臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第183號上 訴 人 廖婉如訴訟代理人 劉佳田律師複 代理人 陳世源
洪崇欽律師被 上訴人 隆興季祭祀公業法定代理人 廖秋林訴訟代理人 陳大俊律師複 代理人 陳日炘律師訴訟代理人 張秀瑜律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國99年4月19日臺灣臺中地方法院99年度訴字第339號第一審判決提起上訴，本院於100年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人就被上訴人隆興季祭祀公業之派下權存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（即原告）方面：
㈠、上訴之聲明：⒈原判決廢棄。
⒉確認上訴人就被上訴人隆興季祭祀公業之派下權存在。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈日據時代明治38年間（即清光緒31年，西元1905年）由廖
姓宗親集資創立隆興季祭祀公業，以奉祀王爺公、媽祖為目的，在台中市○○路○○○號公業祠堂春秋舉行祭典，上訴人之曾祖父廖火（明治00年00月00日生、即西元1890年）、伯曾祖父廖牛母（明治00年0月0日生、即西元1882年）與叔曾祖父廖囝（明治00年00月0日生、即西元1898年）三人與其他族親同為隆興季祭祀公業之創始人。嗣大正11年9月間，廖牛母、廖火、廖囝三兄弟在公親、族親等人見證下訂定「同立鬮書」，在第七條約定：「丹慶季、金成季、王爺會、中元會、日享公、各方會暨歸阿火、阿囝貳人取得，以為春秋祭祀 費用，牛母不得爭競之事」，即鬮分結果，廖牛母派下身分讓與給廖火及廖囝二人，以上事實有同立鬮書如原證一可憑（見原審卷7頁）。並且廖囝後代即派下員廖貫為（即廖森田）也列為派下員，可以證明同立鬮書為真正。
⒉上開隆興季祭祀公業之土地即台中市西屯庄上牛埔子188
-2、190-2、194-2號，於民國（下同）37年10月13日登記管理人變更為廖樹枝，63年3月5日改選變更管理人為廖登塗，81年8月10日土地重測，地號改為台中市○○區○○段415、421及405號（下稱系爭3筆土地），自92年起管理人變更為廖秋林至今，此有原證二土地謄本可憑（見原審卷9至23頁）。
⒊本件祭祀公業係明治38年間設立，有如前述，但62年12月
案外人廖德城等16人向台中市西屯區聲請為隆興季祭祀公業之登記，當時僅列創始會員16人，漏列廖火之後代子孫，此有台中市西屯區公所98年7月24日公所民字第0980015599號函暨附件（見原證三）可憑（見原審卷24至51頁）。
⒋查本件祭祀公業創始人廖火於昭和17年8月29日死亡，依
法應由獨生長子廖清山繼承，廖清山又於58年5月9日死亡，應由上訴人之父廖天河（獨子長子）繼承，廖天河又於89年9月1日死亡，遺有女兒廖慧玲、廖婉如（即上訴人）、廖麗娟三人，此亦有原證四戶籍謄本及系統表可稽（見原審卷52至67頁）。
⒌依原證三隆興季祭祀公業管理組織章程第五條規定：「無
直系血親男性卑親屬，得由其直系血親女性卑親屬中指定一人繼承之」（見原審卷46頁），廖慧玲、廖婉如（即上訴人）、廖麗娟三人已指定上訴人廖婉如為隆興季祭祀公業繼承人，有原證五（見原審卷68頁，同旨見本院卷146頁上證二）指定書可憑，因此本件上訴人廖婉如應為隆興季祭祀公業之派下員無疑。
⒍按「祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或
利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半數之同意書，並敘明理由，報經公所公告三十日無人異議後，更正派下全員證明書；有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，公所應依法院確定判決辦理。」，祭祀公業條例第17條定有明文；又「管理人、派下員或利害關係人對祭祀公業申報、祭祀公業法人登記、變更及備查之事項或土地登記事項，有異議者，除依本條例規定之程序辦理外，得逕向法院起訴。」，同條例第57條亦有明定，依第17條或第57條規定，最終仍應由法院確認始為正確，因此，上訴人依第57條規定提起本件確認派下權存在之訴。聲明請求「確認上訴人就被上訴人隆興季祭祀公業之派下權存在」。
⒎原審判決駁回上訴人之訴，自有未合。上訴聲明如上述。
⒏於本院補稱：
⑴被上訴人目前是否非法人團體，有無當事人能力？
①最高法院97年台上2392號民事判決：「按祭祀公業條
例已於民國97年7月1日施行，祭祀公業依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，固有當事人能力，未登記為法人者，仍不失為非法人團體，亦有當事人能力。」②最高法院50年台上2719號民事判例：「非法人之團體
雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者比比皆是，民事訴訟法第40條第3項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。所謂有當事人能力，自係指其於民事訴訟得為確定私權之請求人，及其相對人而言，若僅認許其為當事人得以其名義起訴或被訴，而不許其為確定私權之請求，則上開規定勢將毫無實益，當非立法之本意。」③最高法院20年上1924號判例：「公司未經登記雖不得
認為法人，然仍不失為訴訟當事人之團體。」④最高法院79年台上555號民事判決：「依公司法組織
登記成立之股份有限公司解散後，不向主管機關申請解散登記者，經主管機關依同法第397條之規定，撤銷其公司登記後，雖無法人資格；但在未經清算完結前，仍不失為非法人團體。」⑤依據被上訴人不爭執之被上訴人管理組織章程第二條
訂定：「本公業地址設於台中市○○區○○路○○○號」，經查該台中市○○路○○○號即係「隆興宮」之住址，大門口仍高掛「隆興宮」紅底金字木扁，有照片為證（見本院卷87頁），仍然有祭祀之事實，不容被上訴人片面否認。
⑥被上訴人99年7月2日準備狀稱：「被上訴人自決議解
散後，僅於98年8月間及99年9月間，在公業派下員聚餐時，曾以上開保留款支應其費用，有餐廳發票二紙可以證明（見本院卷62頁被上證二）。」云云，既然已經解散，為何98年及99年仍有實質上之活動？為何仍用祭祀公業公款聚餐？而且聚餐名義也是以「公業派下員」名義去聚餐？仍然有派下員之實質活動，因此被上訴人辯稱已解散云云，並不實在。
⑦又祭祀公業擁有土地，目的在永久祭祀之用，被上訴
人豈可將全部土地出售分配公款後即辯稱解散？目前祭祀事實及派下員活動仍在進行，不容被上訴人辯稱解散。
⑧依據被上訴人99年7月2日準備狀所載：「在公業派下
員聚餐時，曾以上開保留款支應其費用」，對照台灣土地銀行西屯分行（下稱土銀西屯分行）檢附之隆興季祭祀公業00000000000-0號開戶約定書，上面蓋有「隆興季祭祀公業」、「廖秋林」、「廖祿助」、「廖登塗」等四顆印章（見本院卷74至76頁土銀西屯分行99年7月13日西屯存字第0990000329號函所附開戶約定書、印鑑卡），該三位自然人均係「隆興季祭祀公業」之派下員，因此可以證明被上訴人仍有團體組織，仍設有代表人或管理人，依民事訴訟法第40條第3項仍有當事人能力。況且98年8月及99年9月仍有活動，順便聚餐，原審未察，認為欠缺訴訟主體云云，顯有未當。
⑨依民法第828條第3項規定：「公同共有物之處分及其
他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」，本件被上訴人在原審提出97年12月23日大會決議記錄，其中記載「派下員27人，實到26人」，顯然並未經全體派下員之同意，該解散決議於法不合（見原審卷81、87、88頁）。
⑩依據被上訴人99年8月11日民事陳報狀記載，被上訴
人解散後仍有存款，聚會活動，餐敍公費支付，應類推適用祭祀公業條例第48條及民法第40條規定所述，祭祀公業至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。可見被上訴人仍係具法人身份。
⑵上訴人有無起訴確認派下權實益？
①最高法院52年台上1922號判例：「法律關係之存在否
不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴，兩造系爭之債權金額，既為構成法律關係之重要內容，如不訴請確認，則上訴人主張之權利是否存在，無法明確，且其聲請拍賣抵押物之裁定，亦將無法執行，不得謂上訴人在私法上之地位無受侵害之危險。揆之首開說明，上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，即與上開法條之規定並無不合。」②最高法院43年台上1031號判例:「民事訴訟法第247條
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。」③依據原證一同立鬮書記載：「同立鬮書 右牛母、阿
火、阿囝兄弟等共承先代遺下土地產業，今般兄弟擬分各爨，爰請家房族長到家分配，成立條件記明於後，從此各業各管，各無異言，此係二比喜悅，當日同立鬮書字，壹樣參通，各執壹通，永遠存照…………（略）…………丹慶季、金成季、王爺會、中元會、日享公、各方會暨歸阿火、阿囝貳人取得，以為春秋祭祀 費用，牛母不得爭競之事 以上 右及鬮分候也 大正拾壹年九月 日、大屯郡西屯庄西屯貳八五土地 廖牛母（印）、仝所土地 廖火（印）、仝所土地 廖囝（印）…（略）…公親人盧‥、族親人廖‥、代筆人廖時…」，以上請參照原證一。依上列大正十一年（西元1992年、民國11年）之記載可知「本件王爺公原創立人廖牛母、廖火、廖囝三兄弟之權利，因嗣後分產，已分歸給阿火及阿囝貳人取得」，其中創立人廖囝之後代廖貫為（原名廖森田）已列入為派下員，但漏列創始人廖火的後代（即上訴人）。
④又祭祀公業原有土地三筆（即台中市○○區○○段41
5、421及405號），已經祭祀公業出售，上訴人因繼承而擁有派下權，卻未受分配，因此有先提起確認派下權之訴，再向其他已分款之派下員請求按比例返還不當得利，因此本件有確認派下權之實益，併此敘明。
⑶上訴人是否隆興季祭祀公業之派下員？
①依原證二土地謄本記載：「上牛埔子段188-2、190-2
及194-2號土地」，在37年10月13日登記時，即已登記為隆興季公業所有，管理人為廖樹枝。至63年3月5日管理人變更為廖登塗，以上事實有原證二土地謄本可證明。
②依證人即被上訴人之法定代理人廖秋林於本院到庭證
稱：「依據隆興季祭祀公業第一屆所通過的，從媽祖會來的，是有原證二這個地號，地號是一致的」、「62年12月向西屯區公所辦理登記時，該16人派下員沒有再出資購買重測後415、421、405號以外之土地」、「原證二土地謄本上管 理人廖樹枝本人或其子孫有無在16人當中，不清楚」云云（見本院卷189頁反面、190頁正面）。依上列證言，可知62年辦理祭祀公業登記時係延續日據時代至37年10月13日之土地謄本上所記載之「隆興季祭祀公業」之組織，62年間只是因應內政部規定補辦登記手續而已，並非新創，也未另購其他財產或另行創立祭祀公業，但土地謄本上管理人廖樹枝或其繼承人並未在62年間登記為派下員，因此必有漏列派下員甚多，上訴人即係漏列之派下員之一。
③證人廖森田（即廖貫為）於本院到庭證稱：「我的系
爭公業派下員資格未出資，是從父親廖清松繼承來的」、「對一審卷82頁系統表真正不爭執」、「廖囝是廖森田之祖父」等語（見本院卷191頁正反面），經查廖清松已於59年3月3日死亡（如原證四系統表），因此未曾登記廖清松為派下員，62年登記時直接列廖森田為派下員。依上訴人99年7月23日準備三附件「隆興季祭祀公業管理組織章程」第三條記載：「本公業以奉祀王爺及媽祖」，被上訴人僅稱「媽祖會」，而不提「王爺公」，刻意隱瞞真相。
④依原證一「鬮書」記載：「王爺公分歸阿火、阿囝二
人取得」，廖森田係阿囝子孫，既能參加王爺公派下員，上訴人係阿火子孫，當然也因繼承而有派下權，應無疑義。
⑤按隆興季祭祀公業土地登記簿謄本及日據土地台帳記
載，本業在明治38年3月6日買受取得土地，管理廖建三，民國39年11月4日變更管理為廖樹枝。被上訴人在民國62年12月15日辦理祭祀公業土地清理第一次登記公告，僅草率列16人，謊稱創立人，未列沿革，將本公業明治38年至民國62年間之歷史由來丟掉，偽造系統表，將原管理人廖建三、廖樹枝漏列掉，更有廖天土、廖林碧霞夫妻同列派下員之荒謬行為。按祭祀公業條例第8條之規定，祭祀公業之申報，必須檢附該公業沿革。
⑥祭祀業條例在97年7月1日實施，被上訴人在當年10月
竟將所有土地出售，目的在規避新法令之規範。本件在本院審理中，未經派下全員同意，被上訴人擅自將97年12月23日派下員大會決議定期三年存款450,000元及活期存款50,000元，提前解約，提領一空，除違反派下員大會決議事，也故意影響本件順利進行，更影響上訴人之權益甚鉅。
⑦本件公業從明治38年起至今近百年，那有可能派下員
僅16人？被上訴人故意不告知登記，除上訴人外，不知尚有多少漏列派下員？上訴人既係祖先傳承下之派下權，上訴人當據理力爭，以慰在天先人。綜上理由及原卷所附各項證物，證明上訴人之派下權確實存在的。
二、被上訴人（即被告）方面：
㈠、答辯之聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈被上訴人於97年間將被上訴人所有之系爭3筆土地全部予
以出售，所得價金已分配處分完畢，因被上訴人已無財產而無所依存，故於97年12月23日召開之第5屆第2次臨時派下員大會，經全體派下員決議解散，並於98年1月9日發函將上開會議記錄副本檢送臺中市西屯區公所完成報備（見原審卷81至90頁之被上訴人管理委員會函）。被上訴人既已解散，自無當事人之能力，上訴人提起本件訴訟應非合法。次因被上訴人之財產業已全部出售並將價款分配完畢，除保留款外，無任何資產，故上訴人提起本件確認其派下權存在之訴，並無即受確認判決之法律上利益，自不得提起本件確認訴訟。又被上訴人之成立係以奉祀神明為目的，此與一般祭祀公業以奉祀祖先為其目的尚有不同，故當初被上訴人派下員係基於願意發揚其等奉祀之神明濟世救人、扶貧紓困之良善精神及共同信仰而組成，故派下員間並非有共同之血緣關係，自不能以廖囝之後代廖森田為被上訴人之派下員，而遽推論廖火的後代亦為系爭公業之派下員等語，資為抗辯，並答辯聲明「上訴人之訴駁回」。
⒉原審判決駁回上訴人之訴，並無不合。上訴人之上訴，並無理由，答辯聲明如上述。
⒊於本院補充辯稱：
⑴程序方面：
①原判決屬程序上裁判，如認其有所不當，亦應發回原
法院更為審理，故被上訴人並不同意由本院就本件為審體審理，以免有害及被上訴人之審級利益，合先敍明。
②又被上訴人於97年間已將公業所有之系爭3筆土地全
部予以出售，所得價金已分配處分完畢，因公業已無財產而無所依存，故於97年12月23日召開之第五屆第二次臨時派下員大會，經全體派下員決議解散，並於98年1月9日將上開會議記錄副本檢送台中市西屯區公所完成報備。至於上訴人在土銀西屯分行開立帳號00000000000之活期存款帳戶中尚保留尚未分配之500,000元款項，嗣因無繼續保留之實益，已由被上訴人之法定代理人廖秋林會同約定印鑑之所有人即廖登塗及廖祿助，於99年7月27日共同前往土銀西屯分行辦理上開帳戶銷戶事宜，並將前所保留之款項全數配予派下員具領。換言之，被上訴人現在既無原來之一定組織成員，亦未再從事任何與本公業成立目的有關之奉祀神明活動，更已無任何財產，應無當事人能力甚明。上訴人對被上訴人提起本件訴訟，並非合法。
③承前所述，被上訴人現已無派下員公同共有之財產，
故上訴人提起本件確認派下權存在之訴，縱獲確認其為被上訴人之派下員，惟被上訴人現已無屬於派下員公同共有之財產存在，是上訴人欲藉本件訴訟確認其為被上訴人財產公同共有人之法律上利益，亦無法達成，自應認本件訴訟並無即受確認判決之法律上利益，依民事訴訟法第247條第1項規定，應不得提起之。
⑵實體方面：
①對於上訴人起訴狀事實及理由欄第一項所載關於被上訴人之創立沿革云云，被上訴人否認其真正。
②對於上訴人提出列為原證一號之同立鬮書，被上訴人亦否認其為真正。
③關於上訴人所稱「廖火、廖牛母、廖囝三人與其他族
親同為被上訴人隆興季祭祀公業之創始人」乙節，上訴人並無提出具體適於證明上情屬實之證據，以供查考。上訴人雖提出同立鬮書為證，但查其中並未載明隆興季公業之名稱，其第七條約定「『王爺會』歸阿火、阿囝二人取得」等語，亦未註明係某一地區之王爺廟會，在全台中市地區有恭祀王爺神明之廟宇不只本件台中市○○區○○路之王爺廟會。再查被上訴人第一次在民國62年12月間申請立案之「隆興季祭祀公業管理委員會捐助章程」第1條已明訂本公業是由原隆興季媽祖會改組成立祭祀公業，又於第8條明訂本公業管理委員會由原隆興季＜媽祖會＞派下經台中地方法院公證有案之派下組織之（見原審卷29頁正反面），故被上訴人之派下成員均係原媽祖會的會員，而非王爺會的會員。然上開同立鬮書中僅提到丹慶季、金成季、王爺會、中元會、日享公、各方會等名號，均未言及「隆興季」或「媽祖會」。準此可知，本件鬮書所列之王爺會，應與隆興季之媽祖會並無關聯，不能據此推論上訴人為被上訴人隆興季公業之派下員，否則，系爭同立鬮書何不直接書明『隆興季』，其理甚明。
④被上訴人之成立係以奉祀神明為目的，此與一般祭祀
公業以奉祀祖先為其目的尚有不同，當初被上訴人之派下員係基於願意發揚渠等奉祀之神明濟世救人、扶貧紓困之良善精神之共同信仰而組成，故彼此間並非有共同之血緣關係。上訴人所稱「廖囝後代即派下員廖貫為（原名廖森田）」，查廖森田乃係原媽祖會的會員，故於改組申請立案登記時，才成為被上訴人隆興季祭祀公業的派下員，如非媽祖會或其他如王爺會的會員，當不可能成為改組後的隆興季派下員。上訴人所稱廖森田雖確屬廖囡的後代，但承前所述被上訴人之組成目的，本非出於祭祀共同祖先，自不能因此即推論廖火的後代亦為隆興季媽祖會的派下員，其理甚明。
⑤上訴人所稱「隆興季三筆地號土地及歷次登記的管理
人」乙節，查如前述上訴人所提系爭同立鬮書中僅記載王爺會，但並無指出係那一地區的王爺會，且其附證二之土地謄本所有權登記亦無王爺會之記載。而被上訴人隆興季祭祀公業開宗明義即指係由原隆興季媽祖會改組成立。雖然本公業捐助章程任務內有提到奉祀媽祖及王爺，此係本會係屬神明會性質，基於信仰神明保境安民的理念，光明路附近又有王爺公廟，故將祭拜王爺列為本會組織活動目的之一，所以在訂定捐助章程時將原奉祀媽祖加列奉祀王爺之議，而非單以奉祀王爺而成立興隆季公業組織。復就上訴人所舉證二土地謄本記載的土地管理人均是記載隆興季祭祀公業，而隆興季的前身屋號是媽祖會，並非王爺會，兩者屋號完全不同，不能混為一談，況類似之神明會組織，其設立目中不乏提到奉祀王爺者，但終不能據此即認該神明會為王爺會。
⑥上訴人所稱「62年12月隆興季祭祀公業聲請登記時，
僅列創始會員16人，漏列廖火後代子孫，而廖火之後代廖清山於58年5月亡故，再之後為廖天河於89年9月亡故，之後應由其女兒繼承」乙節，亦非屬實。查如前述，被上訴人於62年12月間係由媽祖會的會員改組成立為隆興季祭祀公業的基本派下員16人，而廖火後代子孫並未具媽祖會的會員身份，自不能列入隆興季的派下員。再查不論是隆興季的前身媽祖會，或是改組後的隆興季每年都有舉辦媽祖、王爺祭祀活動，或會員（派下員）大會活動，居住在咫尺的廖火後代子孫，如具有媽祖會的會員資格，上訴人之祖父廖清山、父親廖天河在亡故前為什麼都沒參與祭祀活動，或提出列入會員名冊之請求，而被上訴人於62年改組成立為隆興季經政府立案後，曾經多次申請辦理派下員變動名冊公告登記徵求異議，均因無人提出異議而經政府准予備查，法院也有公證在案，上訴人之父親廖天河係於89年亡故，在亡故之前，亦未參與祭祀活動或舉明異議請求補列為派下員。由此，即可證明廖火後代子孫跟本不是媽祖會的會員，其認知之王爺會並非被上訴人之前身隆興季媽祖會，上訴人指鹿為馬，混淆事實，並不足採信。
⑦被上訴人自民國62年由媽祖會會員16人改組成立隆興
季祭祀公業之基本會員16人之後，至民國97年解散為止，計有三十多年的時間，期間經過多次因派下員亡故而依法辦理公告派下員繼承變動名冊，而上訴人之父廖天河均還在世，又居住在本公業附近的光明路，每次祭祀活動，或公告變動派下名冊，如上訴人之主張確屬真正，則其父親既為利害關係人，為什麼從未主張派下權，而置之不理之理，益徵上訴人在廖天河亡故近十年以後，始提起本件確認派下權存在之訴，應無採信。
⑧對上訴人100年3月2日提出民事爭點整理狀不爭執事
項第三項所載被上訴人出售土地總價352,514,400元乙節，被上訴人不予爭執。
三、不爭執事項：
㈠、台中市政府63.2.8府民行字04359號函及派下證明書兩造不爭執（見原審卷24到51頁原證三）。
㈡、62年12月向台中市西屯區公所登記時，該16名派下員並未另行出資購買土地，而係承續35年7月30日隆興季祭祀公業登記之系爭3筆土地（見原審卷9到23頁原證二）。
㈢、97年12月8日被上訴人出售系爭3筆土地全部總價金352,514,400元兩造不爭執（見本院卷54至61頁被上訴人99年7月2日準備書狀被上證一的被上訴人土銀西屯分行000000000000號活期存款存摺，合計算出來的總額）。
㈣、前開價金352,514,400元已分配給16名派下員，只保留500,000元活存，作為派下聚餐，存在上開土銀西屯分行000000000000號被上訴人帳戶，並於99年7月27日提領分配及註銷帳戶（見本院卷97至102頁99年8月11日被上訴人陳報狀證一、二）。
㈤、對土銀西屯分行99.7.13西屯存字000000000號函送被上訴人隆興季祭祀公業開戶約定戶、印鑑卡及提存資料不爭執（見本院卷77至79頁）。
四、爭執事項
㈠、被上訴人目前是否非法人團體，有無當事人能力？
㈡、上訴人有無起訴確認派下權實益？
㈢、上訴人是否被上訴人隆興季祭祀公業之派下員？
五、本院之判斷：
㈠、被上訴人目前是否非法人團體，有無當事人能力？被上訴人主張：【被上訴人於97年12月8日間已將公業所有系爭3筆土地全部予以出售，所得價金352,514,400元已分配處分完畢，因公業已無財產而無所依存，故於97年12月23日召開之第五屆第二次臨時派下員大會，經全體派下員決議解散，並於98年1月9日將上開會議記錄副本檢送台中市西屯區公所完成報備。至於上訴人在土銀西屯分行開立帳號00000000000之活期存款帳戶中尚保留尚未分配之500,000元款項，嗣因無繼續保留之實益，已由被上訴人之法定代理人廖秋林會同約定印鑑之所有人即廖登塗及廖祿助，於99年7月27日共同前往土銀西屯分行辦理上開帳戶銷戶事宜，並將前所保留之款項全數配予派下員具領。被上訴人現在既無原來之一定組織成員，亦未再從事任何與本公業成立目的有關之奉祀神明活動，更已無任何財產，被上訴人並未依97年7月1日施行之祭祀公業條例規定第21、22條等規定申報，自無祭祀公業條例第46、47、48條規定，祭祀公業至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續之適用。被上訴人應無當事人能力】云云。惟上訴人主張：被上訴人雖於97年12月23日召開之第五屆第二次臨時派下員大會決議解散，解散後仍有存款，聚會活動，餐敍公費支付，應類推適用祭祀公業條例第48條及民法第40條規定所述，祭祀公業至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。仍屬非法人團體，有當事人能力等語。茲分述如下：
⒈按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力
。民事訴訟法第40條第3項定有明文。又按「祭祀公業條例已於97年7月1日施行，祭祀公業依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，固有當事人能力，未登記為法人者，仍不失為非法人團體，亦有當事人能力。」（參照最高法院97年台上2392號民事判決意旨）。再按「非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者比比皆是，民事訴訟法第40條第3項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。所謂有當事人能力，自係指其於民事訴訟得為確定私權之請求人，及其相對人而言，若僅認許其為當事人得以其名義起訴或被訴，而不許其為確定私權之請求，則上開規定勢將毫無實益，當非立法之本意。」（見最高法院50年台上2719號民事判例）。
⒉按祭祀公業未成立法人者，依法定有規約者，其解散依其
規約辦理。無規約者，依民法第828條規定經全體派下員之同意辦理之（見本院卷220頁之內政部97年12月2日內授中民字第0970732955號函說明三）。查被上訴人祭祀公業並未依97年7月1日施行之祭祀公業條例規定第21、22條等規定申報成立法人，為兩造所不爭。故無祭祀公業條例第33條第1項但書、第2項關於祭祀公業解散決議規定之適用，而應適用上述內政部函示關於祭祀公業未成立法人者，依法定有規約者，其解散依其規約辦理。按被上訴人管理組織章程第14條第6款派下員大會之職權規定「議決本公業之解散」，同章程第19條第4款規定「派下員大會就公業之解散事項之決議，以出席人數三分之二以上同意之」（見原審卷47、49頁）。查被上訴人於97年12月23日召開之第五屆第二次臨時派下員大會，全體派下員為27人，實到含委託人數共26人，而26人全部同意決議解散，已逾出席人數三分之二以上之同意，符合被上訴人管理組織章程第19條第4款規定，雖非如被上訴人所稱「經全體派下員全體同意」，但其決議解散仍屬合法。被上訴人並於98年1月9日將上開會議記錄副本檢送台中市西屯區公所完成報備等情，此有原審卷81至90頁之被上訴人管理委員會函可稽，堪信為真實。又97年12月8日被上訴人出售系爭3筆土地全部總價金352,514,400元（見本院卷54至61頁被上訴人99年7月2日準備書狀被上證一的被上訴人土銀西屯分行000000000000號活期存款存摺，合計算出來的總額），前開價金352,514,400元已分配給27名派下員（上開27名派下員係由原16名派下員衍生而來），只保留500,000元活存，作為派下聚餐，存在上開土銀西屯分行000000000000號被上訴人帳戶，並於99年7月27日提領分配及註銷帳戶（見本院卷97至102頁99年8月11日被上訴人陳報狀證一、二），均為兩造所不爭（見不爭執事項㈢、㈣）；另兩造對土銀西屯分行99年7月13日西屯存字000000000號函送本院之被上訴人隆興季祭祀公業開戶約定戶、印鑑卡及提存資料亦不爭執（見本院卷77至79頁，不爭執事項㈤）。均堪信為真實。益徵被上訴人已經解散。上訴人主張被上訴人在原審提出97年12月23日大會決議記錄，其中記載「派下員27人，實到26人」，顯然並未依民法第828條第3項規定經全體派下員之同意，該解散決議於法不合云云，委無可採。
⒊惟查，關於祭祀公業已成立法人者，其解散後應經清算程
序，祭祀公業條例第46、47、48條定有明文。而對於祭祀公業未成立法人者，經解散後，是否應經清算程序，祭祀公業條例並未明文規定，惟核對於祭祀公業未成立法人者，經解散後，仍應經清算程序，即應類推適用祭祀公業條例第46、47、48條及民法第40條規定所述，祭祀公業至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。查，被上訴人於97年12月23日召開之第五屆第二次臨時派下員大會，決議解散，被上訴人並於98年1月9日將上開會議記錄副本檢送台中市西屯區公所完成報備等情，已如上述。但查：
⑴依據被上訴人不爭執之被上訴人管理組織章程第二條訂
定：「本公業地址設於台中市○○區○○路○○○號」，該台中市○○路○○○號即係「隆興宮」之住址，大門口仍高掛「隆興宮」紅底金字木扁，有照片為證（見本院卷87頁），仍然有祭祀之事實。即尚在清算程序中。
⑵被上訴人99年7月2日準備狀稱：「被上訴人自決議解散
後，僅於98年8月間及99年9月間，在公業派下員聚餐時，曾以上開保留款支應其費用，有餐廳發票二紙可以證明（見本院卷62頁被上證二）。」等語，即已經解散後，於98年及99年仍用祭祀公業公款聚餐，而且聚餐名義也是以「公業派下員」名義去聚餐，仍然有派下員之實質活動，質言之，仍在清算程序中。
⑶另依被上訴人99年7月2日準備狀所載：「在公業派下員
聚餐時，曾以上開保留款支應其費用」，對照土銀西屯分行檢附之隆興季祭祀公業00000000000-0號開戶約定書，上面蓋有「隆興季祭祀公業」、「廖秋林」、「廖祿助」、「廖登塗」等四顆印章（見本院卷74至76頁土銀西屯分行99年7月13日西屯存字第0990000329號函所附開戶約定書、印鑑卡），該三位自然人均係「隆興季祭祀公業」之派下員，因此可以證明被上訴人仍有團體組織，仍設有代表人或管理人，依民事訴訟法第40條第3項仍有當事人能力。況且98年8月及99年9月仍有活動，順便聚餐，即被上訴人仍在清算程序中。
⑷綜上，被上訴人解散後仍有存款，聚會活動，餐敍公費
支付，並不因嗣後被上訴人前開價金352,514,400元已分配給16名派下員，只保留500,000元活存，作為派下聚餐，存在上開土銀西屯分行000000000000號被上訴人帳戶，並於99年7月27日提領分配及註銷帳戶，而認被上訴人已清算完畢，仍應類推適用祭祀公業條例第46、
47、48條及民法第40條規定所述，選任清算人，進行清算程序。本件被上訴人公業並未選任清算人，進行清算程序，祭祀公業清算並未終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。從而，揆諸上開說明，本件被上訴人仍屬非法人團體，有當事人能力，上訴人自得以被上訴人為被告，提起本件訴訟。上訴人之主張，核屬可採。
㈡、上訴人有無起訴確認派下權實益？⒈按「法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有
受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴，兩造系爭之債權金額，既為構成法律關係之重要內容，如不訴請確認，則上訴人主張之權利是否存在，無法明確，且其聲請拍賣抵押物之裁定，亦將無法執行，不得謂上訴人在私法上之地位無受侵害之危險。揆之首開說明，上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，即與上開法條之規定並無不合。」（見最高法院52年台上1922號判例），又按「民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。」（見最高法院43年台上1031號判例）。
⒉上訴人主張：【依原證一同立鬮書記載：「同立鬮書 右
牛母、阿火、阿囝兄弟等共承先代遺下土地產業，今般兄弟擬分各爨，爰請家房族長到家分配，成立條件記明於後，從此各業各管，各無異言，此係二比喜悅，當日同立鬮書字，壹樣參通，各執壹通，永遠存照…丹慶季、金成季、王爺會、中元會、日享公、各方會暨歸阿火、阿囝貳人取得，以為春秋祭祀 費用，牛母不得爭競之事 以上右及鬮分候也 大正拾壹年九月 日、大屯郡西屯庄西屯貳八五土地 廖牛母（印）、仝所土地 廖火（印）、仝所土地 廖囝（印）…（略）…公親人盧‥、族親人廖‥、代筆人廖時…」。依上列大正十一年（西元1992年、民國11年）之記載可知「本件王爺公原創立人廖牛母、廖火、廖囝三兄弟之權利，因嗣後分產，已分歸給阿火及阿囝貳人取得」，其中創立人廖囝之後代廖貫為（原名廖森田）已列入為派下員，但漏列創始人廖火的後代（即上訴人）。又祭祀公業原有系爭3筆土地，已經祭祀公業出售，得款352,514,400元已分配給16名派下員，其餘保留500,000元活存，作為派下聚餐，存在上開土銀西屯分行000000000000號被上訴人帳戶，並於99年7月27日提領分配及註銷帳戶（見本院卷97至102頁99年8月11日被上訴人陳報狀證
一、二，並見不爭執事項㈣）。上訴人因繼承而擁有派下權，卻未受分配，因此有先提起確認派下權之訴，再向其他已分款之派下員請求按比例返還不當得利，因此本件有確認派下權之實益】等語，上訴人主張其提起確認派下權之訴，有即受確認判決之法律上利益，核屬有據，應予准許。被上訴人主張：被上訴人現已無派下員公同共有之財產，上訴人提起本件確認派下權存在之訴，縱獲確認其為被上訴人之派下員，惟被上訴人現已無屬於派下員公同共有之財產存在，上訴人欲藉本件訴訟確認其為隆興季祭祀公業財產公同共有人之法律上利益，亦無法達成，本件訴訟欠缺既受確認判決之法律上利益，依民事訴訟法第247條第1項規定，應不得提起之云云，要無可採。
㈢、上訴人是否隆興季祭祀公業之派下員？本件上訴人主張其係被上訴人公業之派下員，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辦，茲分述如下：
⒈查依原證二土地謄本記載：「上牛埔子段188-2、190-2及
19 4-2號土地」，在37年10月13日登記時，即已登記為隆興季公業所有，管理人為廖樹枝。至63年3月5日管理人變更為廖登塗，81年8月10日土地重測，地號改為台中市○○區○○段415、421及405號，自92年起管理人變更為廖秋林至今（見原審卷9至23頁）。
⒉再查，依證人即被上訴人之管理人廖秋林於本院到庭證稱
：「依據隆興季祭祀公業第一屆所通過的，從媽祖會來的，是有原證二這個地號，地號是一致的」、「62年12月向西屯區公所辦理登記時，該16人派下員沒有再出資購買重測後415、421、405號以外之土地」、「原證二土地謄本上管理人廖樹枝本人或其子孫有無在16人當中，不清楚」等語（見本院卷189頁反面、190頁正面）。依上開證言，可知62年辦理祭祀公業登記時係延續日據時代至37年10月13日之土地謄本上所記載之「隆興季祭祀公業」之組織，62年間僅因應內政部規定補辦登記手續而已，並非新創，也未另購其他財產或另行創立祭祀公業，且62年12月向台中市西屯區公所登記時，該16名派下員並未另行出資購買土地，而係承續35年7月30日隆興季祭祀公業登記之系爭3筆土地，為兩造所不爭（見不爭執事項㈡），且被上訴人在62年12月15日辦理祭祀公業土地清理第一次登記公告（見原審卷24至44頁原證三），僅草率列16人為創立人，未依祭祀公業條例第25條第1項第2款規定列沿革，將本公業明治38年至民國62年間之歷史由來記載，將原管理人廖樹枝漏列掉，從而，上訴人主張：土地謄本上管理人廖樹枝或其繼承人並未在62年間登記為派下員，因此必有漏列派下員甚多，上訴人即係漏列之派下員之一，尚非無據。
⒊又證人廖森田（即廖貫為）於本院到庭證稱：「我的系爭
公業派下員資格未出資，是從父親廖清松繼承來的」、「對一審卷82頁系統表真正不爭執」、「廖囝是廖森田之祖父」等語（見本院卷191頁正反面），查廖清松已於59年3月3日死亡（如原證四系統表），因此未曾登記廖清松為派下員，62年登記時直接列廖森田為派下員。依上訴人99年7月23日準備三附件「隆興季祭祀公業管理組織章程」第三條記載：「本公業以奉祀王爺及媽祖」（見原審卷45頁），被上訴人雖辯稱：依被上訴人捐助章程記載（見原審卷29至31頁），被上訴人隆興季祭祀公業之前身是「媽祖會」，並非「王爺公」云云，自無可採；從而，上訴人主張被上訴人公業係以奉祀王爺及媽祖等語，核屬有據。
⒋上訴人主張：【日據時代明治38年間（即清光緒31年，西
元1905年）由廖姓宗親集資創立隆興季祭祀公業，以奉祀王爺公、媽祖為目的，在台中市○○路○○○號公業祠堂春秋舉行祭典，上訴人之曾祖父廖火（明治00年00月00日生，即西元1890年）、伯曾祖父廖牛母（明治00年0月0日生，即西元1882年）與叔曾祖父廖囝（明治00年00月0日生，即西元1898年）三人與其他族親同為隆興季祭祀公業之創始人。嗣大正11年9月間，廖牛母、廖火、廖囝三兄弟在公親、族親等人見證下訂定系爭「同立鬮書」（見原審卷7頁），在第七條約定：「丹慶季、金成季、王爺會、中元會、日享公、各方會暨歸阿火、阿囝貳人取得，以為春秋祭祀 費用，牛母不得爭競之事」，即鬮分結果，廖牛母派下身分讓與給廖火及廖囝二人，且廖囝後代即派下員廖貫為（即廖森田）為也列為派下員，已如上述，足以證明系爭「同立鬮書」為真正】等語。揆諸上開說明，自屬有據。被上訴人否認上開上訴人主張之被上訴人之創立沿格及系爭「同立鬮書」之真正，亦無可取。從而，上訴人主張：依原證一系爭「同立鬮書」記載：「王爺公分歸阿火、阿囝二人取得」，廖森田係阿囝子孫，既能參加王爺公派下員，上訴人係阿火子孫，也因繼承而有派下權等語，亦屬可採。
⒌依原證三隆興季祭祀公業管理組織章程第五條規定：「本
公業派下員亡故時，由其直系血親男性卑親屬繼承之；如無直系血親男性卑親屬，得由其直系血親女性卑親屬中指定一人繼承之」（見原審卷46頁），查本件祭祀公業創始人廖火於昭和17年8月29日死亡，依法其獨生長子廖清山繼承，廖清山又於58年5月9日死亡，上訴人之父廖天河（長子）得繼承之，廖天河又於89年9月1日死亡，遺有女兒廖慧玲、廖婉如（即上訴人）、廖麗娟三人，此亦有原證四戶籍謄本及系統表可稽（見原審卷52至67頁）。而廖慧玲、廖婉如（即上訴人）、廖麗娟三人已指定上訴人廖婉如為隆興季祭祀公業繼承人，有原證五（見原審卷68頁，同旨見本院卷146頁上證二）指定書可憑，因此本件上訴人廖婉如應為被上訴人之派下員，核屬有據，自屬可採。
被上訴人否認上訴人為被上訴人之派下員，亦無可取。
⒍按「祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或
利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半數之同意書，並敘明理由，報經公所公告三十日無人異議後，更正派下全員證明書；有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，公所應依法院確定判決辦理。」，祭祀公業條例第17條定有明文；又「管理人、派下員或利害關係人對祭祀公業申報、祭祀公業法人登記、變更及備查之事項或土地登記事項，有異議者，除依本條例規定之程序辦理外，得逕向法院起訴。」，同條例第57條亦有明定，故是否為祭祀公業之派下員，依該條例第17條或第57條規定，最終仍應由法院確認之。從而，上訴人依該條例第57條規定提起本件確認派下權存在之訴。聲明請求「確認上訴人就被上訴人隆興季祭祀公業之派下權存在」，為有理由，應予准許。原審判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴意旨執此指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由。爰由本院廢棄判決，改判如主文第二項所示。
㈣、至於被上訴人主張：原判決屬程序上裁判，如認其有所不當，亦應發回原法院更為審理，故被上訴人並不同意由本院就本件為審體審理，以免有害及被上訴人之審級利益云云。查，本件原審係以：「本件上訴人起訴之對象即被上訴人既已解散而不存在，當事人既已不存在，乃屬不能補正事項，應依民事訴訟法第249條第1項第6款規定以原告即上訴人起訴不合法，裁定駁回原告即上訴人之訴。被上訴人僅以本件確認之訴對系爭公業請求確認原告對於「解散前」之系爭公業具有派下權，尚無法除去其法律上地位受有侵害之危險，是上訴人之訴欠缺確認利益，堪予認定。末查本件系爭公業既已解散而不存在如上所述，則上訴人依據已因解散而同失其效力之系爭公業管理組織章程被指定為派下員，亦顯屬乏據。綜上所述，依上訴人起訴主張之事實，本件在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又系爭公業既已解散而不存在，其99年3月17日言詞辯論期日向本院提出委任張秀瑜律師、陳大俊律師為訴訟代理人之委任狀，自不生委任之效力，是本院未在當事人欄記載被告及其訴訟代理人部分，附此敍明」云云。惟按「民事訴訟法第451條第1項所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言」（見最高法院48年台上字第127號判例）。本件原判決已敍明系爭公業既已解散而不存在，欠缺被訴之當事人主體，且因而無提起確認之訴之利益，而以顯無理由而駁回之，雖未如本院上開說明被上訴人公業已解散，但仍應經清算程序，在被上訴人公業清算並未終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，本件被上訴人仍屬非法人團體，有當事人能力等情，惟仍適於為第二審辯論及判決之基礎，原審之訴訟程序尚無民事訴訟法第451條第1項所謂訴訟程序有重大之瑕疵情形。又被上訴人公業雖已解散而因清算並未終結，視為存續，已如上述，則被上訴人於原審99年3月17日言詞辯論期日提出委任張秀瑜律師、陳大俊律師為訴訟代理人之委任狀，自生委任之效力，是原判決雖未在當事人欄記載被告及其訴訟代理人部分，且原判決未送達被上訴人訴訟代理人，但本院於本件判決已補充敍明即足以補足原判決之欠缺，況被上訴人於本院已就本件之實體部分詳為論述爭執，不因原判決未送達被上訴人訴訟代理人而受不利之影響，亦非民事訴訟法第451條第1項所謂訴訟程序有重大之瑕疵之情形，自毋庸發回原法院之必要。均一併敍明。
㈥、本件事證已臻明確，其餘兩造攻擊防禦方法及證據資料，對本件判決結果不生影響，毋庸審酌之，亦併予敍明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉建智中 華 民 國 100 年 6 月 9 日
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