臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重勞上字第2號上 訴 人 山立通運股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○
謝秉錡律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 周敬恒律師上列當事人間確認雇傭關係存在事件，上訴人對於中華民國98年1月7日台灣苗栗地方法院97年度重勞訴字第 1號第一審判決提起上訴，本院於98年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國83年9月7日起受僱於上訴人山立通運股份有限公司（以下簡稱山立公司），擔任運務部北區駕駛員，任職期間無任何業務過失，亦未違反工作規則，整體表現良好。詎山立公司於97年3月5日通知伊將依據勞動基準法（下稱勞基法）第11條第 2款「業務緊縮」之規定預定於97年3月17日終止勞動契約，並於97年3月28日給付伊新臺幣（下同）85萬3970元之資遣費。伊認為山立公司並無業務緊縮之事實，乃向苗栗縣勞資關係協會申請勞資爭議協調，請求回復工作權，惟山立公司仍於同年 4月28日拒絕。伊服務之運務部近年整體營運狀況穩定，更於96年增設營業據點，是山立公司於資遣伊時並無業務緊縮之事由。且山立公司另於97年 4月24日公開徵聘零件運送之大貨車駕駛，伊持有聯結車駕照，依規定有駕駛大貨車之資格，觀諸山立公司徵人條件，為伊所能勝任，足見山立公司尚有其餘職位可安置伊，山立公司未徵詢伊意願，僅以汽車銷售業績下滑為由逕將伊資遣，並不合法。因山立公司資遣伊並非適法，兩造間僱傭契約仍然存在，山立公司於97年3月5日發資遣通知單向伊為終止僱傭契約之意思表示，自97年 3月17日起禁止伊以山立公司員工身分進出山立公司，顯已拒絕伊繼續提供勞務給付而受領遲延。伊於山立公司不法終止僱傭契約前之每月平均工資為5萬8558元，依民法第487條規定，伊除無補服勞務之義務外，尚得請求山立公司給付自97年 3月18日起至伊復職之日止，按月給付被上訴人 5萬8558元。並聲明：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡山立公司應自97年 3月18日起至伊復職之日止，按月給付伊5萬8558元。
二、原審判決確認兩造間之雇傭關係存在；並判命山立公司應自97年4月28日起至甲○○復職之日起，按月給付甲○○5萬8558元，並駁回甲○○其餘之訴。甲○○就敗訴部分，未據聲明不服，先行確定。甲○○對山立公司之上訴補充陳述如下：
㈠伊雖於原審提出運送數量表、收入明細表及發票影本、臺灣
區車輛工業同業公會之歷年生產統計表等等，其復於上訴時提出勞保加保投保人數表、營運狀況表、對照表，惟此等並非即等同於山立公司有業務緊縮情形及因此有資遺員工之必要；況且，如山立公司所陳汽車運送之業務緊縮，致擔任汽車運送之聯結車駕駛員人力過剩，然伊並非不能勝任大貨車之駕駛一職，山立公司之零件運送業務駕駛員並未因此人力過剩，反而有人力不足之情形，否則山立公司實無刊登該大貨車駕駛徵才廣告之必要，山立公司並非不得指派伊擔任該項職務，尚非無從繼續僱用伊之情形，自與「業務緊縮」之規定不合；至於山立公司以證人丙○○於鈞院98年 4月29日證稱：有曳引車證照資格司機是可以駕駛運送零件的大貨車，但必須經過公司教育訓練，因為作業性質不同等語，作為其無調派及繼續僱用伊擔任該項職務，顯係卸免之詞，要不足採。
㈡山立公司以勞基法第11條第 2款規定之業務緊縮事由解僱伊
，須因雇主因經營業務規模緊縮致不得不資遣員工，且又無其他方法可資替代時，始足當之。惟伊所擔任之駕駛工作，山立公司於解僱伊後一個月，亦另行招募新進大貨車駕駛工作，足見山立公司並非不得不解僱伊，山立公司復未為調派伊擔任大貨車駕駛工作之前置行為，則其逕予解僱伊，依上開說明，自與前揭最後手段性原則有違，尚難謂為合法。
㈢伊工作年資已達13年 6個月之久，年齡49歲，尚有患有慢性
精神病之配偶及年僅13歲之兒子均端賴伊獨自工作扶養，而山立公司未實施其他替代措施、安排伊為其他工作，即毫無預警強制終止與伊間之勞動契約，使伊突遭失業，實非無法避免或不得已之解僱最後手段。
並聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人山立公司則辯以：㈠山立公司以經營汽機車運輸物流為業，其中與全臺灣車廠及
汽機車經銷商合作進行新車運送為主要業務來源。因近二年國內汽車市場整體銷售量持續萎縮，依臺灣區車輛工業同業公會統計，96年新車領牌總數僅 32.68萬輛，與95年相比跌幅近11％，與94年相比跌幅更近40％，97年 1月至00月生產總數為13萬0873輛，與96年同期相比減少33.4％。山立公司於95年對主要合作車廠之運費收入為 1億6432萬0099元，96年銳減為 1億3919萬3236元，97年1至2月之運費收入與96年同期相比，分別減少37.81％、50.65％，且山立公司自95年至今已陸續資遣37名員工，並為 7名員工辦理退休，足見山立公司資遣甲○○當時確有業務緊縮之情況。山立公司96年至97年整體車輛業務減少百分之33.5，駕駛人員減少百分之
7.6 ，整體零件業務減少百分之17.6，駕駛人員減少百分之
4.2，至甲○○其離職日期乃為97年3月17日，則衡酌上開上訴人營運資料，其於車輛業務暨零件業務皆有明顯之衰退程度，顯存有業務緊縮之情。
㈡山立公司於97年3月5日預告甲○○終止勞動契約，同年3月1
1日山立公司有1名大貨車駕駛員離職，當時尚無大貨車駕駛員不足之情況，嗣山立公司於97年 3月17日終止與甲○○之勞動契約後，因有另 3名專職零件運送之大貨車駕駛員相繼離職，山立公司考量零件運送業務之需求後，始於97年4月24日刊登徵聘大貨車駕駛1名之求職廣告。甲○○具有聯結車駕駛執照，依規定固有駕駛大貨車之資格，惟山立公司資遣甲○○當時，大貨車駕駛員之人力仍足夠，甲○○既為96年貨車駕駛員考核中表現最差者，山立公司復無其他職缺可安置甲○○，山立公司自可依勞基法第11條第 2款「業務緊縮」之法定事由資遣甲○○。
㈢縱認兩造間之僱傭契約仍存在，甲○○所得請求復職前之工
資應以勞基法第59條第 2款規定之「原領工資」為計算基準，而非以勞基法第2條第4款所稱之「平均工資」為準，蓋平均工資係用以計算同法第17條、第55條之資遣費及退休金數額。復依勞基法施行細則第31條第 1項規定，原領工資為計月者，以遭遇職業災害前最近 1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1日之工資。被上訴人於97年2月領取薪資 4萬3445元（包含里程薪資3715元、車趟補貼8230元、底薪 2萬元、安全獎金7000元、全勤獎金3000元、維護費 500元、伙食津貼1000元），除底薪可認係工資外，里程薪資、車趟津貼之每月給付金額不固定，其餘各項給付非屬經常性給與，均不應納入工資之一部分，則甲○○請求復職前之工資應以底薪 2萬元計算。並聲明求為判決被上訴人之訴駁回。
㈣山立公司之零件及大貨車業務確有衰退，又甲○○所擔任職
務係聯結車駕駛，而山立公司嗣後所徵者為大貨車駕駛，亦即兩者本不一致，難謂屬同一部門，況該大貨車駕駛係於解雇甲○○後，因有4名大貨車駕駛離職，方行應徵1員司機，以填補 4人離職後之缺，參酌時間之先後，山立公司實本於業務需求而無悖於誠信原則。並聲明求為判決：㈠原審判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項（見原審卷第125、129頁）：㈠山立公司經營汽機車運送、貨櫃運送、售服零件運送及倉儲
管理等業務，甲○○自83年9月7日起受僱於山立公司，擔任汽車運送之駕駛員。
㈡山立公司於97年3月5日以「業務緊縮」為由，對甲○○預告
終止勞動契約，並於97年 3月17日終止與甲○○之勞動契約。
㈢山立公司於97年 3月28日逕將其自行計算之85萬3970元資遣費（含預告終止勞動契約期間薪資）匯至甲○○帳戶。
㈣山立公司於97年 4月24日在自由時報刊登招聘大貨車駕駛的求職廣告。
㈤甲○○具有聯結車駕照，得擔任大貨車之駕駛工作。
五、得心證之理由：㈠山立公司所營事業為汽車貨運業、經營各種汽車買賣及其零
件組件之買賣及經銷代銷業務、汽車之保養及修理業務、前項有關之進出口貿易業務、自有剩餘廠房出租業務，有公司基本資料查詢可稽（見原審卷第17頁），經核屬於勞基法第
3 條第1項第6款之運輸、倉儲業，為適用勞基法之事業單位，是兩造間之僱傭契約有勞動基準法之適用，合先敘明。
㈡甲○○主張山立公司營運穩定，並無業務緊縮之情事，因此
山立公司以業務緊縮為由，終止勞動契約並不合法；山立公司則抗辯因近二年國內汽車市場整體銷售量持續萎縮，山立公司以經營汽機車運輸物流為業，營運自受影響，是山立公司資遣甲○○當時確有業務緊縮之情況云云。按雇主虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第 2款定有明文。所謂業務緊縮，係指縮小事業實際營業狀況之業務規模或範圍。因雇主業務緊縮致產生多餘人力，雇主為求經營合理化，必須資遣多餘人力；所謂虧損，係指雇主之營業收益不敷企業經營成本，致雇主未能因營業而獲利。企業經營因景氣下降、市場環境變化等情事須緊縮業務，以致產生多餘人力，雇主為求經營之合理化必須解雇勞工時，得以業務緊縮為由終止勞動契約（最高法院95年台上字第 597號判決參照）。經查；山立公司所營主要業務「汽車運輸業務」，於97年1月較96年同期，減縮7.66%，較95年同期縮減
30.8%；於97年2月份較96年 2月份縮減30.89%，較95年同期縮減44.07%；於97年3月份較96年3月份縮減22.38%，較95年同期縮減36.08%。再就山立公司勞保加保人數觀察，95年 1月份有342名，之後逐月減少至97年 4月份為268名。另從97與96年相比較，山立公司之車輛業務平均減少 33.5%、零件運送業務平均減少17.6%、曳引車駕駛人員平均減少 7.6%、大貨車駕駛人員平均減少4.2%，有山立公司所提車輛運送表、勞保加保人數投保明細表、2007~2008 年車輛業務暨駕駛人員減少對照分析表、2007~2008 年車輛業務暨駕駛人員減少對照分析表附卷可稽（原審卷第49頁、本院卷第53、126~
128 頁）。依上開數據顯示，山立公司之營業規模確實有縮減情事，且依業務縮減比例所應減少之曳引車駕駛人員超過
1 人；又其業務減縮並非一時之情形，而係長期之趨勢，是山立公司抗辯該公司係因業務緊縮，為保全公司存續經營，乃縮減人員編制，降低營運成本等情，可信為真實。則山立公司資遣甲○○，核於勞動基準法第11條第 2款規定相符，為屬有據。
㈢甲○○另主張山立公司於97年 4月24日刊登徵聘大貨車駕駛
之求職廣告，顯示山立公司人力不足，而非人力過剩，且伊亦具備駕駛大貨車之能力，山立公司可調派伊擔任大貨車駕駛，山立公司並非無其他適合伊之其他職務云云。山立公司雖不否認於97年 4月24日刊登徵人廣告，惟抗辯山立公司資遣甲○○當時，大貨車駕駛員之人力仍足夠，山立公司於97年 4月24日刊登徵聘大貨車駕駛係因山立公司於3、4月間，有 4名擔任零件運送之大貨車駕駛員申請離職，因此再徵求
1 名大貨車駕駛員以為因應等語。查山立公司於97年3月5日以「業務緊縮」為由，對甲○○預告終止勞動契約，於97年3月17日終止與甲○○之勞動契約，並於97年4月24日刊登徵求大貨車駕駛之廣告，此為兩造所不爭執，可信為真實。山立公司於97年3月5日向甲○○預告終止契約後，山立公司陸續有4名大貨車司機離職，4名員工各為：蘇明華於97年3月11日申請離職，實際離職日為97年3月31日、袁照明於97年 3月24日申請離職，實際離職日為97年4月1日；蔡添發於申請離職日為97年4月15日，實際離職日為97年4月30日、王天貴申請離職日為97年4月16日，實際離職日為97年4月30日，有各該員工離職申請書 4份附卷可稽（見原審卷第52至55頁），除蘇明華於甲○○實際離職日即97年 3月17日前申請離職，其餘三名均於甲○○實際離職之後，始申請離職，且山立公司並非於蘇明華離職後，立即登報徵求大貨車司機，而是於4名大貨車司機申請離職後，僅再徵求1名大貨車司機（非曳引車駕駛），而其餘 3名則遇缺不補，則山立公司辯稱於資遣甲○○當時，山立公司之大貨車駕駛之人力仍足夠，堪予採信。甲○○主張山立公司零件運送部門（大貨車駕駛）人力不足，山立公司仍可調派伊擔任大貨車駕駛，並不足採。又山立公司之員工（包括曳引車及大貨車司機）均逐年減少，因業務減縮比例所應減少之曳引車駕駛超過 1人，且解雇當時大貨車駕駛並無缺額，已如上述；則甲○○主張山立公司應將其調派運送零件之大貨車駕駛職位，如此亦將影響其他運送零件之大貨車駕駛之工作權。且甲○○亦未證明山立公司除曳引車及大貨車司機之職務外，有其能勝任之工作，則甲○○指摘山立公司未能與其協商安置至其他適當工作，逕予裁員，有違最後手段原則云云，亦無可採。
㈣綜上所述，山立公司業務確有減縮之情形，已如上述，是甲
○○主張山立公司無業務緊縮之情事，山立公司有違法解雇伊云云，並不足採。是山立公司依勞基法第11條第 2款規定於97年3月5日對甲○○預告，於97年 3月17日終止雙方勞動契約，尚無不法之處。兩造間之勞動契約既經山立公司依法終止，兩造之僱傭關係自已消滅。從而，甲○○主張本於兩造之勞動契約及民法第 487條規定，請求確認兩造間之勞僱關係存在；山立公司應自97年 3月18日起至甲○○復職之日止，按月給付甲○○ 5萬8558元，為無理由，應予駁回。原審不察，判決甲○○勝訴，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第
78 條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 6 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱樑法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第 2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江丞晏中 華 民 國 98 年 6 月 23 日