臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第153號上 訴 人 王凱璇訴訟代理人 張柏山律師被 上訴人 陳政協訴訟代理人 李淑女律師複 代理人 王藙錤
蔡逸寧連雯婷林佩玟上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國99年2月25日臺灣臺中地方法院98年度訴字第2056號第一審判決提起上訴，本院於101年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人（即原告）主張：
㈠、先位之訴部分：⒈被上訴人於原審法院民事執行處97年度執字第62592號強
制執行事件（債權人中華成長四資產管理股份有限公司，債務人王調和），於民國（下同）97年12月17日拍賣標得買受債務人王調和所有坐落台中市○○區○○○段第22-5
2、22-53、22-56、22-81號土地，暨其上同段第4277建號建物即門牌號碼：台中市○區○○路1段之36號（下稱系爭房地），並於97年12月31日完成所有權移轉登記（見原審卷㈠11至22頁原證1），因而成為全國大別墅社區（下稱系爭社區）住戶，如原判決附表即本件附表所示上訴人王凱璇及其餘原審同案被告吳志忠等36人均為坐落同上段第22-140、22-139、21-604、21-603號土地共有人（下稱系爭土地，見原審卷㈠23至67頁原證2），應有部分各36分之1，原審同案被告全國大別墅管理委員會依公寓大廈管理條例第10條第2項、36條第2款規定，為系爭社區住戶管理、維護財產及安全之人，依據法令及規約照顧住戶之權益，並為系爭土地管理使用權人。
⒉被上訴人所有系爭房地之前手即訴外人王調和，本為系爭
社區住戶之一，且為系爭土地共有人之一，詎王調和為免系爭房地遭他人經法院執行拍（定）買，竟將○○○區○○○○○道即系爭土地應有部分36分之1以買賣為原因，於97年3月25日移轉予其女兒即上訴人王凱旋（見原審卷㈡40、49、58、67頁原證2），嗣因不甘由被上訴人買受系爭房地，竟聯合全國大別墅管理委員會，以被上訴人非系爭土共有人，無權通行系爭土地為由（見原審卷㈠68頁原證3，阻止被上訴人進入系爭社區，致使被上訴人雖為系爭房地所有權人，且為系爭社區住戶，卻無對外聯絡之通道，而無法為通常之使用。
⒊被上訴人請求通行權之道路，不是被上訴人要求新闢道路
，是系爭社區36戶居民20年來行走的「既成道路」，雖與公眾行走之既成道路有別，但概念相近，○於○區居○○○○道路，被上訴人係系爭社區之居民，當然有權○○○區○○道路，如單獨禁止被上訴人通○○○區○○○道路，損人不利己，屬民法第148條之權利濫用行為。
⒋按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。民法第787條定有明文。經查，被上訴人所有系爭房地毗鄰系爭土地，而系爭土地既係對外通道，且為被上訴人通往公路之唯一通道，並已設置多年，距離最短，損害最少，是上訴人等人應容許被上訴人通行，且不得有任何妨害被上訴人通行之行為，被上訴人為此通行權爭議，曾聲請原審准為假處分裁定（原審98年度裁全字第3251號民事裁定，見原審卷㈠71、72頁原證5）及聲請假處分執行在案（原審98年度司執字第358號），被上訴人自得請求通行如台中市中正地政事務所98年11月19日土地複丈成果圖即原判決附圖（見原審卷㈡50、51頁，即本件附圖一）所示爭第22-140地號Ａ部分面積79平方公尺、同段第22-139地號面積6平方公尺、同段第21-604地號Ｃ部分面積9平方公尺、第21-603地號Ｄ部分面積15平方公尺部分。
⒌查本件被上訴人主張通行之先位聲明，為系爭社區通往社
區大門，門口設有鐵製拱門、管理室，通往崇德路之通路，至於被上訴人主張通行之備位聲明○○○區○○○○路，門口設有鐵門二道，目前內面設有門栓及鎖頭，已經上鎖，又上訴人主張被上訴人通往漢口路部分，目前有2.3公尺高的圍牆，而且依被上訴人房屋坐北朝南，西側有地下停車位，屋前有庭院，由漢口路進入迴轉至其房屋右側停車地下室的迴旋空間尚有不足情形，為兩造不爭之事實。又查，撤回上訴之上訴人人全國大別墅管理委員會等24人（即社區住戶及其管理委員會）均同意被上訴人通行崇德路，而不同意通行太原路，準此，被上訴人所有系爭房地既無法通行漢口路，且因全體住戶拒絕通行太原路而無法通行太原路，而今上訴人拒絕並阻礙被上訴人通行系爭社區○○○區○○○○○路之通路，則被上訴人所有系爭房地即無法與對外公路連絡，是被上訴人所有系爭房地即屬「通行困難以致不能為通常之使用」之袋地，至為明顯（參照最高法院53年台上字第2996號判例、86年度台上字第1143號判決意旨）。至於上訴人王凱旋抗辯系爭房地之建築基地已有建築線存在，自始非袋地，似認凡有建築線之指定，即均非袋地，除有誤認外，更與事實狀態不符，自無足採。
⒍至於上訴人辯稱：被上訴人之建物尚有同段22-154號之土
地可直接連結供被上訴人直通至崇德路之通行，與事實不符，實則同段22-154號土地並未與被上訴人房屋庭院前之道路，即同段22-81號土地相連接，根本無法通行，上訴人抗辯，自屬無稽。況同段22-154地號目前規劃為停車用地，且設置系爭社區大門牌坊，根本無法通行同段22-154號土地進入其自宅車庫，若開闢作為被上訴人之通路，不僅與現況使用目的不同，更嚴重影響系爭社區。
⒎本件被上訴人主張通行之道路，係全國大別墅36戶居民20
餘年來供公眾通行至崇德路之私設道路，並非要求開闢新道路，該私設道路於系爭社區申請建照執照時，業已檢附私設通路土地使用權同意書，於民國73年取得使用執照，社區居民入住後，即供社區公眾通行至崇德路至今，是該私設道路供社區公眾通行已20餘年之久，自屬既成道路，被上訴人既為全國大別墅社區居民一員，參照最高法院89年台上字第2500號裁判意旨，自有權通行該既成道路，況且，自本院向台中市政府都市發展局所調取之系爭社區建物申請建造執照及使用執照相關資料，可知該建築基地之原始土地所有權人，即張俊祿、張俊勝、張曾卻出具建築基地使用權同意書，亦即原始土地所有權人張俊祿、張俊勝、張曾卻完全同意同段22、22-2、26、24、25、22-36地號土地供建築之用（包括道路使用，見本院卷㈡416至418頁被上證1），則依後手權利不得大於前手權利之法理，上訴人嗣後取得土地自不得拒絕通行，更不得選擇性拒絕被上訴人通行，故上訴人拒絕被上訴人通行，顯無理由。
⒏至於上述原審法院民事執行處97年度執字第62592號強制
執行事件拍賣公告上雖註明有通行權爭議事項，然該公告僅係提醒投標人未○○○區○○道路應有部分，並非認定得標人即無通行權，因有無系爭土地應有部分與通行權無關，只要符合通行權要件，即有通行權，是上訴人上訴主張被上訴人權利濫用，自無可採。
⒐綜上，上訴人並非系爭社區住戶，竟拒絕社區住戶之被上
訴人通行與社區住戶通行相同之社區道路，且為與全體社區住戶為相反之主張，是其上訴自無理由。爰依民法第787條第1項聲明請求「⑴確認被上訴人就上訴人共有如附圖一所示坐落系爭22-140地號Ａ部分面積79平方公尺、第22-139地號面積6平方公尺、第21-604地號Ｃ部分面積9平方公尺、第21-163地號Ｄ部分面積15平方公尺有通行權存在。⑵上訴人應於前項通行權範圍內容忍被上訴人通行，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為。」，原審判決上訴人王凱璇敗訴，並無違誤（按原審判決上訴人林鴻基勝訴，其餘上訴人敗訴，嗣上訴人林鴻基於本院99年10月22日準備程序中撤回上訴《見本院卷㈠168頁》，其餘上訴人吳志忠、邱賓坤、張豐聯、關明彰、陳生本、李哲雄、徐施淑陽、羅文貴、黃鵬謀、張寶優、黃天惠、蔡綉葉、呂文英、李欣光、李大加、葉輔渝、陳文菊、盧麗珠、蔡適禮、王景樺、林鈴潣、陳雅惠、全國大別墅管理委員會均於101年3月14日向本院具狀撤回上訴《見本院卷㈢127至129頁》而告確定，一併敍明），上訴人之上訴為無理由。答辯聲明「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。」。
㈡、備位之訴部分：⒈按合法建物一定有道路可供通行，政府才會核發建照，系
爭社區房地亦同，○○○區○○○設道路原可通往太原路，但社區住戶及全國大別墅管理委員會在合法通道上設置二道鐵門，讓被上訴人無法進出，又不准被上訴人通行系爭之既成道路往來崇德路，故被上訴人提出先位聲明，若認先位聲明無理由，被上訴人則請求上訴人應將鐵門移除，以供被上訴人通行。
⒉備位聲明：「⑴確認被上訴人對上訴人就如台中市中正地
政事務所100年10月27日土地複丈成果圖即本件附圖二（見本院卷㈡466至475頁）所示土地有通行權存在。⑵上訴人應於前項通行權範圍內容忍被上訴人通行，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為。⑶上訴人應於同段22－92、22－93號土地上，於上開通行道路範圍內所設置如附圖一所示Ａ－Ｂ、Ｃ－Ｄ連線之鐵門移除，或為不妨害被上訴人通行之必要處置」。
二、上訴人即被告則以：
㈠、被上訴人所有系爭房地係由上述原審法院拍賣得標買受，而原審法院拍賣系爭房地時即已有明確公告對系爭社區住戶通行之系爭土地無通行權益，風險自行負擔，被上訴人對此應有所認知。
㈡、被上訴人所有系爭房地之左後方，只需打通自家圍牆，即有一條通路足可通往台中市○○路，是其袋地通行權損害最少之選擇。
㈢、被上訴人主張袋地通行權，意欲通行系爭土地，其中系爭第21-603、21-604地號土地，乃系爭社區住戶進住，尋求解決在台中市○○路路面進出，才另行集資購買之建地，並非建商在該社區原始建物設置之公設道路，因此該建地來日土地所有權人基於土地效益之發揮，自可另行依法申請建築開發使用，如被上訴人主張在系爭第21-603、21-604號土地有袋地通行權，則影響該建地土地效益之開發，嚴重損害另行集資購買該建地之土地共有人。原判決第9頁3⑴記載：「…事實上，原告所主張通行之系爭土地是系爭社區居民的公眾通行至崇德路之用路，並未新闢道路或改變現狀，多一個原告通行既未增加通行面積，也未造成被告及系爭社區居民任何損害或不便，…至於被告抗辯：若原告通行系爭土地，將影響日後系爭土地建築規劃使用云云，然查，系爭土地範圍非大，且日後是否供建築使用亦屬未定之天，縱使日後有此情事，系爭社區住戶亦非不得透過團體協商方式處理，以資解決，被告自不能以此理由拒絕原告通行系爭土地，是被告此部分抗辯，要無可採。原告主張通行系爭土地，於法應屬有據。…」等情，遽以認定被上訴人在系爭土地有袋地通行權等語。惟因系爭土地所有權共有人日後如何規劃、建築，或與相鄰土地合併開發，或有資本利得將之出售獲益，土地所有權共有人都在研議之中，殊不能以現在未經定案，即遽以認定「系爭土地範圍非大，且日後是否供建築使用亦屬未定之天」等語，加以臆測斷言。原判決又以：「縱使日後有此情事，系爭社區住戶亦非不得透過團體協商方式處理，以資解決」等情，逕認被上訴人即原告在系爭土地有袋地通行權，其所造成日後系爭土地開發、使用收益之爭議，又認還可透過「團體協商，以資解決」，原審如此判斷，恐將衍生及徒增上訴人等土地所有權共有人之困擾。
㈣、被上訴人既稱系爭社區原規劃可通往太原路之道路，則被上訴人之所有系爭房屋之土地即同段第22-52、22-53、22-56、22-81號土地，即非袋地，被上訴人先位之訴即無確認利益。
㈤、系爭土地北方尚有第三人所有一筆狹長之同段第22-154號土地，目前為空地，可供通行，此為損害最少方式。
㈥、本件系爭房屋坐落之第22-52、22-53、22-56、22-81號土地並非袋地，被上訴人主張伊對上訴人所有之系爭土地A、22-39號土地、C、D部分，有袋地通行權，於法無據：
⒈按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機
關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除」、「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定」、「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線」，建築法第
25 、42、48條分別定有明文。⒉本件系爭社區房屋建築當初乃經建設公司依法請領建造執
照，顯然有經主管機關審核該建築基地與建築線已相連接，且有已經公告道路之境界線為建築線，然後建築施工，並於建築竣工後報請勘驗竣事，由該管主管機關核發使用執照，然後辦理住戶水電申請及向該管地政機關辦理第一次房地所有權人之產權登記。
⒊系爭房地既然是系爭社區建物之一，建築施工程序均是依
建築法前開規定辦理，則申請建造執照當初，系爭房地之建築基地已有建築線存在，且有已經公告道路（太原路）之境界線為建築線，自始已非袋地，甚為明確。
⒋至於被上訴人法拍取得系爭房地後，為求在住用系爭房屋
進出通行時更為方便（捨開發建築規劃案之太原路進出大門），是否租用相鄰土地以為應用，並非本件袋地通行權爭議之範圍。
㈦、原判決以：被上訴人依民法第787條規定主張其購買之房地（同段22-52、22-53、22-56、22-81地號），毗鄰系爭第22-139、22-140、21-603、21-604地號土地，而該等土地既係作為對外通道，且為上訴人通往公路之唯一通道，並已設置多年，距離最短，損害最少，是上訴人等應容許被上訴人通行等語，已有誤會；事實○○○區○○○○路路面之進出大門，崇德路方向進出並非唯一通道；又被上訴人房地真正毗鄰且直接、便宜通往公路之土地，乃是同上地段第三人所有之第22-154地號土地（見複丈成果圖）。
㈧、上訴人備位聲明已承認：「○○○區○○○設○道路，原可通往太原路，但被告在合法通道上設置二道鐵門…」等語，而合法通道上設置二道鐵門之事實，乃為該社區住戶進出門戶管理上之問題，並○○○區○○道通往公路、建物基地為袋地。被上訴人主張系爭土地乃系爭房地唯一通往公路之通道，要與事實不符。
㈨、被上訴人98.11.13民事追加聲明及被告狀第4頁所載：「合法建物一定有道路可供通行，政府才核發建照系爭房地亦同，合法私設道路如附圖所示，原可通往太原路…」，此乃被上訴人明確承認系爭房地已有可通往太原路進出門戶之通道，是其所有房屋坐落之所有土地絕非袋地；惟原判決第8頁倒數第13-16行竟記載：「查本件系爭土地系○○○區○○○路之唯一通道，原告受阻於被告而無法通行，即為袋地應無疑義，是原告主張其所有土地系屬袋地乙節，應屬有據。」，其認定「系爭土地系○○○區○○○路之唯一通道」，要與現場真實景狀完全不合，原判決之認事用法，顯有違誤。
㈩、綜上，本件原審未能深入斟酌上訴人等全國大別墅社區住戶進住該社區後，基於投資開發獲利兼顧通行方便，嗣後另再合資購買之面臨台中市○○路系爭土地，其效益是以建築開發為主之應有權益；也未向建管主管機關函調查明該社區開發建築時建築基地與建築線審核之情狀，建築基地與建築線已相連接，且有已經公告道路之境界線為建築線，即遽認系爭第22-52、22-53、22-56、22- 81地號是袋地，為被上訴人在附圖一所示A、第22-139號土地、C、D部分有袋地通行權之判決，難謂妥適，答辯聲明「⑴被上訴人之訴駁回。⑵訴訟費用由被上訴人負擔。」等語，資為抗辯。
、原審就被上訴人先位之訴部分，判決上訴人敗訴，自有未合。答辯聲明「⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔」。如本院認被上訴人先位之訴無理由，願如附圖二所示土地讓被上訴人通行太原路，但上開通行道路範圍內所設置如附圖一所示Ａ－Ｂ、Ｃ－Ｄ連線之鐵門是否移除，與上訴人無關，被上訴人應與全國大別墅管理委員會協調，上訴人無法拆除。
三、不爭執事項：
㈠、被上訴人於原審法院民事執行處97年度執字第62592號強制執行事件（債權人中華成長四資產管理股份有限公司，債務人王調和），於97年12月17日拍賣標得買受債務人王調和所有坐落系爭第22-52、22-53、22-56、22-81號土地，暨其上同段第4277建號建物即門牌號碼：台中市○區○○路1段之36號系爭房屋，並於97年12月31日完成所有權移轉登記（見原審卷㈠11至22頁原證1），因而成為系爭社區住戶。本院並依職權調取上開執行卷核閱無訛。
㈡、本件原上訴人吳志忠等22人（即除邱賓坤及全國大別墅管理委員會外）及原追加被告邱毓淇等15人（即除蔡錫椅外）均為坐落台中市○○區○○○段第22-80、22-130地號土地之共有人；原上訴人吳志忠等21人（即除邱賓坤、蔡綉葉及全國大別墅管理委員會外）及原追加被告邱毓淇等16人均為同段22-92地號土地之共有人；惟上訴人王凱旋雖為系爭共有土地共有人，然並非系爭社區之住戶。
㈢、系爭社區住戶李銘斌（住台中市○區○○路一段577之19號）並無系爭共有土地之所有權。
㈣、系爭社區住戶林鴻基（住台中市○區○○路一段577之5號）雖無同段22-140、22-139、21-604、21-603地號之所有權，但有22-80、22-92、22-130地號之土地所有權。
㈤、原上訴人邱賓坤並無系爭共有土地之所有權；原上訴人蔡綉葉並無系爭共有土地22-92、22-139、22-140、22-603地號之所有權；原追加被告蔡錫椅並無系爭共有土地22-6
04、22-80、22-130地號之所有權，而只有22-140、22-13
9、21-603、22-92地號土地之所有權。
㈥、被上訴人因原上訴人吳志忠等23人、全國大別墅管理委員會及王凱琁均拒絕被上訴人通行系爭土地，故被上訴人向原審聲請假處分經原審98年度裁全字第3251號裁定准許（見原審卷㈠71、7 2頁原證5）及聲請假處分執行在案（原審98年度司執字第358號），並經本院依職權調取上開假處分裁定及執行卷核閱無訛。
㈦、被上訴人主張通行之先位聲明，確認被上訴人就上訴人共有如附圖一所示坐落系爭22-140地號Ａ部分面積79平方公尺、第22-139地號面積6平方公尺、第21-604地號Ｃ部分面積9平方公尺、第21-163地號Ｄ部分面積15平方公尺有通行權存在之通行部分（見原審卷㈡50、51頁），為系爭社區通往社區大門，門口設有鐵製拱門、管理室，通往崇德路。
㈧、被上訴人主張通行之備位聲明，為系爭社區原規劃設計通往太原路之道路，但目前設有二道鐵門（即本件附圖一所示Ａ－Ｂ、Ｃ－Ｄ連線之鐵門，見原審卷㈡50、51頁），鐵門內設有門栓及鎖頭，並已上鎖，該二道鐵門因屬違章建築，業經台中市政府以98年11月9日都管字第0980294435號函登錄報拆在案（見本院卷㈢87頁）。
㈨、上訴人主張被上訴人通往漢口路部分，目前有2.3公尺高的圍牆，而且依被上訴人房屋座北朝南，西側有地下停車位，屋前有庭院，由漢口路進入迴轉至其房屋右側停車地下室的回旋空間尚有不足情形。
四、爭執事項：
㈠、被上訴人所有系爭房地，是否為袋地？
㈡、被上訴人所主張通○○○區○○道路，有無權利濫用之情？
㈢、被上訴人所主張通行之先位之訴是否對上訴人等人為損害最小？
㈣、如被上訴人主張之先位之訴為無理由，則其主張之備位之訴是否有理由？
五、本院判斷：
㈠、查本件被上訴人起訴請求確認通行權存在，並經原審判決被上訴人通行權存在（上訴人林鴻基部分，判決被上訴人敗訴除外），上訴人王凱璇及撤回上訴之上訴人全國大別墅管理委員會等24人應容忍被上訴人通行，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，上訴人25人不服提出上訴，嗣上訴人林鴻基於本院99年10月22日準備程序中撤回上訴（見本院卷㈠168頁），其餘上訴人吳志忠、邱賓坤、張豐聯、關明彰、陳生本、李哲雄、徐施淑陽、羅文貴、黃鵬謀、張寶優、黃天惠、蔡綉葉、呂文英、李欣光、李大加、葉輔渝、陳文菊、盧麗珠、蔡適禮、王景樺、林鈴潣、陳雅惠、全國大別墅管理委員會等23人均於101年3月14日向本院具狀撤回上訴（見本院卷㈢127至129頁），是原審判決除上訴人王凱璇外，其餘上訴人業已判決確定在案。且被上訴人追加被告王麗香、林月嬌、黃羅敏、周碧霞、潘明謙、文美華、李銘斌、陳林彩茹、劉瓊芬等九人亦同意被上訴人通行原審判決之道路即祟德路（見本院卷㈢158頁，本院101年3月23日準備程序筆錄），其餘追加被告邱毓淇、謝宗岑、張如虹、徐夏美英、謝玉琴、永楙企業有限公司、林鴻基等7人並未實際阻止被上訴人通行，目前尚無追加必要，因而撤回追加被告邱毓淇等16人之追加，是本件上訴人僅餘王凱璇一人，其餘上訴人均已因撤回上訴而告確定，則被上訴人起訴聲明除已確定部分外，其餘與原審聲明相同（見本院卷㈢158頁，101年3月23日準備程序筆錄），惟人的部分僅餘上訴人王凱璇一人，故本件僅須就上訴人王凱璇上訴有無理由（被上訴人之先位之訴），或如被上訴人之先位之訴無理由，被上訴人之備位之訴是否有理由，予以裁判，合先敍明。
㈡、先位之訴部分：本件被上訴人主張：伊於原審97年度執字第62592號強制執行事件97年12月17日拍賣得標買受債務人王調和所有坐落系爭第22-52、22-53、22-56、22-81號土地，暨其上同段第4277建號建物即門牌號碼：台中市○區○○路1段之36號系爭房屋，並於97年12月31日完成所有權移轉登記（見原審卷㈠11至22頁原證1），因而成為系爭社區住戶。
被上訴人所有上述系爭房地之前手即訴外人王調和，本為系爭社區住戶之一，其系爭土地應有部分各1/36，以買賣之原因移轉登記與其女兒王凱璇名下（97年4月18日完成登記），嗣原審拍定王調和之系爭房地由被上訴人買受後，上訴人以被上訴人非系爭土地共有人，無權通行系爭土地為由，阻止被上訴人進入系爭社區，被上訴人為此通行權爭議，曾聲請原審假處分裁定經原審98年度裁全字第3251號裁定准許（見原審卷㈠71、72頁原證5）及聲請假處分執行在案（原審98年度司執字第358號）等情，業據被上訴人提出不動產權利移轉證書、土地、建物所有權狀及登記謄本、系爭土地地籍謄本、全國大別墅管理委員會決議、空照圖、照片乙張、裁定書等為證（見原審卷㈠11至73頁），復為兩造所不爭（見不爭執事項㈠、㈥），並有全國大別墅管理委員會提出之系爭土地共有人聲明書附卷可參（見原審卷㈠208至234頁），且經本院依職權調取上開執行卷、假處分裁定及假處分執行卷核閱無訛，堪信為真實。被上訴人復主張：被上訴人所有系爭房地毗鄰系爭土地，而系爭土地之既係對外通道，且為被上訴人通往公路之唯一通道，被上訴人受被告阻撓無法通行，被上訴人所有之22-52、22-53、22-56、22-81號土地即屬袋地，系爭土地供系爭社區居民通行，並已設置多年，距離最短，損害最少，尤其被上訴人係系爭社區之居民，當然有權○○○區○○道路，單獨禁止被上訴人通○○○區○○○道路，屬民法第148條之權利濫用行為，是上訴人應容許被上訴人通行，且不得有任何妨害被上訴人通行之行為等情，惟為上訴人所否認，並以前揭置辯。經查：
⒈按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，
除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，民法第787條第1、2項分別定有明文。又按「民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之連絡，至不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。亦即祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最小之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地在所不問」，最高法院53年台上字第2996號判例、86年度台上字第1143號裁判意旨可資參照。
⒉被上訴人主張通行之先位聲明，為系爭社區通往社區大門
，門口設有鐵製拱門、管理室，通往崇德路之通路，被上訴人前於原審97年度執字第62592號強制執行事件拍賣時買受系爭房地，因而成為系爭社區住戶之一，至於被上訴人主張通行之備位聲明○○○區○○○○路，門口設有鐵門二道，目前內面設有門栓及鎖頭，已經上鎖，又上訴人主張被上訴人通往漢口路部分，目前有2.3公尺高的圍牆，而且依被上訴人房屋坐北朝南，西側有地下停車位，屋前有庭院，由漢口路進入迴轉至其房屋右側停車地下室的迴旋空間尚有不足情形，為兩造不爭之事實（分別見不爭執事項㈠、㈦、㈧、㈨）。亦經原審法官會同台中市中正地政事務所測量人員履勘屬實，並製有勘驗筆錄及附圖一在卷可憑（見原審卷㈡37至39頁、50、51頁），復經本院受命法官履勘屬實，並製有勘驗筆錄及被上訴人提出照片十張可稽（見本院卷㈠78、79頁、102至106頁），堪信為真實。又查，撤回上訴人全國大別墅管理委員會等24人（即社區住戶及其管理委員會）均同意被上訴人通行崇德路，而不同意通行太原路（見本院卷㈢158頁），準此，被上訴人所有系爭房地既無法通行漢口路，且因全體住戶拒絕被上訴人通行太原路而無法通行太原路，而上訴人拒絕並阻礙被上訴人通行系爭社區○○○區○○○○○路之通路，則被上訴人所有系爭房地即無法與對外公路連絡，是被上訴人主張其所有系爭房地即屬上述「通行困難以致不能為通常之使用」之袋地，即屬有據。至於上訴人辯稱系爭房地之建築基地已有建築線存在，自始非袋地，而認凡有建築線之指定，即均非袋地云云，自無足採。
⒊又查，本件被上訴人既已成為社區住戶之一，並依規約繳
交管理費，用以維護系爭社區環境整潔（包括系爭土地）及相關保全設置等費用之支出，衡之一般訪客，既非系爭土地之共有人，亦未繳納管理費，尚且得於登記後通行系爭土地出入系爭社區，反而被上訴人竟受限制無法通行，如僅因其非為系爭土地之共有人，漠視其已成為系爭社區住戶之一份子，而竟未能獲准通行系爭土地，亦非事理之平。況且，被上訴人所主張通行之系爭土地是系爭社區居民的公眾通行至崇德路之用路，並未新闢道路或改變現狀，多一個被上訴人通行既未增加通行面積，也未造成上訴人任何損害或不便，上訴人徒以被上訴人非為系爭土地之共有人，即拒絕伊一人通行使用系爭土地，被上訴人主張上訴人有民法第148條權利濫用之情形，亦非無據。
⒋至於上訴人辯稱：被上訴人之系爭房地尚有同段22-154號
之土地可直接連結供被上訴人直通至崇德路之通行云云；惟查，同段22-154號土地並未與被上訴人系爭房屋庭院前之道路，即同段22-81號土地相連接，而無法通行，上訴人抗辯，並無可採。況同段22-154地號目前規劃為停車用地，且設置系爭社區大門牌坊，無法通行22-154號土地進入被上訴人自宅車庫，若開闢作為被上訴人之通路，不僅與現況使用目的不同，亦影響其他系爭社區住戶之權益。⒌被上訴人主張通行之先位聲明，即原審判決通行之範圍，
是否對上訴人等人為損害最小？⑴被上訴人主張通行之道路，係系爭社區36住戶20餘年來
供公眾通行至崇德路之私設道路，並非要求開闢新道路，該私設道路於系爭社區申請建照執照時，業已檢附私設通路土地使用權同意書，於民國73年取得使用執照，社區居民入住後，即供社區公眾通行至崇德路至今，是該私設道路供社區公眾通行已20餘年之久，被上訴人既為全國大別墅社區居民一員，自有權通行該既成道路。
況自本院向台中市政府都市發展局所調取之申請建造執照及使用執照相關資料（外放），可知該建築基地之原始土地所有權人，即張俊祿、張俊勝、張曾卻出具建築基地使用權同意書，亦即原始土地所有權人張俊祿、張俊勝、張曾同意同段22、22-2、26、24、25、22-36地號土地供建築之用（包括道路使用，見本院卷㈡416至418頁被上證1），上訴人嗣後取得土地自不得拒絕通行，故上訴人拒絕被上訴人通行，亦無理由。換言之，上訴人就系爭土地雖仍保有所有權，然其所有權之行使，應受限制，亦即不得以其保有所有權為由，拒絕被上訴人通行。
⑵按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法。
民法第148條定有明文，又按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損害，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損害甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。最高法院96年台上字第334號裁判可資參照。查本件被上訴人陳政協之前手王調和於97年3月25日將○○○區道路○○○段第22-139、22-140、21-604、21-603地號土地，應有部分各1/36，以買賣之原因移轉登記與其子女王凱璇名下（97年4月18日完成登記），已如上述。上訴人辯稱：「被上訴人主張袋地通行權，意欲通行系爭土地，惟其中系爭21-603、21-604號土地，乃系爭社區住戶進住，尋求解決在台中市○○路路面進出，才另行集資購買之建地，並非建商在該社區原始建物設置之公設道路，因此該建地來日土地所有權人基於土地效益之發揮，自可另行依法申請建築開發使用，如被上訴人主張在系爭21-603、21-604號土地有袋地通行權，則影響該建地土地效益之開發，嚴重損害另行集資購買該建地之土地共有人」云云。惟查，被上訴人所主張通行之系爭土地是系爭社區住戶通行至崇德路之用路，並未新闢道路或改變現狀，多一個被上訴人通行既未增加通行面積，也未造成上訴人及系爭社區居民其他損害或不便，且查，系爭土地範圍非大，且日後是否供建築使用亦未確定，縱使日後有此情事，系爭社區住戶亦非不得協商處理，以資解決，目前如系爭21-603、21-604號土地供被上訴人通行，雖或可能讓上訴人等土地所有權共有人困擾。但依上述說明，如上訴人讓被上訴人通行系爭土地，上訴人所受損害較少，反之，被上訴人所受利益較大，且兩造亦可依民法第787條第2項規定支付償金，以補償上訴人所受之損害。再者，上訴人雖係系爭土地共有人，然上訴人目前並非系爭社區之住戶，為兩造所不爭（見不爭執事項㈡），從而，上訴人尚不能以此理由拒絕被上訴人通行系爭土地，是上訴人此部分抗辯，亦無可採。
⑶查被上訴人所主張通行之先位聲明係系爭社區20餘年來
往崇德路之唯一通道，並未新闢道路或改變現狀，增加被上訴人一人通行，既未增加通行面積，亦未造成上訴人及社區居民任何損害或不便，是被上訴人主張通行之先位聲明並無任何權利濫用，反之，上訴人拒絕被上訴人一人通行，卻有權利濫用之情，已如前述。至於原審上述拍賣公告上備註欄五雖註明「本件拍賣標的為社區型別墅，惟本件拍賣範圍並不包括該社區之公共社區持分，拍定後不能隨同移轉，拍定人應自行解決公共設施產權及使用問題，請投標人注意」等語（見原審卷㈠202頁），而有通行權爭議事項，惟查，該公告僅係提醒投標人未○○○區○○道路應有部分，並非認定得標人即無通行權，且有無系爭土地應有部分與通行權係屬二事，只要符合通行權要件，即有通行權，是上訴人上訴主張被上訴人權利濫用，亦屬誤會。
⑷綜上，本件被上訴人所主張通行之先位聲明係目前系爭
社區20餘年來通往崇德路之唯一通道，亦為供公眾通行之道路，並未新闢道路或改變現狀，增加被上訴人一人通行，既未增加通行面積，也未造成上訴人及系爭社區居民損害或不便，應屬損害最小之方式，至於上訴人所同意被上訴人通往太原路之道路，並非目前○○○區住○○○○路，如要通往太原路，勢必改變社區現狀，亦即須在太原路處另設置管理員，造成社區住戶損失及不便，並非損害最小之方式，被上訴人主張核屬有據。⒍綜上所述，上訴人並非系爭社區住戶，其拒絕社區住戶之
被上訴人通行與社區住戶通行相同之社區道路通往崇德路，且為與全體社區住戶為相反之主張，是其上訴為無理由。本件系爭土地係目前○○○區○○○路之唯一通道，被上訴人受阻於上訴人而無法通行，即為袋地，被上訴人所主張通行之系爭土地是系爭社區居民的公眾通行之道路，未新闢道路或改變現狀，應屬損害最少之方式，是被上訴人依民法第787條規定聲明請求「⑴確認被上訴人就上訴人共有如附圖一所示坐落系爭22-140地號Ａ部分面積79平方公尺、第22-139地號面積6平方公尺、第21-604地號Ｃ部分面積9平方公尺、第21-163地號Ｄ部分面積15平方公尺有通行權存在。⑵上訴人應於前項通行權範圍內容忍被上訴人通行，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為」，為有理由，應予准許。原審就上述應予准許部分，如數判決被上訴人之請求，而為上訴人敗訴之判決，並無不合（其餘上訴人已撤回上訴而告確定，併予敍明）。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈢、備位之訴部分：查本件被上訴人先位之訴為有理由，已如上述，則被上訴人主張備位之訴部分，聲明請求「⑴確認被上訴人就如台中市中正地政事務所100年10月27日土地複丈成果圖即本件附圖二（見本院卷㈡466至475頁）所示土地有通行權存在。⑵上訴人應於前項通行權範圍內容忍被上訴人通行，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為。⑶上訴人應於同段22－92、22－93號土地上，於上開通行道路範圍內所設置如附圖一所示Ａ－Ｂ、Ｃ－Ｄ連線之鐵門移除，或為不妨害被上訴人通行之必要處置」。自毋庸再予審酌之必要。原判決復敍明被上訴人先位之訴既經准許，無須審酌其備位之訴是否有理由，亦無不合。併予敍明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據方法，並不影響本件判決判決之結果，毋庸審酌之，併予敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳振海中 華 民 國 101 年 4 月 25 日