臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第158號上 訴 人 賴易成訴訟代理人 李淑女律師
參 加 人 逢甲大學法定代理人 張保隆訴訟代理人 黃旭田律師
許樹欣律師翁國彥律師被 上 訴人 吳炳寬
吳清水王美雪共 同訴訟代理人 許儱淳律師複 代 理人 陳葳菕律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年3月17日臺灣臺中地方法院98年度重訴字第335號第一審判決提起上訴，本院於99年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人吳炳寬超過新台幣陸佰壹拾萬貳仟零貳拾陸元本息部分及該部分假執行宣告之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人提起本件附帶民事訴訟主張：上訴人賴易成為參加人國際貿易學系壘球社社員，於民國97年9月22日20時許，在參加人男生宿舍前空地毗鄰之福星校區棒壘球場邊，與訴外人林承翰一同作壘球打擊練習，適被上訴人吳炳寬亦在同地點距離上訴人左側約5公尺處，由社員林緯勳餵球做打擊練習，上訴人知該打擊練習地點尚有其他人正在進行打擊練習，且距離其左側約5公尺，2人中間並無防護設施，其進行揮棒打擊練習時應緊握球棒，以避免球棒鬆脫而傷及他人，且依當時情況並無不能注意情事。詎其竟疏未注意及此，於其揮棒練習時，手握之球棒竟不慎鬆脫而擊中被上訴人吳炳寬之左臉部，使被上訴人吳炳寬受有左眼眼球破裂，經手術修補左眼角膜及鞏膜修補，仍呈現左眼裸視視力為眼前10公分辨手動之無法回復視力，嚴重減損一目視能之重大不治之傷害，情節重大。被上訴人吳炳寬於本件事故發生前通過臺灣警察專科學校專科員警班第27期正期學生組招生考試初試，本得參加複試，然因受此事故導致無法符合招生簡章中第玖項所訂定之複試體格檢查標準，致使喪失複試資格，導致無法就讀警察專科學校，無緣擔任警察人員等公職。被上訴人吳炳寬因此受有勞動能力減損7,726,659元、精神慰撫金300萬元等損害，被上訴人吳清水、王美雪為吳炳寬父母，因吳炳寬之視力失能狀況，為配合就學需求，吳清水亦需接送吳炳寬上下學，增添身心勞費，由此堪認被上訴人吳清水、王美雪均同受有因上訴人不法行為致侵害基於父母子女之身分法益且極為嚴重之精神上損害，爰各請求100萬元之非財產損害，為此本於侵權行為求為命上訴人應給付被上訴人吳炳寬10,726,659元、吳清水與王美雪各100萬元及均自起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：㈠民法第217條第1項規定之立法目的係在謀求加害人與被害人
間之公平，倘受害人於損害之擴大與有過失時，仍由加害人負全部賠償責任，為免失諸過酷。被上訴人吳炳寬為參加人光電系壘球社之球員，對壘球相關規則、安全注意事項自然知之甚詳，然其明知上訴人與其同時進行打擊練習，竟疏未保持打擊練習時應有之安全距離即7至8公尺，屬其重傷結果發生原因之一，如令上訴人擔負完全損害賠償責任，實屬過苛。又參加人身為校務管理者，明知其校內有甚多棒壘球團體，竟未設立諸如防護網等保護棒壘球員之設施，就校園設施之添置亦不能完全置身事外，難令上訴人單獨負損害賠償責任，參加人與上訴人應屬連帶債務，被上訴人對參加人的請求權已罹於二年時效，對於參加人該部分的分攤部分，上訴人亦同免其責任。
㈡勞動能力減損之損害賠償，旨在補償受侵害人於通常情形下
有完整勞動能力時，憑此勞動能力陸續取得之收入。被上訴人吳炳寬主張如其身體安好無損，將可成為基層警察云云，惟並非進入警察專科學校即可當然成為警員，警專畢業生尚須通過警察特考後，方可成為合格警員，然近年因大學生亦可參加警察特考，使警專生通過警察特考比例大幅下降，是被上訴人吳炳寬是否能成為警察尚屬未知。就本件勞動能力減損之計算基礎可參酌司法院大法官會議解釋第525號之見解，被上訴人吳炳寬既尚未自警察專科學校畢業，亦未取得警察資格，實難以警察薪資做為勞動能力減損之基準。
㈢民法第195條第3項、第18條之規定，所謂侵害身份法益而情
節重大者，修正理由列舉未成年子女遭人擄掠、配偶遭他人性侵等情形，係父母保護教養子女之權利及配偶身份權受侵害，然本件被上訴人吳清水、王美雪與被上訴人吳炳寬究竟有何身份法益受侵害，僅係其對被上訴人吳炳寬之感情，感情非屬上揭法規所稱之法益，被上訴人吳清水、王美雪請求上訴人負民法第195條第3項損害賠償責任，實無理由。另上訴人僅為學生，並無收入，家庭經濟狀況亦非寬裕，大學學費亦係透過助學貸款取得，被上訴人請求之精神慰撫金過高，已經讓與台灣台中地方法院檢察署部分，被上訴人不得再行請求等語，資為抗辯。
三、參加人略以：本件上訴人發生打擊練習意外之地點，事實上係位在參加人壘球場旁邊之行人通道，而該行人通道係供行人通行之用，原本即禁止打球，且參加人亦有在該通道明確豎立「行人通道禁止打球」之警告標示牌。換言之，任何人根本不得在該行人通道上打球，參加人亦從未將該通道提供作為棒壘球之練習場地，故當然亦不可能就該通道訂立任何棒壘球場使用管理規則。因此，上訴人指訴該通道係參加人提供之棒壘球練習場地云云，已有誤會，且非事實。此外，上訴人又稱本案事故發生時，放在行人通道上之打擊網係由參加人放置，以供球員做平日打擊練習之用，更係子虛烏有，絕非事實。蓋參加人不僅從未將打擊網放置在該行人通道上，且平時亦向學生三令五申不要在行人通道上打球，因此，本案事故發生時放置在該行人通道上之打擊網，應係部分未能申請到壘球場使用之學生，為練習打擊，便違反學校規定，而擅自將放在壘球場內之打擊網移出，並放置在行人通道上，導致上訴人誤以為該打擊網係由參加人放置，特此一併澄清等語。
四、原審判決上訴人應給付被上訴人吳炳寬6,108,661元、被上訴人吳清水及王美雪各350,000元及均自98年4月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。駁回被上訴人其餘之訴（此部分未據聲明不服）。上訴人就其中敗訴之一部分提起上訴，上訴聲明：㈠原審判決除免假執行部分外，關於命上訴人給付被上訴人吳炳寬4,372,935元、被上訴人吳清水35萬元、被上訴人王美雪35萬元及其法定利息與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人等三人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、被上訴人主張：上訴人為參加人國際貿易學系壘球社社員，於97年9月22日20時許，在該校男生宿舍前空地毗鄰之福星校區棒壘球場邊，與林承翰一同作壘球打擊練習，適被上訴人吳炳寬亦在同地點距離上訴人左側約5公尺處，由社員林緯勳餵球做打擊練習，上訴人知該打擊練習地點尚有其他人正在進行打擊練習，且距離其左側約5公尺，其2人中間並無防護設施，其進行揮棒打擊練習時應緊握球棒，以避免球棒鬆脫而傷及他人，且依當時情況並無不能注意情事，詎其竟疏未注意及此，於其揮棒練習時，手握之球棒竟不慎鬆脫而擊中被上訴人吳炳寬之左臉部，使被上訴人吳炳寬受有左眼眼球破裂，經手術修補左眼角膜及鞏膜修補，仍呈現左眼裸視視力為眼前10公分辨手動之無法回復視力，嚴重減損一目視能之重大不治傷害等情，業據其提出台灣台中地方法院98年度易字第667號刑事判決及卷內資料為證。上訴人就此部分不爭執，且上訴人因此事故過失傷害被上訴人吳炳寬致重傷，經台灣台中地方法院98年度易字第667號、本院98年度上易字第1340號刑事判決判處有期徒刑3月確定，有刑事判決附卷可稽，並經調閱該刑事卷查核屬實，有刑事卷影本在卷可憑，堪信被上訴人此部分屬實。
六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，u前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段、第3項分別定有明文。上訴人於上揭時地因過失未緊握球棒，致手握之球棒鬆脫而擊中被上訴人吳炳寬左眼，致被上訴人吳炳寬受有前揭傷害，已如前述，被上訴人吳炳寬所受傷害顯與上訴人所為過失侵權行為間有相當之因果關係，依前開規定，應對被上訴人吳炳寬負損害賠償責任，被上訴人吳炳寬請求上訴人賠償其所受之損害，於法並無不合。
被上訴人吳炳寬請求上訴人賠償勞動能力減少之損害7,726,659元、精神慰撫金100萬元，是否有理由，茲分述如下：
㈠勞動能力減少之損害：
⒈按不法侵害他人身體、健康者，對於被害人因此喪失或減
少勞動能力，應負損害賠償責任民法第193條第1項定有明文。惟身體或健康受侵害，而喪失或減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準。換言之，被害人因身體健康被侵害而喪失或減少勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準。例如商人之經營能力固為勞動能力之一種，但營業收入乃出於財產之運用，資本及機會等皆其要素，不能全部視為勞動能力之所得（最高法院61年度台上字第1987號判例、63年度台上字第1394號判例參照）。次按勞動能力損害與勞動年齡具有密切關係，有法定退休年齡者，得以之為判斷基準；無法定退休年齡者，則應依其職業酌定其勞動年齡。另按依民法第193條第1項命加害人1次支付賠償總額，以填補被害人所受喪失或減少勞動能力之損害，應先認定被害人因喪失或減少勞動能力而不能陸續取得之金額，按其日後本可陸續取得之時期，各照霍夫曼式計算法，扣除依法定利率計算之中間利息，再以各時期之總數為加害人1次所應支付之賠償總額，始為允當（最高法院22年度上字第353號判例參照）。
⒉被上訴人吳炳寬因本件事故受有左眼眼球破裂之傷害，其
經手術修補左眼角膜及鞏膜修補，仍呈現左眼裸視視力為眼前10公分辨手動之無法回復視力，嚴重減損一目視能之重大不治之傷害，已如前述。被上訴人吳炳寬主張其因此減少65.52%之勞動能力，此為上訴人於原審所自認（見原審卷第34頁反面），嗣上訴人主張應以61.52%始為正確，並撤銷上開自認云云，惟上訴人所主張應以61.52%係引自曾隆興氏著現代損害賠償法論舊版記載，上開65.52%乃基於98年1月23日修訂之勞工保險條例第54條之1第1項之授權，由行政院勞工委員會97年12月25日勞保3字第0970140672號令發佈之「勞工保險失能給付標準」及相關附表，堪認眼球視力失能狀態為一目失明者，得認定失能等級為第八等，再經對照換算該失能等級與勞動能力減損程度對照表，堪認被上訴人吳炳寬因一目失明所造成勞動能力減損程度達65.52％。被上訴人係於98年4月9日起訴當庭送達上訴人收受，自應以此新發佈之規定為準，上訴人撤銷自認為不可採。查被上訴人吳炳寬主張其於受傷前已通過警員班正期生考試，所得預期之基層警員薪資以每月42,190元計，每年薪資收入為506,280元等情，業據其提出臺灣警察專科學校27期正期甲初試成績通知單、警察人員官等官階與薪資福利表等資料為證（見附民卷第16、23至26頁）。上訴人雖以前揭情詞置辯，惟被上訴人吳炳寬於本件事故時係就讀於逢甲大學，並無事證顯示其課業成績不佳、身體狀況不良，無法完成學業之情事，應認其得完成學業，進入就業市場，而具有完全之勞動能力。又依被上訴人提出之行政院勞工委員會於98年1月20日發布之「青年勞工就業概況」，大學畢業生初入職場所獲取之平均每月薪資已達27,722元（見附民卷第17、18頁），若加計獎金，年薪亦達40萬元左右，一般大學畢業生固有可能畢業後無法順利找到工作，取得前揭薪資，但亦必有部分畢業生謀得更高職位之薪資，是不能以一時一地之工作收入為準。本件被上訴人吳炳寬既已通過警察專科學校專科警員之招生考試，依其能力在通常情形之下，當能順利自警察專科學校畢業，考取警察特考，而取得前揭薪資。而被上訴人吳炳寬主張之前揭薪資並未加計獎金，亦未計入日後昇職調高之薪資，應屬合理而可採。準此，被上訴人吳炳寬主張以年薪506,280元計算其勞動能力減少之損害，核屬有據。依此計算，被上訴人吳炳寬每年勞動能減少之損害為331,715元（00000065.52％＝331,715，元以下四捨五入，下同）。被上訴人吳炳寬00年0月00日出生，此有戶籍謄本在卷可憑（見原審卷第14頁），於本件事故發生之97年9月22日時，其年齡為18歲，被上訴人吳炳寬請求自其年滿22歲再加計二年之受訓期間，自滿24歲即時起算至其年滿65歲勞基法所規定之強制退休年齡（勞動基準法第54條第1項第1款參照）止，41年勞動能力減少之損害，應予准許。經依霍夫曼式計算法，扣除依法定利率計算之中間利息後，被上訴人吳炳寬得請求上訴人一次賠償勞動能力減少之損害之金額為7,179,180元｛年別5%複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），其計算式為：【
33 171521.00000000（此為應受賠償43年勞動能力減少損害之霍夫曼係數）】=0000000（小數點以下四捨五入）｝，在此範圍內之請求為有理由。
㈡慰撫金部分：
被上訴人吳炳寬於本件事故發生時年僅18歲，尚就讀大學，其因本件事故受有左眼眼球破裂之傷害，經手術修補左眼角膜及鞏膜修補，仍呈現左眼裸視視力為眼前10公分辨手動之無法回復視力，嚴重減損一目視能之重大不治之傷害，已如前述，對其日後就學、就業及婚姻等生活影響重大，精神上自受有相當之痛苦，依前揭規定，得請求上訴人賠償非財產上之損害。按法院對於慰撫金之量定，應斟酌加害程度、兩造之身分地位經濟狀況等關係定之（最高法院51台上字第223號判例、74年度第9次民事庭會議決議參照）。查被上訴人吳炳寬及上訴人均為大學生，並無收入，名下亦均無財產，此有上訴人提出之學生證、財產歸屬清單在卷可稽，並有本院稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可憑（見本院卷第
15、16、27、28、46、47頁）。上訴人陳明其大學學費係透過助學貸款取得，亦有其提出之申請書暨撥款通知為證（見本院卷第49頁）。本院審酌上情，認被上訴人吳炳寬依民法第195條第1項規定請求精神慰撫金100萬元屬相當。㈢綜上，被上訴人吳炳寬得請求上訴人賠償之金額為8,717,180元。
被上訴人吳清水、被上訴人王美雪請求上訴人賠償精神慰撫
金各100萬元，是否有理由？按民法債篇於88年4月21日增訂公布第195條第3項，規定：
「前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」，其立法理由為：「身分法益與人格法益同屬非財產法益。本條第1項僅規定被害人得請求人格法益被侵害時非財產上之損害賠償。至於身分法益被侵害，可否請求非財產上之損害賠償？則付闕如，宜予增訂。鑑於父母子女或配偶與本人之關係最為親密，基於此種親密關係所生之身分法益被侵害時，其所受精神上之痛苦最深，故明定『不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者』，始受保障，例如未成年子女被人擄掠時，父母之監護權被侵害所受精神上之痛苦。又如配偶之一方被強姦，他方身分法益被侵害所致精神上之痛苦等是，爰增定第3項準用規定，以期週延。」立法理由所舉未成年子女被人擄掠時，父母之監護權被侵害所受精神上之痛苦，僅為例示而已，父母與子女間之身分法益，當不止於此。是苟父母基於與子女間之親密身分關係，因受他人故意或過失不法之侵害，而情節重大者，且因此確受有非財產上之損害，自得依該條規定，請求非財產上之損害（最高法院94度台上字第2128號判決參照）。本件被上訴人吳清水、王美雪為被上訴人吳炳寬之父母，被上訴人吳炳寬係00年0月00日出生，其於97年9月22日本件事故發生時尚未成年，有戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第14頁）。被上訴人吳炳寬係遭上訴人過失傷害，受有左眼眼球破裂之傷害，經手術修補左眼角膜及鞏膜修補，仍呈現左眼裸視視力為眼前10公分辨手動之無法回復視力，嚴重減損一目視能之重大不治之傷害，已如前述。鑑於被上訴人吳炳寬所受之傷害終身無法回復，被上訴人吳清水、王美雪為被上訴人吳炳寬之父母，彼此間之關係至為親密，其等含辛茹苦將被上訴人吳炳寬扶養長大，不意被上訴人吳炳寬遭此傷害，除被上訴人吳炳寬治療期間需加倍心力照護外，日後每思及、或面對被上訴人吳炳寬一目殘廢之事實，內心之傷痛與不捨，不言可喻，堪認其等基於父母關係之身分法益遭受上訴人侵害而情節重大。是被上訴人吳清水、王美雪依民法第195條第3項之規定請求上訴人賠償慰撫金，核屬有有據，應予准許。被上訴人吳清水國中畢業，目前任職於中華電信公司，97年度之所得為125萬餘元；被上訴人王美雪高中畢業，目前任職於台中市政府，97年度之所得為419,500元，此經其等陳明在卷，並據其等提出97年度綜合所得稅各類所得資料清單為證（見原審卷第39至41頁）。又被上訴人吳清水名下有房屋一筆、土地數筆；被上訴人王美雪名下有汽車一部等情，並有本院稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可憑（見原審卷第17-26頁）。上訴人為大學生，並無收入，名下亦無財產，大學學費係透過助學貸款取得，已如前述。審酌上情，認被上訴人吳清水、王美雪依民法第195條第3項規定請求上訴人賠償精神慰撫金各100萬元，尚嫌過高，應予酌減至各50萬元為相當。
七、按損害之發生，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文，且該項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得依職權減輕或免除之（最高法院85年度台上字第1756號判例參照）。而法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院54年台上字第2433號判例參照）。又所謂被害人與有過失，係指被害人苟能盡其善良管理人之注意，即得避免其損害之發生擴大，竟不注意之意。本件事故之發生，上訴人固應負過失責任，惟被上訴人吳炳寬當時為逢甲大學光電系壘球社之球員，上訴人則為國貿系壘球社社員，此經兩造陳明在卷，則雙方對於壘球相關規則、安全注意事項應有注意之義務。依上訴人提出之報導資料（見原審卷第48頁），輔大體育系棒壘球社教練周正雄認為練習打擊時，要有7至8公尺之安全間距。
依經驗法則及一般人之認知，練習打擊時確應保持相當之距離。而被上訴人吳炳寬於刑事案件偵查中陳稱：伊當時所站位置與上訴人相距5公尺，雙方處於平行位置，上訴人揮棒過去，球棒滑出去，其剛好轉身要揮擊，剛好就被球棒打中等語（見偵查卷第29頁），被上訴人吳炳寬與上訴人當時練習之距離既僅5公尺，對於附近有人同時在練習打擊一事，當不能諉為不知。且係上訴人之球隊先到上開地點，為兩造所不爭執（見本院卷87頁背面），則被上訴人吳炳寬後到場時，理應保持較大之安全距離，縱仍會遭上訴人之球棒擊中，依物理作用，力道必然較輕，擊中之部位或者亦會不同。準此，上訴人抗辯：被上訴人吳炳寬當時明知上訴人與其同時進行打擊練習，竟疏未與上訴人保持打擊練習時應有之安全距離即7至8公尺，致受有前揭重傷之結果，亦屬其重傷結果發生原因之一等語，應可採信。本院審酌上訴人於練習打擊壘球時未緊握球棒或使用防止球棒脫落之措施，為事故發生之主因，被上訴人吳炳寬未保持安全距離為事故發生之次因，認上訴人應負之過失責任為10分之7，被上訴人吳炳寬應負過失責任為10分之3。爰依前開規定按被上訴人吳炳寬之過失比例，依法減輕上訴人應給付予被上訴人吳炳寬之賠償金額10分之3，即上訴人應賠償被上訴人吳炳寬之金額為損害額之10分之7。依此計算，被上訴人吳炳寬得請求之金額為6,102,026元（00000000.7＝0000000）。至於被上訴人吳清水、王美雪雖非直接被害人，然其據以請求賠償之請求權乃係基於被上訴人吳炳寬遭過失傷害之同一事實而發生，衡諸公平法理，自應類推上開規定，承擔被害人即被上訴人吳炳寬之過失，而減免賠償金額10分之3。經依比例減輕後，被上訴人吳清水、王美雪得請求上訴人賠償之金額，各為35萬元（0000000.7＝350000）。至於上訴人主張被上訴人吳炳寬業於99年3月3日向臺灣臺中地方法院檢察署領取犯罪被害人重傷補償金603,741元，並於臺灣臺中地方法院
99 年度訴字第1040號償還被害補償金事件，同意將603,741元之債權轉讓與台中地方法院檢察署，故應將上開金額扣除云云。惟上訴人於本案上訴，僅就原審敗訴部分中4,372,935元範圍內提起上訴，對於未上訴部分即1,735,726元已經確定，是被上訴人主張上開債權讓與金額係以上訴人原審敗訴未上訴部分為扣除，洵為有理（本院卷第91及92頁，臺灣臺中地方法院99年度訴字第1040號案件，99年7月19日言詞辯論筆錄）。是上訴人主張以上開債權讓與金額為本上訴金額範圍內扣除，並無理由。又上訴人抗辯參加人逢甲大學對本件事故應同負過失責任，雖謂逢甲大學身為校務管理，竟提供不安全之未設置防護網練習場地與壘球社社員為練習，將所有學生置於不安全之境地，逢甲大學應負最大責任，與上訴人同為侵權行為人，為連帶債務，被上訴人對參加人的請求權已罹於二年時效，對於參加人該部分的分攤部分，上訴人亦同免其責任云云。惟數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，無該項明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。是以連帶債務，必當事人間有明示或法律有規定，始能成立。查被上訴人起訴時，並未以參加人為共同侵權行為人或行為關連共同而請求連帶損害賠償，既然上訴人主張伊與參加人應負共同侵權責任，則應由上訴人負擔舉證責任，是參加人否認其有過失，並舉稱本案事故發生之地點，係位在參加人壘球場旁邊之行人通道，而該行人通道係供行人通行之用，原本即禁止打球，此有在該通道明確豎立「行人通道禁止打球」之警告標示牌照片附卷可稽（本院卷第109頁至第111頁），堪信為實，則原本任何人根本不得在該行人通道上打球，且參加人復否認將該通道提供作為棒壘球之練習場地，基於舉證責任原則，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段所示，則上訴人理應就參加人確有疏失乙節負擔舉證責任，惟上訴人所陳仍有未及，是其主張難以遽信；況參加人苟有過失，被上訴人豈有輕易放棄對易於追償參加人訴求之理！且本件主要原因乃在於上訴人揮棒時，不慎鬆脫球棒而擊中被上訴人吳炳寬左臉部，使之左眼眼球破裂所致，雖上訴人提出有設置防護網練習場地之照片（見本院卷50、51頁），表示始為正當球場云云，惟觀其場地有太魯閣棒棒壘球打擊場字樣乃營利場所，自應負較高注意義務，與本件情節不同，不可相提並論。
八、從而，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償其等所受之損害，被上訴人吳炳寬於6,102,026元，被上訴人吳清水、王美雪各於35萬元，及均自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即98年4月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，於法有據，應予准許；逾此範圍之請求，核屬無據，應予駁回。原審就被上訴人吳炳寬超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於裁判費部分，因本院判決結果與原審相去無幾，爰命上訴人負擔全部訴訟費用。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 黃永祥法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 姚錫鈞中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
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