證述，即為林無嬌確有將系爭土地贈與丙○○之證明。況丙○○於前案與林來益訴訟中亦主張伊係基於與林無嬌間之使用借貸關係而占有、使用系爭土地如原審判決附圖Ａ所示部分；益証其於本件改稱因分產契約或贈與而占用一節，為不可取。再者，地上權為物權，約定之地上權須以登記為取得之要件，丙○○就系爭土地既無地上權登記，亦難認其得行使地上權之抗辯。至丙○○所引台灣高等法院暨所屬法院57年度法律座談會結論，其所指土地與建物原屬同一人所有，嗣後僅地出售之情況而言，與本件土地與建物原非屬同一人所有之情況不同，自不能予以比附援引。
（四）辛○○主張所有物返還請求權，請求丙○○拆屋還地，是否為專以損害丙○○為目的而為權利濫用？
１、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；民法148定有明文。惟權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參點）。
２、查系爭土地原為兩造之祖父林無嬌所有，嗣由兩造之父林來益繼承，丙○○在系爭土地上建有如附圖所示Ａ部分之二層加強磚造建物，及Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等地上物，供幼稚園及倉庫使用，林來益前曾起訴請求上訴人移轉Ａ部分建物所有權及遷讓交還該建物，暨請求拆除Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分地上物，返還該土地，經第一審判決其敗訴，林來益提起上訴，第二審於93年4月6日言詞辯論終結，同年4月20日判決駁回其上訴，林來益則於92年12月22日將系爭土地出賣予辛○○，93年2月6日為所有權移轉登記等情，為兩造所不爭執。辛○○在前案原審90年度訴字第1023號拆屋還地等事件審理時，曾以證人身分附和林來益之主張，此有上開民事判決附卷可參（見原審卷19頁反面），辛○○亦承認知悉其父林來益與丙○○間之訴訟等語（見發回前本院96年度重上更（一）字第38號卷第91頁反面）；參以辛○○係於前案第一審判決認林來益應繼受丙○○與林無嬌間就系爭土地成立之使用借貸關係，判決林來益敗訴後，在第二審言詞辯論終結前受讓系爭土地，其與林來益訂立之買賣契約，雖特別約定尾款俟現有建物拆除遷讓完畢後給付（見原審卷106頁反面），然未於前案擔當訴訟主張權利，而係於林來益受敗訴判決確定後未幾，再以債權相對性為由提起本件訴訟。則依前後二案當事人間之關係、辛○○參與前案之程度、其受讓系爭土地之時間、情節等情觀之，丙○○抗辯辛○○係明知系爭土地為伊合法使用，為規避法律規定，藉土地移轉登記於其名下，使其不受使用借貸關係之拘束而提起本訴，固堪採信。惟權利之行使是否以損害他人為主要目的，仍應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。查:
（1）辛○○所買受第495之1地號土地面積達992平方公尺，相鄰之第495之3地號、第495之4地號，亦分別有68平方公尺、431平方公尺，面積非小，此有土地登記簿謄本附卷可參。又系爭土地係台中港特定區都市計畫區之都市土地，鄰近清水火車站、台中地方法院沙鹿辦公室、清水電信局、台中縣地方稅務局沙鹿分局等，區內地勢平坦；又系爭土地位於沙鹿30M台一線與30M長春路交叉口附近，緊臨30M長春路，往北可通往豐原市，往南可達梧棲、大肚、龍井，可藉由台一線接往清水、大甲，並連接四號國道，交通十分便捷等情，此有照片（見發回前本院96年度重上更
（一）字第38號卷第189至193頁）及台灣省建築師公會鑑定報告（外放）可參。故系爭土地如妥善規劃，可獲利益，不言可喻。本院將辛○○委請陳鴻逸建築師事務所就系爭3筆土地規劃7層樓房之設計圖（見本院98年度重上更（二）字第35號卷第121至125頁），函送台中縣政府查明第495之1地號土地是否符合建築法令之容積限制？得為7層樓之建築？第495之3地號、第495之4土地是否得為道路及綠地使用？經台中縣政府函覆稱:「二、…經查鹿寮段495之3地號為4米人行步道，依都市計劃法第51條規定（略），495之3地號土地當得作為供行人之道路使用且不得供綠地使用；另同段第495之4土地為第四○住○區○○○道路及綠地使用，依都市計劃法台灣省施行細則第15條，住宅區無不得作為「綠地及道路使用」規定，故符合土地使用管制。三、經查本次所附圖說，本案土地臨接8m現有巷道範圍仍依建築線指示（定）圖為準。另本案1至7層平面圖上設置機電空間面積是否符合內政部92.8.25內授營建管字第0000000000函解釋及建築技術規第九章容積管制第162條相關內容由相關專業工業技師簽證並檢討計算與當居室樓地板面積比例，且樓梯設置是否符合建築技術規則第四章相關規定，仍未見到法規檢討內容及簽證文件故無法明確查明。所附圖說建築師簽證部分建築師僅蓋印未簽名，且由於申請建照之書件資料不全，詳細不符之處仍應以向本府實際受理該建築師簽證後申請書圖時為準。…五、…依申請人所附全區配置圖旁面積計算表所示，本案容積率計算值為198.53％，其值符合該分區之容積率（200 ％）規定」等語（見本院98年度重上更（二）字第35號卷第
14 8頁）。是辛○○委請建築師就系爭3筆土地規劃7層樓房之設計圖，雖因非正式提出申請，有關機電空間及樓梯部份未經技師簽證及申請建照之書件資料仍有不全；但並未否定第四九五之一號地可單獨建七層樓房，而依所附全區配置圖旁面積計算表所示，每層樓面積為309平方公尺，總建築面積達2499.72平方公尺。而依辛○○所提出由五路財神不動產經紀有限公司出具之估價計劃書，以系爭土地規劃七層樓，第1層以每坪33萬元估價，第2至7層以每坪25萬元估價結果，總價值高達一億七千七百四十萬元（見本院98年度重上更（二）字第35號卷第170頁），並據負責估價之證人甲○○於本院結證稱：「（問：計劃書估價的根據為何？）根據當地成交紀錄及未來發展性。」「（問：所謂的當地的成交紀錄及未來發展性，是否有具體資料可供參考？）沒有，我是以網路上的資料及當地土地成交的價格，土地的價格開價每坪大約在二十三萬到二十五萬之間，二十三萬是一般的土地，因為系爭土地是面臨三十米的角地，所以一般在估價上會多二到三成，再以地形是否方正、考慮地形利用點，再予以估價，所以鹿寮段的土地地號495之1以我的估價經驗，土地加建物每坪二十五萬到三十三萬，因為如果建物採鋼筋混泥土建材，建坪每坪還要加八到十萬元，依起造人蓋的方向去做判斷。」「（問：計劃書上有說四九五之一號可建地下停車場，一樓至七樓規劃頂級住宅及商業大樓，是根據什麼？）根據土地分區來判斷，土地分區屬於住二、及商業用地，以住二來說其容積率可達260％到280％下去計算。如果以商業用地來說是320％到350％去計算。」「（問：證人在系爭鹿寮段成交最高之價格為何，並請提出相關資料？）在鹿寮段曾經成交26坪的透天厝，Ｂ1到4樓，為八年屋齡，是在前年景氣低迷時所成交，成交金額650萬，以一坪計算則每坪將近18萬成交。」等語（見發回後本院98年度重上更（二）字第35號卷第181至182頁）。雖因該估價書未提出相關評估資料，可供參酌，尚難儘信。然以系爭土地處地利之便，可獲利益，仍屬可觀。
（2）本院前審囑託經兩造所同意之台灣省建築師公會，就系爭土地上之建物鑑定，星河路101號建物（即附圖所示Ａ部分之保存登記建物）總價4,196,000元，星河路103號建物（即未辦保存登記之幼稚園及倉庫部分，包括加強磚造一棟及鋼骨造二棟）總價21,191,000元，合計達26,387,000元，有鑑定報告書可憑。惟丙○○於93年1月1日前即已在台中縣梧棲鎮建築外觀宏偉且富麗堂皇之皇家幼稚園，有照片二紙為證（見本院96年度重上更一第38號卷第268頁）。且上開建物均已人去樓空，雜草叢生，任其荒蕪等情，有照片可證（見上開鑑定報告所附照片及本院98年度重上更（二）字第35號卷第244、255頁）。丙○○既已未利用系爭土地上之建物，則拆除後所致丙○○之損失，與辛○○主張計劃之大樓相較下之利益，應以後者為高，甚明。則辛○○既出資購買系爭土地，其行使物上權，請求丙○○拆屋交地，既非自己所得利益極少，並致丙○○所受之損失甚大，依上說明，尚不得視為係以損害丙○○為目的，而屬權利濫用之行為。
（五）末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。本件辛○○主張系爭土地為其所有，丙○○無權占有使用如原審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分，求命予拆除地上物，交還土地，即屬有據，應予准許。原審判命丙○○拆除Ａ部分地上物並交還土地，經核並無違誤。丙○○指摘原判決不當，求予廢棄改判，即非有據，應予駁回其上訴。至原判決駁回辛○○就原判決附圖Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分請求，尚有未洽，辛○○上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請為供擔保後得假執行、免假執行之宣告。
五、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴人辛○○之上訴為有理由，上訴人丙○○之上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第463條、第392條、第390條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 粘銘環中 華 民 國 99 年 11 月 10 日
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