臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第139號上 訴 人 謝萬生訴訟代理人 洪錫欽律師
陳姿君律師複 代理人 江美鳳被 上訴人 吳金虎訴訟代理人 蔡陵坡上列當事人間返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國99年2月22日臺灣南投地方法院98年度重訴字第41號第一審判決提起上訴，本院於99年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆佰陸拾捌萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔25分之16，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人於民國（下同）98年6月4日經訴外人安成不動產仲
介有限公司（下稱安成仲介公司）介紹，承買上訴人所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○○○○○號土地內之部分土地1筆（下稱系爭土地）及其上同段568建號建物1棟（下稱系爭建物），買賣價金新台幣（下同）3,680萬元，雙方立有不動產買賣契約書（下稱系爭契約書）為據。依系爭契約書第12條第5項之約定，系爭土地買賣面積「依野溪堤防分割後約3,700坪（系爭契約書第1條亦同此註明），野溪部分賣方（即上訴人）保留不出售」；雙方並約定簽約後賣方應即鑑界測量，如「分割後不出售範圍若有不在野溪內之土地，則依出售土地平均單價之1/2折價予買方（30坪以內則不折價）」（同條項後段）。即契約之真意（亦即雙方之認知），系爭土地至少約有3,700坪，經測量後如有超過的部分，則上訴人願以半價售予被上訴人（但「30坪以內則不折價」）。詎被上訴人於給付第1期款368萬元後，介紹人即安成仲介公司人員告知，上訴人經請人實地測量後，發現出售範圍面積僅10,006平方公尺（即約3,027坪），短少達673坪。系爭土地測量後之實際面積竟短少近18%之鉅，與被上訴人期待之買賣面積相去極大，雖被上訴人極力爭取依比例減少價金，上訴人竟予拒絕，被上訴人無奈除主張解除契約外，並屢次要求上訴人返還已付價金368萬元及可歸責於上訴人之事由造成之違約責任（依約應加倍返還價金），上訴人不惟置若罔聞，竟反以被上訴人未依約繼續履行付款已構成違約云云。被上訴人因索償無門，遂聲請原法院裁定假扣押（原法院98年度裁全字第640號）及執行（原法院98年度執全字第361號）在案。
㈡兩造簽定系爭買賣契約時，即已約定就系爭土地（宗地面積
13,788平方公尺，即約4,171坪）中，分割其中3,700坪（即扣除「野溪」部分）為買賣範圍及面積；且上訴人本仍預期買賣面積可能超過3,700坪，故於系爭契約第12條第5項另為約定，而無約定如不足3,700坪時，如何找補之記載，被上訴人則認上訴人為所有權人，使用收益系爭土地甚久，必知系爭土地面積究竟若干，信賴其說詞，不疑有他而承買系爭不動產。亦即，兩造訂約伊始，即已認定系爭土地買賣面積「至少」3,700坪。按契約成立後，契約當事人即應依契約之本旨而為給付。查被上訴人依約已給付買賣價金368萬元，兩造買賣土地之面積經約定為3,700坪，而上訴人卻僅能給付土地3,027坪，顯與契約之約定不符，且與被上訴人之期待與使用收益目的亦有不同，可預見將來上訴人必無法為完全之給付，顯係可歸責於上訴人之事由，致債務無法履行，上訴人即應負債務不履行之責任。準此，被上訴人本於系爭買賣契約書第10條第2款之約定及民法第226條、第256條、第260條之規定，提起本件訴訟。
㈢對上訴人抗辯之陳述：
⒈兩造固有指界購買系爭土地之位置（即扣除系爭土地上「野
溪」部分，亦即購買土地之「位置」為野溪南邊），惟如係無面積之約定，則系爭契約書即無須多此一舉在第1條及第12條第5項載明「分割約3,700坪」。
⒉茍如上訴人「目測約略估算面積約為3,700坪」答辯之詞，
足見兩造確有面積之約定。又如上訴人指稱「雙方係以現場指界，以野溪以南之土地為出售範圍」、「其面積係以目視約略估算，實際面積則以測量為準」，則何以系爭買賣契約書僅有「分割約3,700坪」之記載，而無「實際面積則以測量為準」之記載。上訴人忽而以僅約定買賣範圍為野溪以南之部分，而無約定面積多少為辯詞；忽又主張買賣面積以目視約略估算，實際面積以測量為準云云，顯有自相矛盾之處。蓋如僅約定買賣範圍（位置）及買賣價金，而無面積之約定，上訴人即無須囑人測量實際面積；更無須於發現實際面積僅有3,027坪時，急找仲介公司人員與被上訴人協調。
⒊本件買賣價金高達3,680萬元，非屬少數，依一般社會通常
之交易習慣，買家必有面積多少之評價，以決定是否購買。況簽立買賣契約前，兩造洽商買賣價款時，確已表明系爭買賣範圍約有3,700坪，被上訴人方以3,680萬元成交本件買賣。上訴人為從事營造工程之人，且持有系爭土地已有20年之譜，對於系爭土地面積必然瞭若指掌，對於面積之概念亦必勝於常人，絕無所謂目視約略估算之誤。
㈣訴之聲明：
⒈上訴人應給付被上訴人736萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
⒉被上訴人願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、上訴人則辯以：㈠兩造固於98年6月4日簽訂系爭契約書，惟系爭土地北方有野
溪經過，上訴人屬購買部分為野溪以南部分（含建物），野溪部分並無使用價值，雙方在議定購買金額時，是以現場為準，並議定交易標的為系爭土地扣除野溪部分之土地，因此，以系爭契約書附圖著色所示部分暨地上建物，議定價格3,680萬元，當時雙方係以現場指界，以野溪以南之土地議定為出售範圍，其面積係以目視約略估算，實際面積則以測量地為準，故在簽署系爭契約書時，並未約定每坪之單價若干，而是議定在附圖上以野溪以南著色部分為買賣之範圍，並以總價做為議定之價金，並非以實測後之面積為計算總價之標準。
㈡野溪部分固不列入買賣範圍，但若系爭土地若有超逸系爭契
約書前揭所載野溪堤防部分且非野溪坐落之土地（即如原證3標示232平方公尺部分），相對將減少契約附圖著色部分之面積，而此部分之土地，對買、賣雙方而言均無利用價值，該部分列入折價範圍，此為系爭契約書第12條第5項之記載。換言之，訂約時兩造既以認識買賣標的之土地有野溪經過，其主要部分確為附圖著色部分，此為買賣之標的，並議定總價為3,680萬元，但系爭土地北方若有超逸野溪經過之土地，將減少被上訴人所買土地之面積（著色面積），此部分之面積，應依土地平均單價1/2折價。
㈢惟買賣契約簽署後，經實地測量，發現著色部分之面積為10
,006平方公尺，有較雙方預期之坪數短少情形，此應為雙方簽約時對野溪佔用面積之估算誤差所在，雙方既著重在於著色部分的買賣，但沒有想到野溪佔用到系爭土地的面積有3,550平方公尺，此誠非雙方始料所及。若被上訴人認為著色部分之面積與其當時估算差異甚大，而有不買之想法，上訴人亦願意玉成其事，買賣可以作廢，退還已收款項，惟上訴人不思此途，並藉詞興訟，圖謀賠償已收價款同額之違約金，顯非良善之舉，亦毫無所據，其訴顯無理由。
㈣答辯聲明：
⒈被上訴人之訴駁回。
⒉如受不利益之判決，上訴人願供擔保免為假執行。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人應給付被上訴人736萬元，及自98年11月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並經兩造聲請分別為准、免假執行之宣告。上訴人對原審判決不服，提起上訴，兩造於本院各自聲明及補充陳述如下：
甲、聲明方面：㈠上訴人部分：1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡被上訴人部分：上訴駁回。
乙、補充陳述方面：㈠上訴人部分：
⒈依南投鎮埔里地政事務所99/07/16字166500號土地複丈成果
圖顯示，野溪面積為3210平方公尺，扣除野溪土地（賣方保留不賣）之面積後為10578平方公尺，約為3199坪，被上訴人起訴主張短少達673坪，顯有誤解：
⑴依買賣契約書第12條第5項之記載「野溪部分賣方保留不
賣，分割後不出售範圍若有不在野溪內之土地，則依出售土地平均單價之1/2折價給買方（30坪以內則不折價）」，顯示雙方就系爭土地有部分坐落在野溪以北位置，但面積不詳，已有共識，而此部分土地雖在出售範圍，但就買受人而言，其利用價值相對較低，所以才會有折價1/2的約定。
⑵對照複丈成果圖與買賣契約書所附之略圖，就野溪之位置
，略有不同，而測量結果野溪外土地為252平方公尺（240＋12＝252），約為76坪，應可確認野溪未經整治，山洪暴發，水勢湍急，經常改變水流位置或面積，因此，未經專業測量鑑界，實無法精確判定野溪位置、範圍與面積，但因買賣標的物之位置單純，因此，在買賣雙方協議買賣之時，就土地買賣之位置面積，均係實地指界，面積則以實測為準，契約書上記載「約分割3700坪，詳後附圖」、「本買賣標的物係由977-181地號依野溪堤防分割後約3700坪（如圖示）」，均係買賣雙方在現場指界後約略估算分割後之面積之結論，此非上訴人之結論。
⒉證人即仲介人黃鉦洋於原審言詞辯論時證稱：「（問：雙方
有無就買賣土地坪數如多於或少於3700坪時，有所協商或是約定？）沒有特別去提，…（問：簽約時，買方對於坪數如多於或少於3700坪時，這點有無疑問或應如何處理？）當場沒有，…」等語，顯見：
⑴既然雙方就買賣土地坪數如多於或少於3700坪時，並無協
商或是任是何口頭約定，簽約時，買方即被上訴人對於坪數如多於或少於3700坪時如何處理之重要事項，並無任何疑問或表示應如何處理，顯見，買賣雙方就買賣標的物之共識○○里鎮○○段○○○○○○○○號除野溪以外之部分暨其上之建物，即系爭契約書附圖著色所示部分暨地上建物，至於土地之實際面積若干，則應以實測為準。
⑵既然依證人處理房地產的一般經驗，面積短少或增加，如
何處理是小問題，依民法、習慣，有約略容許誤差值。「這種東西發生了再來談」。「這件買賣沒有人提出，因為簽約時，有很多問題要談，重點在付款方式，所以大家沒有特別注意這點。」則發生面積與雙方簽約時概估之坪數有所短少不足，既是小問題，簽約當時沒有人注意到這點，沒有人提出，發生這樣的問題是「再來談」，即是再來協商，買方若因此誤差而失望不買，雙方自可依殷實方式，合意解除契約，以全商誼，對雙方並無任何嚴重損失，此為殷實之人的誠實信用的作法，亦應為解釋本件契約文字真意所應著重者。
⒊參照證人張萬華於原審證稱：「（問：附圖是誰畫的）是我
畫的，是依據雙方所達成的共識，賣的範圍是著色的範圍，中間有壹條河溝，這塊土地，謄本上記載換算坪數約4178、4187坪左右，他們有提到河溝不是買賣的範圍，以野溪的堤防為界線，大概分割的範圍是要出售的範圍，就是契約上我寫的分割後約3700坪」、「（問：被告看你寫的分割後3700坪，有無意見？）被告問我，說這個3700坪一定要寫的很確定嗎？我說，這個範圍是標的，要很明確，被告說，萬一割出來面積不是剛好3700坪，那時候這麼辦，我說，在公差範圍內，都是合理的」、「（問：他們有無約定，面積超過、或是低於公差範圍內，怎麼辦？）都沒有提到。」等語，顯見：
⑴依張萬華之證述，關於附圖之位置及面積，均係證人蔡東
穎（即黃鉦洋）跟他講的，顯然蔡東穎（即黃鉦洋）對於買賣涉入甚深，主導買賣過程，於面積發生爭議後，至有可能為求對買方有所交待，立場偏頗，陳述不實，其在原審不利於上訴人之證述，實難信採。
⑵尤其，證人張萬華提及現場是要分割，沒辦法算得清楚，
坪數多少無法確定，必須經過實測，始能確定，顯見買、賣雙方就買賣標的物的範圍，以附圖方式具體約定，以資信守，但並無約定坪數應為若干，契約上記載「約」3700坪，只是個約略的概數，實際面積如何，應以實測為準，實測後面積縱有增加或短少，並無找貼退補之問題，實可確定。
⑶更且，在簽約當時，買、賣雙方或仲介人等，沒有人提到
面積若有超過或少於3700坪，應如何處理，既然沒有人提到多補少退之問題，該約3700坪只能視為買賣雙方及仲介人在現場指界後，就面積約略估算而已，既無提出若面積超過或少於估算面積時，是否應為多補少退之問題，在複丈後，發現面積少於雙方估算面積，此為被上訴人購買之時所沒有預期，亦是上訴人在簽訂買賣契約時無從預料，若被上訴人因此失望不買，雙方可以理性協商解除契約。
⒋本件之主要爭點在於系爭買賣之標的，有關土地部分，有無
約定分割後面積為約若干坪？縱認定有此約定，並於簽約後，經實測之結果，與約定坪數有所不足，此坪數不足，係民法上瑕疵擔保之問題，並非民法第226條規範給付不能之範疇：
⑴姑不論上訴人否認系爭不動產買賣契約有出售面積為3700
坪之約定，縱認有此約定，並於簽訂契約後實測面積約為3027坪，坪數有所不足，參照最高法院86年度台上字第1379號判決見解，此應屬物體量之不足，並非給付不能之問題，原判決以坪數不足係可歸責於被上訴人事由之給付不能，依給付不能之法則，判令上訴人應負債務不履行責任，適用法律，顯有錯誤，自屬無據。
⑵進一步言之，「以不能之給付為契約之標的者，其契約為
無效」民法第246條第1項前段，亦有明文。原判決如認系爭土地經實測後面積發現坪數不足為給付不能，惟該短少之面積係自始即不存在，並非締約之後始短少之，則依照原判決之論理說法，應適用給付不能之法則，該不能之給付係屬客觀給付不能，系爭不動產買賣契約應因客觀給付不能而自始無效，亦無所謂解除契約之問題。
⑶綜上，系爭不動產買賣契約，並無不能給付之情形，被上
訴人以不能給付為由主張解除契約，並拒絕給付價金，於法無據，顯無理由，被上訴人仍應依約給付價金，至於兩造所爭執之契約有無具體約定面積坪數，實測面積是否與約定坪數不符而有不足，此為買方是否得主張減少價金之問題，並不得據此解除契約（買受人因坪數不足而解除契約，顯失公平，民法第359條參照）。
⒌本件買賣是以扣除野溪部分的土地暨其上之建物及土地上果
樹等農作物及溫泉井乙座等為買賣標的物，並非單純的土地買賣而已，因此，議價過程中，一棟二層樓共計樓地板面積約153坪之合法農舍（部分係增建）土地上種植多年的桃花心木等樹木、鉅資挖掘的溫泉井，都具有重要價值，並載明於契約書之中，因此，縱土地面積有計算錯誤，亦無礙系爭房、地、樹木、溫泉井之買賣。本件縱認上訴人有違約情事，被上訴人解除契約並向上訴人請求給付違約金，該違約金之約定，亦顯屬過高，爰依民法第252條之規定，請求酌減違約金至適當之數額。
㈡被上訴人部分：
⒈姑不論在訴訟程序上，上訴人於二審時才提出上開瑕疵擔保
問題，是否有違民事訴訟法第447條不得提出新攻擊或防禦方法之規定。查民法第354條物之瑕疵擔保請求權，為債權人（買受人）之權利；依該條第一項前段之規定，出賣人應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時（即「交付」時），無滅失或減少其價值之瑕疵。按系爭買賣土地等標的，上訴人尚未移轉交付予被上訴人，上訴人尚不發生瑕疵擔保責任問題，同理，被上訴人對於物之瑕疵擔保請求權亦無從發動；上訴人援引上開最高法院86年台上字第1379號判決，謂給付物之體量不足，並非給付不能之問題，顯有誤會，難以援比。蓋該判決意旨為買受人因「移轉」後主張面積有短少情事，而該短少部分已不能為移轉登記，與本件係可預期將來上訴人不能依買賣本旨所約定之面積（3,700坪）而為給付（尚未移轉或交付），屬於給付不能（即債務人所負之債務不能實現）的問題，究屬有別。亦即，本件非為物之瑕疵擔保問題，而係關於債務不履行之給付不能問題。
⒉退一步言，縱如上訴人所稱本件為瑕疵擔保問題，且被上訴
人不得以不能給付為由、或與約定坪數不足而據此主張解除契約，仍應依約給付價金云云。查，民法第354條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。
⒊再退一步言，因可歸責於出賣人之事由，致買賣標的之不動
產有面積短少足使其價值、效用減少之瑕疵時，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時應負不完全給付之債務不履行責任，即債務人非依債務本旨給付。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文；準此，被上訴人非不得依民法第256條之規定解除契約，及依同法第226條第1項之規定請求損還賠償，昭然若揭。況兩造所簽定之買賣契約書第10條第2項既已約定：賣方（上訴人）如不履行契約所定各項義務時，即為賣方違約，買方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約，賣方除應將所收價款全部退還外，並應同時賠償與已收價款同額金額做為懲罰性違約金。
⒋本件非為上訴人主張物之瑕疵擔保問題，有如前述，上訴人
主張被上訴人僅得依民法第359條關於物之瑕疵擔保責任請求減少價金云云，顯無理由，其理甚明。本件損害賠償既非基於物之瑕疵擔保責任減少價金問題，而係契約責任問題，則上訴人主張系爭買賣標的物除包括系爭土地外，尚有建物及果樹等物，而請求酌減違約金云云，即非所問，亦不足採；蓋該地上建物（農舍）依農業發展條例第18條第4項之規定，須與其坐落用地併同移轉，而地上果樹或溫泉井等物為土地之定著物或土地之部分（民法第66條），當然隨土地併同移轉（系爭買賣契約書第12條第7項亦有約定）。亦即，本件顯非依比例（或價值）減少價金或違約金之問題，上訴人是項主張，於法無據，至為顯然。
四、被上訴人主張兩造於98年6月4日訂立系爭契約，約定由被上訴人承買上訴人所有之系爭土地及系爭建物，買賣價金為3,680萬元，系爭土地之範圍為該地號土地內野溪以南部分（即如系爭契約書附圖著色所示部分），約分割3,700坪，其餘契約內容如卷附系爭契約書之記載；被上訴人已給付部分買賣價金368萬元，且系爭契約書簽訂後，經上訴人囑人測量，前述土地買賣範圍之面積不足等情，業據被上訴人提出系爭契約書、系爭土地之土地登記第二類謄本、系爭建物之建物登記第二類謄本、地籍圖謄本、建物平面圖、測量圖各1份等件為證，復為上訴人所不爭執，復經本院囑託南投縣埔里地政事務所測量屬實，製有如附圖之土地複丈成果圖附卷可稽（另見本院卷第77頁），此部分之主張堪信為真正。
五、被上訴人稱兩造訂約時已約定系爭買賣土地之面積為3,700坪，而經實際測量後，上訴人給付之土地面積不足，顯與契約之約定不符，係可歸責於上訴人之事由，致債務無法履行，上訴人應負債務不履行之責任，被上訴人本於系爭買賣契約書第10條第2款之約定及民法第226條、第256條、第260條之規定，解除系爭契約，並請求上訴人應返還已付價金368萬元及違約金368萬元，共計736萬元等情；被上訴人則以上開情詞置辯。是以，兩造爭執之重點在於：①系爭買賣之標的，其中有關土地部分，有無約定分割後面積約為若干坪？②系爭契約簽訂後，經實際測量之結果，前述土地買賣範圍之面積不足多少，上訴人應否負債務不履行責任？③被上訴人主張解除系爭契約，並請求上訴人返還已付價金及給付違約金共計736萬元，是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭買賣之標的，其中有關土地部分，有無約定分割後面積
約為若干坪？⒈依兩造所訂立系爭契約第1條所載：「不動產標示及權利範
圍：（本記載如有不符或未盡事項，概依地政機關登記謄本記載為準）土地標示○○里鎮○○段977之181地號壹參柒捌捌平方公尺，約分割3700坪，詳後附圖…」，又第12條第5款載明：本買賣標的物係由977之181地號依野溪堤防分割後約3700坪（如圖示）…」，並有著色之分割出售範圍附圖在卷可查（見原審卷第20頁），顯見兩造就買賣之系爭土地已有約定出售面積之大小約為3700坪甚明。蓋系爭買賣土地約定之總價金為3680萬元，倘系爭土地面積多少未定或不足，自影響買受人之權益，是契約書約定面積約為3700坪，始為合理。證人即任職於安成仲介公司且為本件買賣之仲介人黃鉦洋（原名蔡東穎）於原審證稱：「（本件買賣標的，有關土地部分，如何約定？）最早是整筆土地，包含野溪，一起出售…。原來包含野溪時，整筆土地是4170坪，賣方開價至少1坪1萬，所以是4200萬元…。後來不買野溪之後，我到被告（上訴人）家問，不買野溪可以嗎？被告說好，我就問被告扣掉野溪部分，還有多少坪可以賣，被告說大約3700坪，然後就這個坪數，開始重談價錢，所以再隔1天，雙方談價，賣方的意思，至少1坪1萬，所以是3700萬元，買方出價3600萬元，結果最後賣方請我帶話給買方，賣方喜歡6688等吉祥的數字，請買方不要再還價，就是總價3680萬來簽，價錢就是這樣來的。（雙方有無就買賣土地坪數如多於或少於3700坪時，有所協商或是約定？）沒有特別去提，因為被告之前做過營造，房子是他自己蓋的，他對房地產很內行，他講的應該很可信，而且他在那裡住了一、二十年，所以他講的坪數應該很正確。（簽約時，買方對於坪數如多於或少於3700坪時，這點有無疑問或應如何處理？）當場沒有，唯一例外，我本人發現，被告的這塊土地西北方過野溪，可能有一塊小塊的畸零地，我當場提議，這塊地要如何處理。因為這是在簽約之前，都沒有其他人發現，所以當場簽約的時候，加註條件，買賣契約第12條第5項。」、「（你有無估算，除了野溪以外，系爭土地面積有多少？）我有要求被告有無憑證，並提供憑證，被告拿1張圖給我，他以前請測量公司製作的圖，上面有尺寸，我不知誰估算，被告拿給我圖，說這是我幾年前，請人測量，測量公司出給他的圖，當場被告以比例來算，被告跟我講，扣掉野溪應該還有3700坪。（這的事情是簽約前或是簽約後？）簽約前，我第3次去被告人家的時候。（本件為何不測量面積後，再簽約？）因為被告人趕著要用錢，被告跟我講，他急需1筆錢去金門投資，我也希望這件趕快簽，我已經跑了太多趟了，所以先簽約，再去辦理測量分割。」等語（見原審卷第66頁以下）。再參酌證人黃鉦洋證述兩造有關系爭土地買賣之交易、磋商經過情形，內容甚為詳細，足證其證述之內容應係出於自己親身經歷之事實，而非出於憑空捏造之詞，且其為本件買賣之仲介人，立場應係中立、客觀，而非偏頗任何一方，況證人黃鉦洋前述證詞，並經法律上之具結程序擔保其證言之可信性，衡諸常情，其應無甘冒受刑法偽證罪處罰之風險而為誣指該等情節之必要等情，足認證人黃鉦洋上開證詞應堪採信為真實。
⒉按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句；解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（民法第98條規定及最高法院39年台上字第1053號判列要旨參照）。查系爭契約書雖未記載系爭土地每坪之單價為若干元，且因系爭契約書簽訂時系爭土地尚未經測量面積為若干坪，以致系爭契約書無法記載系爭土地之明確面積，惟觀諸系爭買賣之價金為3,680萬元及系爭契約第1條、第12條第5項約定之內容，並參酌證人黃鉦洋上開證詞之內容，即兩造約定買賣之土地範圍係該地號土地內野溪以南部分之土地，至於系爭土地之實際面積及界線為何，並未經鑑界及測量，買受人即被上訴人信賴出賣人即上訴人所認知並表示之面積，故系爭土地之面積以上訴人所表示之面積即約3,700坪為準，又因上訴人喜歡6、8等吉祥之數字，故最後以總價3,680萬成交本件買賣等情，足認兩造之約定係以每坪1萬元為計價之基準，僅因前述上訴人喜歡6、8等吉祥數字之原因，稍微減價20萬元，以致最後成交之單價無法剛好為每坪1萬元。是以，應認系爭買賣之標的，其中有關土地部分，兩造係約定以每坪1萬元為計價之基準，且面積以3,700坪為準，則上訴人自應依約交付足夠之面積坪數土地與被上訴人。
㈡系爭契約簽訂後，經實際測量之結果，前述土地買賣範圍之
面積短少多少，上訴人應否負債務不履行責任？⒈「按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求損害賠償，固為民法第226條第1項所明定。惟給付不能，乃債務人所負之債務不能實現之謂，至於給付物體量之不足，並非給付不能之問題。上訴人主張買受之房屋面積短少二‧○四九坪，係可歸責於被上訴人事由之給付不能，依給付不能之法則，請求損害賠償，自屬無據。」（最高法院86年台上字第1379號判決要旨參照）。系爭不動產買賣契約約定出售面積約為3700坪，有如前述，並於簽訂契約後實測面積僅為3123.6坪，而系爭土地短少面積約多達576.4坪〈3700－（338＋9988）0.3025＝576.4〉，此有如附圖所示之南投縣埔里地政事務所99年8月9日土地複丈成果圖附卷可稽，此面積短少坪數，應屬物體量之不足，並非給付不能之問題。
⒉惟按民法第354條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險
移轉後始有適用。但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院86年度台上字第2808號判決參照）。又因可歸責於出賣人之事由，致買賣標的之不動產有面積短少足使其價值、效用減少之瑕疵時，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院87年度台上字第2668號判決參照），即債務人非依債務本旨給付（最高法院86年度台上字第2818號判決同此旨趣）。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文；準此，被上訴人非不得依民法第256條之規定解除契約，及依同法第226條第1項之規定請求損害賠償。況兩造所簽定之買賣契約書第10條第2項既已約定：賣方（上訴人）如不履行契約所定各項義務時，即為賣方違約，買方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約，賣方除應將所收價款全部退還外，並應同時賠償與已收價款同額金額做為懲罰性違約金。準此，被上訴人除已催告上訴人履行外，並已通知解除系爭契約，此有兩造往來之郵局存證信函影本4件附卷可按（見原審卷第22至24頁、第35頁），則被上訴人解除系爭契約，並請求給付違約金等，依法洵屬有據。
⒊上訴人雖辯稱系爭土地面積縱有不足，被上訴人亦僅能依比
例請求減少價金，不得解除契約，倘解除契約，顯失公平云云。惟查所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。查系爭土地買賣面積攸關買受人對於系爭土地實際使用之支配，兩造既於契約為特別之約定，顯見被上訴人買受系爭土地，尤重實際使用之面積，而系爭土地短少面積多達576.4坪，此有南投縣埔里地政事務所99年8月9日土地複丈成果圖附卷可稽，面積短少之鉅，自足以影響被上訴人買受系爭土地之價值及效用。再者，物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，同法第354條第1項前段定有明文；又民法第359條前段規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。買賣標的物之瑕疵擔保請求權，依前揭規定，固於危險移轉時始能成立，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘能證明其瑕疵不能除去或確定出賣人拒絕為除去時，尚難謂買受人不得對之解除契約，且本件因短少面積多達576.4坪，被上訴人解除契約亦非有顯失公平情事。被上訴人前以郵局存證信函定期催告上訴人返還價金及給付違約金，而上訴人拒未給付，此有兩造往來之郵局存證信函影本4件附卷可按，則被上訴人依民法第359條前段、第217條不完全給付之規定，解除系爭契約，請求上訴人返還價金及賠償損害，自非無據。
㈢被上訴人主張解除系爭契約，並請求上訴人返還已付價金及
給付違約金共計736萬元，是否有理由？⒈按因可歸責於出賣人之事由，致買賣標的之不動產有面積短
少足使其價值、效用減少之瑕疵時，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時應負不完全給付之債務不履行責任。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。又按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債權人於有第226條之情形時，得解除其契約；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第227條、第226條第1項、第256條、第260條分別定有明文。被上訴人定期催告上訴人後，上訴人拒未履行，被上訴人據以解除系爭契約，此有兩造往來之郵局存證信函影本4件附卷可按（見原審卷第22至24頁、第35頁），其解除契約為合法，是契約解除後，被上訴人自得請求上訴人返還已付價金368萬元，此部分請求於法有據，應予准許。
⒉惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。所謂違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有上開規定之適用（最高法院50年台抗字第55號判例參照）。至於是否相當，則須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，或債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號、79年台上字第1915號判例參照）。本件兩造於系爭買賣契約第10條第2款約定：「賣方（即上訴人）如不履行契約所定各項義務時，即為賣方違約，…賣方除應將所收價款全部退還外，並應同時賠償與已收價款同額金額做為懲罰性違約金。」，性質上屬於懲罰性質之違約金。參酌上訴人當庭表示願減少本件買賣價金並履行移轉登記義務，或協議解除買賣契約，被上訴人仍表不願意；而目前銀行利率不高，被上訴人所受僅其已付上訴人368萬元價款之利息損害，且本件系爭土地部分坐落於野溪及山邊位置，長年受颱風洪水沖刷，其面積本不易確定，須經測量始能知悉確定面積，此非被上訴人所不知；本件買賣是以扣除野溪部分之土地暨其上之建物及土地上果樹等農作物及溫泉井乙座等為買賣標的物，並非單純之土地買賣而已，此有系爭買賣契約書附卷可稽。因此，議價過程中，一棟二層樓共計樓地板面積約153坪之合法農舍（部分係增建）土地上種植多年的桃花心木等樹木、鉅資挖掘的溫泉井，都具有重要價值，並載明於契約書之中，復經本院履勘現場無訛，且為兩造所不爭，顯見本件買賣非僅著重在土地而已。再審酌違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位所為之自主決定，本件被上訴人請求之違約金額高達368萬元，依前揭說明，顯有過高而顯失公平之情事，本院綜合考量上情，認本件被上訴人得請求上訴人給付之違約金，應核減至100萬元始為相當。是被上訴人逾此範圍之請求，則非正當，不應准許。
六、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人有可歸責之違約情事，被上訴人自得解除契約，並向上訴人請求返還價金及損害賠償為可採。上訴人抗辯未違約為無可取。是被上訴人本於爭買賣契約書第10條第2款之約定及民法第226條、第256條、第260條、第354條等規定，請求上訴人返還已付價金368 萬元，及可歸責於上訴人之事由，請求給付違約金100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年11月6日起，至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，即違約金之核給過高，而為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。而上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，經核亦與判決結果無影響，爰無庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 古金男法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林玉惠中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
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