臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重再更㈣字第2號再審 原告 偉創營造有限公司（原陳建成工程有限公司）法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師再審 被告 聯億建設有限公司法定代理人 己○○
戊○○丙○○乙○○丁○○訴訟代理人 劉佳田律師
蔣志明律師上列當事人間請求給付工程款再審事件，再審原告對於中華民國89年3月21日本院86年度重上字第3號確定判決提起再審，經最高法院第4次發回更審，本院於99年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院八十六年度重上字第三號確定判決及臺灣臺中地方法院八十四年度重訴字第二一七號判決，關於駁回再審原告下開第二項之訴暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
再審被告應再給付再審原告新台幣壹佰肆拾柒萬玖仟伍佰零叄元，及自民國八十四年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
再審原告其餘再審之訴駁回。
再審及再審前之訴訟費用除確定部分外，由再審被告負擔十五分之一，餘由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人之法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百七十條定有明文。查本件再審被告為有限公司，並業經主管機關於民國九十三年四月二十九日廢止登記，有再審原告提出再審被告有限公司變更登記表及董事、股東名單等影本各一份為證（見本院重再更㈣字第二號卷第三十四、三十五頁），其中原股東曾子怡於九十六年二月七日死亡，應由其父母丁○○、己○○為其法定繼承人，丁○○、己○○就此部分雖推舉丁○○為再審被告之公司清算人（見上開本院卷第四十七頁），惟此僅就原股東曾子怡部分而已，尚非全體股東之共同推選情形，即再審被告之全體股東並未選任清算人，從而依公司法第一百一十三條、第七十九條、第八十條規定自應以全體股東丁○○、戊○○、丙○○、乙○○、己○○等五人為清算人，即以丁○○等五人為再審被告之法定代理人，為此，原法定代理人己○○已變更為丁○○等五人，並經再審被告於本院聲明承受訴訟（見上開本院卷第五十四頁），核無不合，應予准許。
二、按第二審法院實體上判決後，當事人提起第三審上訴，因不合法而駁回上訴確定，當事人以實體上主張之事由，請求再審時，應認係專對第二審判決所提起，依民事訴訟法第四百九十九條第一項前段規定，專屬原第二審法院管轄（最高法院七十六年台再字第一一四號判決及十八年抗字第七八０號、二十八年抗字第十九號判例意旨參照）。本院八十六年度重上字第三號實體上判決，雖經再審原告提起第三審上訴，但因不合法而為最高法院裁定駁回上訴確定，是再審原告以實體上主張之事由，就本院八十六年度重上字第三號確定判決（下稱原確定判決）提起本件再審之訴，即專屬本院管轄。又按，不經言詞辯論之裁定，須經送達後，為該裁定之法院始受其羈束，此觀民事訴訟法第二百三十六條第一項及第二百三十八條之規定自明，故此項裁定，在評決後送達前，為該裁定之法院本不受其羈束，自得依職權自行廢棄（最高法院四十四年台職字第十二號判例意旨參照）。本件最高法院所為駁回再審原告對本院八十六年度重上字第三號上訴之裁定，乃屬不經言詞辯論之裁定，於裁定未送達前，最高法院仍可依職權自行廢棄，則本件再審原告於九十年十一月十九日收受上開最高法院裁定，並於九十年十二月十三日提起本件再審之訴，尚未逾三十日之不變期間，自屬合法。再審被告雖辯稱：再審原告所提本件部分再審事由，於其上訴最高法院中已依上訴主張其事由，併經最高法院駁斥其主張，故依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，即不得再以之為再審理由等語。惟按確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款所列情形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，則其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，即無不許其以相同事由提起再審之訴之理（最高法院八十九年度台上字第三四三號、九十二年度台上字第二一五三號、九十三年度台上字第二五八號判決意旨參照）。本件再審原告雖曾就原確定判決提起第三審上訴，但最高法院係以其上訴為不合法，並未為實體審判，而以九十年度台上字第一九三八號裁定駁回再審原告之上訴，亦即最高法院並未就再審原告之上訴理由加以實體審查，自無民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定之適用，是再審原告以上訴第三審之事由提起再審之訴，尚非法所不許，再審被告此部分之抗辯，應無足取。
貳、實體方面：
一、再審原告起訴主張：本件再審原告對於原確定判決主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由，係以：⑴再審被告（定作人）未定相當期限催告再審原告（承攬人）修補工程瑕疵，不得行使償還修補必要費用請求權、減少報酬請求權，原確定判決認再審被告有此等請求權，顯違反民法第四百九十三條及第四百九十四條之規定。⑵再審被告未依民法第五百十四條第一項之規定，於發現瑕疵後一年內行使減少報酬請求權，原確定判決予以減少報酬，亦有違誤。⑶再審被告未證明其因自行修補而支出修補費用，且未主張抵銷，原確定判決准其依鑑定報告，抵銷新台幣（下同）一千四百十六萬七千八百五十四元（含已完成工程瑕庛部分五百九十萬五千八百七十八元、未完成而應補作工程部分六百七十八萬二千四百七十三元、再審被告自行施作工程部分一百四十七萬九千五百零三元），係屬訴外裁判，違背民事訴訟法第三百八十八條及民法第三百三十四條第一項之規定，又再審被告執臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）八十四年度聲字第二八六號保全證據程序中，保全證據法院於調查證據時囑託臺灣省建築師公會所為建物工程「瑕疵」鑑定，因非屬急迫情形，卻未通知再審原告或為其選任特別代理人到場陳述意見，自已違反民事訴訟法第三百七十三條之規定，其所為鑑定自無證據能力，原確定判決據此為抵銷，自有判決顯然適用法規錯誤。⑷訴外人丁○○為再審被告之工務經理，得代表再審被告於「工料漲價對照表」上簽名以示同意追加工程款一千萬元，原確定判決認其無代表權，有違民法第五百五十三條第一項、公司法第八條第二項及本院十八年上字第二一００號判例意旨等語，因而提起本件再審之訴，並聲明求為判決：㈠本院八十六年度重上字第三號確定判決不利於再審原告之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告應再給付再審原告二千四百一十六萬七千八百五十四元，及自八十四年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢再審及前訴訟程序歷審訴訟費用均由再審被告負擔。㈣再審原告願供擔保，請准宣告假執行（再審原告原係請求再審被告再給付二千五百八十九萬七千六百八十四元本息，嗣減縮聲明為二千四百一十六萬七千八百五十四元本息）。
二、再審被告則以：⑴本件再審原告於九十年十二月三十日提起民事再審狀，表明再審理由僅有四點，即主張：①違反民法四百九十三條、第四百九十四條規定；②債務抵銷有訴外裁判，違反民事訴訟法第三百八十八條規定；③債務相互抵銷，違反民法三百三十四條規定；④報酬減少所應扣之債務，違反民法五百一十四條第一項及最高法院七十一年台上第二九九六號判例。除該四項外，無其他再審理由。經查前開再審理由，關於民法四百九十三條、第四百九十四條部分，已於確定判決之第三審提出作為上訴理由。民法第五百一十四條部分，也已於該上訴理由狀主張之。因此，再審理由未於前審上訴主張者，只有是否訴外裁判及有無違反民法三百三十四條規定而已。本案更二審卷，再審原告九十六年十二月十三日民事準備狀，又提民法四百九十三條、第四百九十四條、第五百一十四條，均與民事訴訟法第四百九十六條第一項但書不合。再審原告雖引用最高法院九十三年台上字第二五八號判決及九十二年台上字第二一五三號判決，但此係最高法院個案見解，最高法院判例要旨並未將該二判決採為判例，依法無拘束力。且民事訴訟法第四百九十六條第一項但書並未分實體或程序而作不同規定，甚至「知其事由而不主張」者，均在但書禁止之列，其「知其事由而不主張者」已不得提起再審，則知而主張且經程序駁回者，當然在禁止之內，因此不應再分程序駁回或實體駁回。⑵再審原告承攬工程有一棟六樓「世紀城堡」及一棟十二樓「世紀寶座」共二棟，臺中地院八十四年聲字第二八六號證據保全案中，經臺灣省建築師公會鑑定，其中建物瑕疵及未施工，共有三百八十五項，再審原告所指八十二年十一月五日及八十三年五月十四日存證信函所列瑕疵項目與鑑定項目並非完全相同，存證信函只記載「世紀城堡」已發現之小部分問題，再審原告認為所有三百八十五項瑕疵均在八十二年十一月五日已發現，顯然誤解。八十三年一月三十一日再審原告送件請領使用執照又撤件之前，再審原告也陸續向再審被告收取工程款，並承諾：「⒈願於八十二年十一月十三日派員到六樓解說公共設施。⒉同日交付公共設施之使用說明書及合格證件。⒊就住戶反應瑕疵，予以改善修補。⒋十二樓部分儘速恢復施工，並加速趕工。⒌十二樓付款方式及追加減帳，雙方另簽書面為憑，並應經聯億負責人同意」，也就是說再審原告一面收錢，一面也進行部分修補，但在交屋中，客戶還是陸續發現瑕疵，有如證據保全案鑑定共三百八十五項之多，如今再審原告就八十二年十一月五日及八十三年五月十四日存證信函先發現之部分瑕疵，欲全部指為共三百八十五項均已列在存證信函中云云，顯然誤解。⑶按解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題，最高法院六十四年台再字第一四０號著有判例。如今再審原告所爭議之存證信函內容之瑕疵項目，既非證據保全卷全部三百八十五項，兩造爭議真相？均屬事實認定問題（何況八十二年十一月五日及八十三年五月十四日兩件存證信函也無任何時效問題）。本件已鑑定三百八十五項均未超過民法四百九十九條規定之五年，也未超過民法五百十四條規定之一年，再審原告就存證信函顯然誤解，揆之前開判例規定，事實認定項目，並非再審範圍，仍請依程序駁回再審之訴。而再審理由主張存證信函內之瑕疵時效逾期云云，並非真實。且再審原告應先舉證證明確定判決中所列三百八十五項鑑定事項，與存證信函所載之內容完全相同始可，原確定判決並無適用法規顯有錯誤問題，何況本件實際承攬人為良基公司，再審原告並非本件承攬人，自無得請求本件工程款，故本件再審之訴顯無理由，應予駁回等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠再審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡再審及發回前第三審訴訟費用由再審原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、得心證之理由：
甲、再審有理由部分（即再審被告主張其自行修補而支出修補必要費用一百四十七萬九千五百零三元本息之抵銷部分）：
㈠、本件再審原告係以原確定判決適用法規顯有錯誤，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之規定提起再審之訴，而所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例、解釋而言（最高法院六十年台再字第一七０號、六十三年台上字第八八號判例意旨參照）。又按債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均已屆清償期為要件，且抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第三百三十五條規定自明，亦有最高法院十九年上字第一０四八號、二十九年上字第一一二三號判例意旨可資參照。準此，如在抵銷之後方始支出修補費用，則此抵銷之數額因尚未發生，如法院逕准予抵銷，自有顯然判決不適用法規，應有再審之理由（本件最高法院九十八年度台上字第一三三六號發回意旨參照）。
㈡、再審原告主張：本件再審被告從未證明其自行修補而確實已支出修補必要費用一百四十七萬九千五百零三元，原確定判決竟准予抵銷，違反民法第三百三十四條之規定等語。經查，系爭工程原起造人為良基營造有限公司，後變更為陳建成工程有限公司為起造人，嗣陳建成工程有限公司變更公司名稱為再審原告偉創營造有限公司，並經再審原告於本院前審承受訴訟在案，有再審原告提出民事聲明承受訴訟狀及經濟部函各一份，及再審被告提出臺中縣政府工務局函附使用執照影本各一份為證（見本院更㈠審卷第一一五至一一九頁、更㈣審卷第六十九至七十二頁），顯見本件僅因起造人及公司名義變更為再審原告，足認再審原告為本件之承攬人，是再審被告辯稱，本件實際承攬人為良基公司，再審原告並非本件承攬人云云，為不足取。從而再審被告請求再向臺中縣政府調取本件八十年工建使字第五八五四、五八五七號建造執照，及傳訊證人陳榮宗以證明上開情事，已無必要，附此說明。
㈢、本件系爭工何時完工？再審原告之工程款何時得請求？再審原告主張，伊完成系爭工程之時間為八十三年一月三十一日等語，並提出使用執照申請書影本一份為證（見更㈣卷第三
十六、三十七頁）。查再審原告承攬系爭工程時，兩造並無簽訂任何書面契約，迭為兩造所不爭執（卷附工程合約書二冊均屬空白），且依再審被告所提出系爭工程之使用執照所載（見更㈣卷第六十九、七十二頁），系爭「世紀寶座」十二樓工程係於八十三年一月三十一日竣工，「世紀城堡」六樓工程係於八十二年三月十五日竣工，足見上開二工程之完工日期分別為八十三年一月三十一日及八十二年三月十五日，此事實應可確認。再核再審原告所提出之上開使用執照申請書所載，系爭工程之開工日期為八十一年三月二十八日，然再審原告承攬本件工程後，兩造曾因工程瑕疵及工程款等原因發生糾紛而停滯工程進行，有再審被告於原審提出再審原告承諾書一份為證（見原審卷第一二七頁），惟兩造仍有糾紛，最後再審被告不得已始自行陳報完工等情，則為兩造所不爭執，且再審原告於再審被告八十三年三月三十一日最後陳報完工後，亦未舉證證明有再進場施作。按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。本件再審原告承攬系爭工程，於八十三年三月三十一日再審被告自行陳報完工前既未再進場施作，而再審原告係請求完成工程後報酬之工程款，為此，再審原告於八十三年三月三十一日再審被告最後陳報之完工日期前，就其施作部分，必然在此之前，但再審原告已減縮其得請求工程款之日期為八十三年三月三十一日完工後翌日即同年四月一日，及其利息為自原確定判決一審起訴狀繕本送達再審被告翌日即八十四年五月二十八日起算（見本院更㈣卷第一０二頁背面），自屬有利於再審被告。從而，本件再審原告主張，本件工程於八十三年一月三十一日最後完工後翌日即同年四月一日起，伊得請求再審被告給付系爭工程款及自八十四年五月二十八日起加計其法定遲延利息等語，難謂無據，應屬可採。
㈣、再審被告於原審確定判決前主張，伊自因系爭工程之瑕疵支出自行修補瑕疵之必要費用一百四十七萬九千五百零三元，應予抵銷等語；但為再審原告所否認，辯稱再審被告從未證明其自行修補而確實已支出修補費用，原確定判決准予抵銷，違反民法第三百三十四條之規定等語。查，本件再審被告於原審確定判決第一審起訴（八十四年五月八日）後，固於於八十四年六月十四日為抵銷之抗辯，已迭為再審被告自承在卷（見本院更㈣卷第九十四、一０二頁、原審卷第二十六頁），惟其於八十四年十月二十日始向臺灣省建築師公會申請鑑定其自行完工部分，經鑑定結果之工程金額為一百四十七萬九千五零三元（含稅，下同），有臺灣省建築師公會臺中縣辦事處鑑定報告書一份附卷可稽（外放），則系爭工程雖有上開鑑定報告所載之細作部分（詳下述）為再審被告自行修補瑕疵，但其施作及所支出之該修補費用是否在八十四年六月十四日抵銷之前迄未舉證證明，且再審被告於本院並稱「無法舉證。因為已經十幾年了，票開了很多，金額比這個還多，但要找人來作證相當麻煩，所以捨棄舉證。」等語（見本院更㈣卷第一０三頁），為此，再審被告對此有利之事實，既無法舉證證明於八十四年六月十四日抵銷前已支出上開修補費用，則原確定判決遽准為再審被告抵銷，顯然有判決不適用法規之違法（最高法院九十八年度台上字第一三三六號發回理由參照），故再審原告主張，此部分有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之違背法令之再審理由等語，難謂無據，應為可採。
㈤、至再審被告所提上開系爭工程之使用執照，系爭「世紀寶座」十二樓工程係於八十三年一月三十一日竣工，「世紀城堡」六樓工程係於八十二年三月十五日竣工，以證明伊於完工前已施作及支出上開必要修補費用等語。惟依建築法第七十條第一項前段規定「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本」，即縣市政府於當事人以建築工程完工後，申請使用執照時，如其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者即發給使用執照，故如屬細作部分，因非屬建築物之主要設備，故仍不影響使用執照之核發。查再審被告所主張其自行修補部分，依其向臺灣省建築師公會申請鑑定其自行完工者為店舖門窗、對講機、廁所天板、地板及室內客廳等，均屬建築物之細作部分，有上開臺灣省建築師公會臺中縣辦事處鑑定報告書載標的物之現況、相片等附於該鑑定報告書可稽，均非屬主要構造或主要設備部分，即此自行修補者僅屬建築物之細作部分而已，尚不影響主管機關臺中縣政府對系爭建築物使用執照之核發，故再審被告所提上開使用執照，尚不足以證明其於竣工前已自行修補而支出上開必要修補費用一百四十七萬九千五百零三元，自難據此遽為有於再審被告之證明。
㈥、次按債務人為抵銷，應先抵充費用，次充債權之利息，次充原本，民法第三百四十二條、第三百二十三條固定有明文。
惟本件有關抵銷之順序，已經兩造於本院協商簡化爭點為：「關於利息抵銷部分，抵銷時以本金計算抵銷，不計算利息，如再審原告經本院計算後，有得請求之金額時，再計算利息（不含已經相互抵銷過後之金額）」（見本院更㈣卷第九十六頁）。準此，依民事訴訟法第二百七十條之一第三項規定，當事人就其主張之爭點，經爭點協議者，應受其拘束。且又查無兩造於爭點協商後有再為同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平等，從而，本件為上開抵銷時，即不先計入利息，於本金計算抵銷後，如再審原告有得請求之金額時，始再以其得請求之金額加計法定遲延利息，是本件上開爭點協商，兩造既應受拘束，即無未先抵充再審原告承攬報酬之利息，逕為抵充再審原告對其承攬報酬之本金之違法。
㈦、基上，原確定判決就再審被因系爭工程之瑕疵支出自行修補瑕疵部分，再審被告縱有定期催告再審原告修補而未修補，得以自行修補（詳下論述），然其主張自行修補而支出必要費用一百四十七萬九千五百零三元本息部分，並未舉證證明在其主張抵銷前確實已支出該修補費用，堪認於抵銷前尚未支出該修補費用，自不合抵銷要件，乃原確定判決准予抵銷，自屬判決違背民法第三百三十四條規定之顯然違法。
乙、再審無理由部分（即超過再審被告自行修補必要費用一百四十七萬九千五百零三元本息之抵銷部分，而此部分，參照最高法院九十八年度台上字第一三三六號判決發回意旨，已不指摘有判決違背法令）：
一、本件再審原告提起再審之訴主張：依民法第四百九十三條、第四百九十四條規定，定作人行使償還修補必要費用請求權、減少報酬請求權之前提要件，必須定相當期限催告承攬人修補始可，再審被告據以主張已催告修補工程瑕疵之八十二年十一月五日及八十三年五月十四日存證信函，均未定期催告，難謂具有民法第四百九十三條之效力，伊即無「不於前項期間內修補」之情形，再審被告自無償還必要修補費用請求權及減少報酬請求權，原確定判決認再審被告有此等請求權，其適用法規顯有錯誤。再依民法第五百十四條第一項規定及最高法院七十一年台上字第二九九六號判例意旨，定作人因工作瑕疵所生之修補費用償還請求權、減少報酬請求權，因瑕疵發現後，經過一年除斥期間不行使而消滅。再審被告於八十二年十一月五日以存證信函催告伊修補工程瑕疵，則其於發函當日即已知悉工程瑕疵，竟遲至八十四年五月五日尚未向伊行使其減少報酬請求權，已逾一年除斥期間，該請求權已消滅，原確定判決認再審被告請求減少報酬合法，其適用法規亦顯有錯誤。原確定判決依鑑定結果：系爭已完成工程之瑕疵金額為五百九十萬五千八百七十八元，未完成部分應補作之金額為六百七十八萬二千四百七十三元，准許再審被告主張抵銷，惟再審被告既未主張，亦未定期催告，未合法取得修補費用償還請求權、減少報酬請求權，何能逕予抵銷，且定作人因承攬之工作物有瑕疵，依民法第四百九十三條第二項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前提，如尚未支出，即不得依該條規定而為請求，再審被告於前訴訟程序從未證明自行修補而確實已支出之修補費用，原定確定判決准予抵銷，有訴外裁判，違反民事訴訟法第三百八十八條及民法第三百三十四條規定。再訴外人丁○○為再審被告之「工務經理」，即為再審被告之公司「經理人」，依民法第五百五十三條第一項、公司法第八條第二項規定，及最高法院十八年上字第二一００號判例意旨，丁○○得為代表再審被告於「工料漲價對照表」上簽名以示同意，原確定判決卻為相反之判斷，核與上開條文及判例相悖，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定提起本件再審之訴；再審被告辯稱：伊確曾定期一個月催告再審原告修補瑕疵，則伊以因瑕疵所取得之權利主張抵銷自無不合，又丁○○僅係工務部門之經理，非財務部門之經理，追加工程涉及增加財務支出，自非工務經理一人權限所可單獨決定，且伊已有行使權利之主張，再審原告認伊未於知悉瑕疵一年內行使權利，違反民法第五百一十四條規定，顯屬誤解等語。
二、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例，顯然違反者而言，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十年台再字第一七０號、六十三年台上字第八八０號、六十四年台再字第一四０號判例意旨參照）。即按解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題。本件本院依再審原告所主張之再審事由，整理出下列兩造爭執之重點：㈠再審被告有無定相當期限催告再審原告修補系爭工程之瑕疵？原確定判決有無違反民法第四百九十三條、第四百九十四條規定？㈡再審被告有無於發現瑕疵後一年內行使修補費用償還請求權及減少報酬請求權？原確定判決有無違反民法第五百十四條第一項規定及最高法院七十一年台上字第二九九六號判例？㈢再審被告有無因系爭工程之瑕疵支出必要之修補費用，原確定判決准許再審被告以鑑定報告之系爭工程之瑕疵金額為五百九十萬五千八百七十八元，未完成部分應補作之金額為六百七十八萬二千四百七十三元（再審被告自行施作部分除外，已如上述），抵銷系爭工程之工程款有無違背抵銷之規定，是否屬訴外裁判？原確定判決有無違反民事訴訟法第三百八十八條及民法第三百三十四條第一項之規定？及再審被告執臺中地法院八十四年度聲字第二八六號保全證據程序中，保全證據法院於調查證據時囑託臺灣省建築師公會所為建物工程「瑕疵」鑑定之金額抵銷，因未通知再審原告到場陳述意見，是否違反民事訴訟法第三百七十三條之規定，而有判決顯然適用法規錯誤？㈣再審被告之工務經理丁○○有無代表再審被告訂立追加工程合約之權限？兩造有無達成追加系爭工程一千萬元工程款之協議？原確定決定有無違反民法第五百五十三條第一項、公司法第八條第二項規定及最高法院十八年上字第二一００號判例？茲就再審原告主張上開原確定判決適用法規顯有錯誤之再審事由是否有理由，分論於下：
㈠、再審被告有無定相當期限催告再審原告修補系爭工程之瑕疵？原確定判決有無違反民法第四百九十三條、第四百九十四條規定？
⑴、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第四百九十三條第一項、第二項、第四百九十四條分別定有明文。是定作人行使償還修補必要費用請求權、減少報酬請求權之前提要件，必須定有「相當期限」請求承攬人修補瑕疵始可。
⑵、本件原確定判決認定再審被告分別於八十二年十一月五日以
第二二一二號存證信函及八十三年五月十四日以第三二０五號存證信函催告再審原告修補系爭工程之瑕疵（存證信函附一審卷第六十四至八十七頁），其中第二二一二號存證信函表明「在貴公司未依約完成工程設備事項以前，本公司自無給付尾款六百三十六萬六千九百七十五元之理。又前經本公司一再請求貴公司予以修繕，裝設消防設備‧‧‧」等語（見一審卷第六十六頁），第三二０五號存證信函表明「前經本公司於八十二年（應為八十三年之誤）三日十五日及八十三月四日二日分別函請貴公司限期一個月內全部完工，迄今仍置之不理，延誤工程，其後由貴公司負全部責任」、「請貴公司凡事以誠信為原則，儘速完工領照」、「希望貴公司拿出良心，迅速完工領照」、「前函請貴公司負責人羅苟賜先生於文到翌日起前來本件工程工地現場勘驗，以免貴公司聽陳榮中先生片面之詞，不明事實真相，以徹底解決雙方爭執，順利完工領照」、「茲再請貴公司負責人羅苟賜先生於文到翌日起三日內前來工地現場勘驗解決，否則本公司迫不得已即依法訴追貴公司一切民、刑事責任」等語（見一審卷第七十六、八十四至八十七頁），再依再審原告於前訴訟程序所提出再審被告致再審原告之八十三年三月十五日第三三八號存證信函，及八十三年四月二日第四四三號存證信函（存證信函附本院原確定判決八十六年度重上字第三號，下稱二審卷㈢第一四０至一四七頁），其中第三三八號存證信函載有「限台端於一個月內，依約申請並完成送水、送電等事項，以免一再延誤完工交屋」等語（見二審卷㈢第一四一頁），第四四三號存證信函載有「希台端迅速依照本公司‧‧‧存證信函第三三八號所定之一個月內，依約施工並完成一切工作」等語（見二審卷㈢第一四六、一四七頁）。足見再審被告已以八十三年三月十五日第三三八號存證信函及八十三年四月二日第四四三號存證信函催告再審原告於一個月內修補系爭工程之瑕疵，再審原告接獲該存證信函後，置之不理，再審被告再於八十三年五月十四日以第三二０五號存證信函催告再審原告應儘速解決兩造之爭執，完成系爭工程。再審被告請求再審原告儘速解決兩造之爭執，完成系爭工程，仍屬限期催告再審原告修補系爭工程之瑕疵。至再審被告於第三二０五號存證信函所稱請再審原告之負責人前來工地現場勘驗，係為免再審原告為陳榮中矇蔽，誤以為系爭工程無瑕疵，惟再審被告並非僅請再審原告負責人前來工地現場勘驗，該存證信函仍有請再審原告解決爭執並完成系爭工程之意，即再審原告負責人於勘驗工地現場後，應儘速修補系爭工程之瑕疵，此觀再審被告係係請求再審原告負責人前來工地現場勘驗解決自明。
⑶、再審被告已定期催告再審原告修補系爭工程之瑕疵，再審原
告否認再審被告有定期催告其修補瑕疵，自無可採。再審被告既有定相當期限催告再審原告修補系爭工程之瑕疵，則原確定判決認定再審被告對再審原告有修補費用償還請求權及減少報酬請求權，即無違反民法第四百九十三條、第四百九十四條規定之適用法規顯然錯誤情事。
㈡、再審被告有無於發現瑕疵後一年內行使修補費用償還請求權及減少報酬請求權？原確定判決有無違反民法第五百十四條第一項規定及最高法院七十一年台上字第二九九六號判例意旨？
⑴、按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報
酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅，民法第五百一十四條第一項定有明文。又民法第五百一十四條第一項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間，最高法院七十一年台上字第二九九六號判例著述甚明。是本件定作人之再審被告因工作瑕疵所生之修補費用償還請求權、減少報酬請求權應於發現瑕疵後一年內行使，另定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發現期間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第四百九十八條至第五百零一條之規定屬之。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第五百一十四條之規定屬之。
⑵、再審被告於八十二年十一月五日以存證信函催告再審原告修
補系爭工程之瑕疵，自可認再審被告於八十二年十一月五日即已知悉系爭工程之瑕疵，而再審被告於八十四年五月五日就再審原告所興建之世紀城堡及世紀寶座，向臺中地院聲請將該建物已完成部分瑕疵之金額及未完成部分需補作之金額予以保全證據，再審原告因此主張再審被告遲至八十四年五月五日尚未向再審原告行使其減少價金請求權，再審被告自知悉系爭工程之瑕疵，已逾一年除斥期間未行使該請求權，其減少價金請求權應歸於消滅云云。惟再審被告聲請法院就系爭工程已完成部分之瑕疵金額及未完成部分需補作之工程金額為證據保全，與其依民法第四百九十四條規定向再審原告行使減少價金請求權，原屬二事，自不能以再審被告於八十四年五月五日聲請上開證據保全，率爾推論其於斯時尚未向再審原告行使減少價金請求權。是再審原告以再審被告於八十四年五月五日聲請證據保全，主張再審被告至八十四年五月五日仍未行使減少價金請求權，已逾一年除斥期間，自無可採。
⑶、再審被告於八十三年三月十五日以第三三八號存證信函、八
十三年四月二日以第四四三號存證信函催告再審原告應於一個月內修補系爭工程之瑕疵，再審原告置之不理，再審被告再於八十三年五月十四日以第三二０五號存證信函通知再審原告，於該存證信函表明「前經本公司於八十二年三月十五日及八十三年四月二日分別函請貴公司限期一個月內全部完工，迄今仍置之不理，延誤工程，其後由貴公司負全部責任」、「茲再請貴公司負責人羅苟賜先生於文到翌日起三日內前來工地現場勘驗解決，否則本公司迫不得已即依法訴追貴公司一切民、刑事責任，絕不寬貸」等語。再審原告拒絕修補系爭工程之瑕疵，該存證信函所謂「其後由貴公司負全部責任」、「依法訴追貴公司一切民事責任」，自係包括再審被告所得行使之修補費用償還請求權及減少報酬請求權，再審被告即有以該存證信函行使修補費用償還請求權及減少報酬請求權之意思。再審被告追究再審原告一切民事責任，附有再審原告負責人未於三日內前來工地現場勘驗並解決兩造因系爭工程所生爭執之條件，屆時再審原告之負責人未前往工地現場勘驗解決，再審被告行使修補費用償還請求權及減少報酬請求權之意思表示即發生效力。
⑷、再審被告於八十三年五月十四日以第三三八號存證信函行使
修補費用償還請求權及減少價金報酬請求權，距其八十二年十一月五日知悉系爭工程之瑕疵，並未逾民法第五百十四條第一項所定之一年，再審原告主張再審被告未於瑕疵發現後一年之期間內行使其修補費用償還請求權及減少報酬請求權，核無可採。又定作人行使瑕疵修補請求權，以意思表示對承攬人為之即生效力，並非必須訴請法院判決命承攬人修補瑕疵始生效力。本件再審被告已催告再審原告修補系爭工程之瑕疵，再審被告行使瑕疵修補請求權即生效力，再審原告認為再審被告並未以給付訴訟請求再審原告修補瑕疵，再審被告之瑕疵修補請求權於一八十三年十一月四日即已罹於一年時效而告消滅，不無誤解。
⑸、本件原確定判決就再審被告如何行使修補費用償還請求權及
減少報酬請求權雖未詳載，僅謂再審被告依民法第四百九十九條規定，在承攬工作交付五年期間內主張工作物之瑕疵，並無不當，即將瑕疵發現期間及權利行使期間混為一談，固有疏漏，但依前所述，再審被告已於瑕疵發現後一年之期間內行使修補費用償還請求權及減少報酬請求權，原確定判決仍無違反民法第五百十四條第一項及最高法院七十一年台上字第二九九六號判例意旨，難認原確定判決有再審原告所指之適用法規顯有錯誤情事。
㈢、再審被告有無因系爭工程之瑕疵支出必要之修補費用，原確定判決准許再審被告以鑑定報告之系爭工程之瑕疵金額為五百九十萬五千八百七十八元，未完成部分應補作之金額為六百七十八萬二千四百七十三元（再審被告自行施作部分除外，已如上述），抵銷系爭工程之工程款有無違背抵銷之規定，是否屬訴外裁判？原確定判決有無違反民事訴訟法第三百八十八條及民法第三百三十四條第一項之規定？及再審被告執臺中地院八十四年度聲字第二八六號保全證據程序中，保全證據法院於調查證據時囑託台灣省建築師公會所為建物工程「瑕疵」鑑定之金額抵銷，因未通知再審原告到場陳述意見，是否違反民事訴訟法第三百七十三條之規定，而有判決顯然適用法規錯誤？
⑴、原確定判決依臺灣省建築師公會鑑定結果，系爭已完成之工
程瑕疵金額為五百九十萬五千八百七十八元，未完成部分應補作之金額為六百七十八萬二千四百七十三元，准許再審被告主張以再審原告所欠其上述必要費用償還債務及報酬減少所應扣減之債務，與其所欠再審原告之工程款債務相互抵銷。原確定判決自係認定再審被告得以上開系爭已完成工程之瑕疵金額五百九十萬五千八百七十八元，及未完成部分應補作金額六百七十八萬二千四百七十三元，行使報酬減少請求權，減少再審原告系爭工程之工程款一千二百六十八萬八千三百五十一元（不含再審被告自行施作之一百四十七萬九千五百零三元），而此部分之債權金額係發生在再審被告於一審主張抵銷即八十四年六月十四日之前，故再審被告辯稱，此部分，原確定判決准予抵銷，依法並無誤等語，應為可採。
⑵、原確定判決採信臺灣省建築師公會之鑑定報告，認定再審被
告對再審原告有系爭工程之工程款一千二百六十八萬八千三百五十一元，再審原告抗辯臺灣省建築師公會之鑑定未通知再審原告，其鑑定全憑再審被告片面之詞，所為之鑑定報告應不可採等語。但臺灣省建築師公會於鑑定系爭工程之瑕疵時，縱未會同再審原告，然臺灣省建築師公會所為之鑑定報告，已提出於前訴訟程序，前訴訟程序於調查該鑑定報告是否可採時，即有通知再審原告，該鑑定報告之內容經並兩造辯論，原確定判決採信該鑑定報告，難認程序上有瑕疵。況民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之所謂適用法規顯有錯誤，係指就事實審所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包括事實審取捨證據失當之情形在內（最高法院七十二年台再字第一二五號、九十年台再字第二十七號判決意旨參照），而該鑑定報告是否可採係屬證據取捨之範疇，原確定判決採信該鑑定報告縱有失當，亦非再審原告得指為適用法規顯有錯誤之再審事由。
⑶、原確定判決既認定再審被告對再審原告有一千二百六十八萬
八千三百五十一元之補作費用償還請求權及報酬減少請求權，則原確定判決准許再審被告抵銷同額之工程款債務，即符合民法第三百三十四條第一項之抵銷規定，再審原告主張原確定判決有違反民法第三百三十四條第一項規定之適用法規顯有錯誤情事，委無可採。
⑷、再審原告主張：再審被告自始至終均未就該已完成工程部分
之瑕疵修補金額五百九十萬五千八百七十八元及未完成部分應補作之金額六百七十八萬二千四百七十三元向再審原告主張抵銷，確定判決有訴外裁判，違背民事訴訟法第三百八十八條之規定等語。然查再審被告在前訴訟程序臺中地院八十四年度重訴字第二一七號審理時，已於八十四年六月十二日具狀主張「已完成之部分，又有諸多瑕疵，已聲請鈞院證據保全，假若原告有請求權，瑕疵部分也可主張抵銷」等語（見一審卷第二十六頁），再於八十四年七月二十六日具狀主張「總工程款一億五千五百萬元，扣除六樓瑕疵，十二樓未完成及原告應作未作而由被告自行施工之金額，因此原告工程款顯然溢領」、「扣除瑕疵及未作及被告自己施工之金額，原告已無任何請求權」等語（見一審卷第六十一頁），復於八十四年十一月十五日具狀主張「本件原告並無任何請求權，經鑑定又有諸多瑕疵及未作部分，因此，原告並無請求權，退萬步言，如鈞院認為原告有工程款請求權，被告對瑕疵鑑定金額亦可主張抵銷工程款」等語（見一審卷第一二六頁）。足見再審被告確有於前訴訟程序主張以鑑定報告之已完成工程之瑕疵金額五百九十萬五千八百七十八元及未完成部分應補作之金額六百七十八萬二千四百七十三元，抵銷其所欠再審原告系爭工程款債務，原確定判決准許再審被告主張抵銷，即無訴外裁判，顯無再審原告所指原確定判決有違背民事訴訟法第三百八十八條所定「法院不得就當事人未聲明之事項為判決」之情事。至於抵銷之順序，兩造於本院已協商不先計入利息，於本金計算抵銷後，如再審原告有得請求之金額時，始再以其得請求之金額加計法定遲延利息，已如上述，故本院確定判決所為之抵銷，兩造自應受拘束，即無未先抵充再審原告承攬報酬之利息，逕為抵充再審原告對其承攬報酬之本金之違法，附此說明。
⑸、再審原告復主張：再審被告執臺中地院八十四年度聲字第二
八六號保全證據程序中，保全證據法院於調查證據時囑託臺灣省建築師公會所為建物工程「瑕疵」鑑定，因非屬急迫情形，卻未通知伊或為其選任特別代理人到場陳述意見，自已違反民事訴訟法第三百七十三條之規定，其所為鑑定自無證據能力，原確定判決據此為抵銷，自有判決顯然適用法規錯誤之再審理由等語。惟依民事訴訟法第三百七十三條第一項規定：「調查證據期日，應通知聲請人，除有急迫或有礙證據保全情形外，並應於期日前送達聲請書狀或筆錄及裁定於他造當事人而通知之。」，查本件系爭工程因兩造無書面約定，致兩造就工程瑕疵及工程款之金額爭議甚大，已難謂非屬急迫或認再審原告在場有礙證據保全情形，況上開鑑定係原審臺中地院囑託公正第三人臺灣省建築師公會所為之鑑定，於程序上尚難謂有何瑕疵或適用法規顯有錯誤之情形，且得抵銷之金額乃事實審法院依證據調查認定之權責，是本院原確定判決據此鑑定之金額予以抵銷再審原告主張之工程款，依法並無違誤，再審原告執此為再審理由，亦不足採。
㈣、再審被告之工務經理丁○○有無代表再審被告訂立追加工程合約之權限？兩造有無達成追加系爭工程一千萬元工程款之協議？（此部分，再審原告原請求金額為四百三十五萬八千四百九十一元及七百三十七萬一千三百四十元合計為一千百七十二萬九千八百三十一元，後減縮為一千萬元）原確定決定有無違反民法第五百五十三條第一項、公司法第八條第二項規定及最高法院十八年上字第二一００號判例意旨？
⑴、訴外人丁○○為再審被告公司之工務經理，丁○○有在再審
原告所製作之工料漲價對照表上簽名，此為兩造於前訴訟程序時所不爭執之事實。按稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，民法第五百五十三條第一項、公司法第八條第二項分別定有明文。又商號經理人，有代商號為審判上及審判外一切行為之權，最高法院十八年上字第二一００號判例意旨揭示甚明。則丁○○應僅在其工務經理之執行職務範圍內為再審被告之負責人，有權為再審被告簽名及為審判外一切法律行為，就工務經理執行職務範圍外之行為，丁○○即無代表再審被告之權限。查原確定判決係認定再審原告所提出之「八十一年三月十二日陳建成公司致聯億公司之六樓十二樓聯億天地工料漲價對照表」，其上雖有丁○○之簽名，但該函文之受文者為「聯億建設有限公司」，並非「丁○○」，且其主旨係檢送漲價對照表請聯億公司鑒核，而丁○○當時係聯億公司之工務經理，丁○○既非聯億公司之法定代理人，亦未經聯億公司合法授權代為洽談工料漲價補貼事宜，其本身職務又無訂立追加工程合約之權限，丁○○收受上述工料漲價對照表，充其量僅係代聯億公司簽收該文件而已，至於聯億公司是否同意補貼再審原告工料漲價款項，仍應由聯億公司之權責單位決定，殊難單憑丁○○有代聯億公司收受上述工料漲價對照表之事實，遽認兩造間有追加工程之協議。是原確定判決既認丁○○未經再審被告合法授權代為洽談工料漲價補貼事宜，其本身職務又無訂立追加工程合約之權限，其推論丁○○僅係代再審被告簽收工料漲價對照表，不能以丁○○之所為遽認兩造間有追加工程之協議，自無違反民法第五百五十三條第一項、公司法第八條第二項規定及最高法院十八年上字第二一００號判例意旨。再審原告以非原確定判決所認定之事實即丁○○對於系爭工程之追加有決定與否之權限，而認丁○○得代表再審被告於工料漲價對照表上簽名以表示同意，再據以主張原確定判決所稱：丁○○「未經聯億公司合法授權代為洽談工料漲價補貼事宜」、「其本身職務又無訂立追加工程合約之權限」，與上開條文及判例相悖，有適用法規顯有錯誤之情事，委無可取。
⑵、丁○○係再審被告之工務經理，顧名思義，應僅是工務部門
之經理，丁○○所負責應係系爭工程之施作，就再審原告系爭工程之材料漲價是否應予補貼，是否對材料之漲價與再審原告訂立追加工程合約，事關再審被告財務之支出，丁○○即非當然有決定之權限，故原確定判決認定丁○○未經再審被告合法授權代為洽談工料漲價補貼事宜，其本身職務又無訂立追加工程合約之權限，自無違背經驗法則或論理法則。且依再審原告於前訴訟程序所提之「聯億公司八十一年十二月三日會議紀錄」，其決議第五項明載「另追加差價，擇期再議」（見一審卷第一四八頁），及「八十二年十一月八日承諾書」第五項載明「追加減帳金額雙方擇期議定，另簽書面為準，第五款並應經聯億公司負責人同意」（見一審卷第一二七頁），可見再審原告要求再審被告補貼其材料之漲價，一直未獲再審被告之同意，再審原告並承諾材料漲價之補貼應經再審被告負責人之同意，益證再審被告始終未授權丁○○代為洽談工料漲價補貼事宜，原確定判決認定丁○○在工料漲價對照表簽名，僅係代再審被告簽收該文件而已，不能單憑丁○○所為，遽認兩造間有追加工程之協議，即無違誤。再審原告將「聯億公司八十一年十二月三日會議紀錄」之第五項決議曲解為再審被告承諾有追加工程款之事實，僅不過對於數量有所爭執而已，自可認定。
⑶、證人劉炳榮於本院八十六年度重上字第三號審理時證稱：「
我曾參加兩造間追加工程款給付的協調會，是在八十四年三、四月間‧‧‧協調很久，沒有正式寫書面，但有談妥追加工程款是一千萬元，但是丁○○和他太太己○○聯絡結果，他太太己○○不同意‧‧‧所以追加工程款之數額降為八百萬元，剩餘的二百萬元，由丁○○個人給付陳建成公司，但是都沒寫成書面，隔天聯億公司又打電話給我們說，如要成立協議，必須聯億公司老闆親自簽名，第二條件是陳建成公司要提供擔保，第三個條件，我忘了，但我們陳建成公司不能接受這三個條件，所以才未達成協議」等語（見二審卷㈢第一七二頁）。原確定判決已認定依劉炳榮上開證言，難以證明兩造間有追加工程款之協議，且原確定判決另認定劉炳榮係再審原告之受僱人，劉炳榮所證系爭工程之工程款二百萬元是丁○○主動要提高的（即指世紀城堡及世紀寶座之工程款數額由一億五千五百萬元提高為一億五千七百萬元）等語（見一審卷第一六二頁背面），尚非可採，同理，劉炳榮所為前開再審原告與丁○○有談妥追加工程款一千萬元，丁○○同意自行承擔二百萬元之證言，亦非可採，再審原告尚無從以劉炳榮之證言，請求再審被告給付追加工程款一千萬元或八百萬元。
⑷、再審原告於前訴訟程序提出丁○○簽署文件彙總表一張（見
二審卷㈡第五十頁），主張丁○○曾代聯億公司收受「同意代刻印章授權書」、「工程所需工料漲價對照表」、「世紀寶座、世紀城堡新建工程工務協調會議紀錄」、「更改以玫瑰紅式加強附配件其差額數量價款」、「收據」、「切結書」等文件，由此行為，足見丁○○就其代聯億公司收受上述文件之行為，已成立表見代理云云。就再審原告此部分主張，原確定判決係認定丁○○陳稱伊僅係代收上述文件，帶回公司轉交與相關人員（見二審卷㈡第六十一頁），此代收文件之行為，尚難認丁○○有權代理聯億公司出面與陳建成公司洽談追加工程款。而丁○○雖曾在「同意代刻印章授權書」上簽名蓋章，但係因聯億公司告陳建成公司偽造文書，陳建成公司之總經理劉炳榮因而要求丁○○在該授權書上簽名（見二審卷㈡第九十八頁），殊難以此遽認丁○○有代理聯億公司之權限。此外，陳建成公司復未舉證證明聯億公司對丁○○之行為應負表見代理人責任，是其主張，亦非有據。再審原告主張丁○○係代聯億公司簽署前述文件以為表見事實，而非代聯億公司收受上述文件，原確定判決將簽署誤解為代收，其違法之處甚明。惟再審原告所指原確定判決將丁○○簽署文件誤解為代收文件，仍屬認定事實錯誤之問題，尚非原確定判決適用民法第一百六十九條表見代理規定錯誤之情事，再審原告此部分再審事由亦無理由。
㈤、基上，上開部分，原確定判決並無再審原告所指適用法規顯有錯誤之情事，再審原告此部分之主張，為不可採。
丙、綜上所述，再審被告自行修補而支出必要費用一百四十七萬九千五百零三元本息部分，因未在其主張抵銷前確實已支出，違反抵銷之要件，原確定判決准予再審被告抵銷，自屬判決違背民法第三百三十四條規定之顯然違法，其餘再審原告之再審事由，難謂有何判決違背法令情事。是則再審原告提起再審之訴請求再審被告再給付一百四十七萬九千五百零三元及自八十四年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。就上開應准許部分，本院原確定判決及第一審判決為再審原告敗訴之判決，自有未洽，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又關於假執行之部分，上開准許部分，因未逾一百五十萬元，依民事訴訟法第四百六十六條第一項規定為不得上訴第三審，經本院判決即告確定得以聲請強制執行，就此部分自無須再為假執行宣告之必要；就上開不應准許部分，再審原告提起再審之訴，為無理由，應予駁回。此部分再審之訴既應予駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，本院原確定判決及第一審判決駁回再審原告假執行之聲請，經核並無不當，故此部分（假執行部分）之再審亦應一併駁回。
丁、據上論結，本件再審之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第五百零五條、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 19 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
再審原告得上訴，再審被告不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 99 年 5 月 19 日
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