臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第2號上 訴 人 庚○○訴訟代理人 宋永祥律師複 代 理人 鄭志誠律師複 代 理人 乙○○被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 張志新律師上列當事人間請求給付委任報酬事件，上訴人對於民國98年10月28日臺灣臺中地方法院98年度訴字第1522號第一審判決提起上訴，經本院於99年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
被上訴人應將自台灣台中地方法院98年司執字第57093號執行程序中，於民國98年12月17日所領取之新台幣貳佰玖拾萬元返還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明定。本件上訴人主張被上訴人於原審判決後，旋以原審判決為執行名義，聲請原法院對上訴人於原法院98年存字第1787號提存事件中之提存金，在新臺幣（下同）290萬元範圍內為假執行，經原法院以98年度司執字第57093號執行命令准予扣押、收取在案，業據本院職權調閱前開執行卷宗，核閱無訛；而被上訴人代理人亦於本院到庭稱確實已領走290萬元（本院卷第134頁反面），故上訴人因上開假執行已為給付290萬元，堪認為真實。從而，上訴人依上開規定，聲明：「被上訴人自臺灣臺中地方法院98年度司執字第57093號假執行程序中，於98年12月17日所領取之290萬元，應返還予上訴人。」，於法並無不合，程序上應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：坐落台中縣○○鎮○○○段十塊寮小段48地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人吳文其所有，上訴人與吳文其間因系爭土地所有權移轉登記事件有糾紛，遂於民國（下同）97年12月5日委託伊處理，並約定待糾紛處理完畢後，上訴人即應將系爭土地全權委託伊以830萬元之價格代為出售，售出價格超過830萬元部分均歸伊所有以作為報酬。伊於98年2月2日將該土地糾紛處理完畢後，即依約處理系爭土地之出售事宜，尋得買主即證人戊○○願以1,120萬元購買該地，並於98年3月3日向戊○○收得定金350萬元。系爭土地之買賣契約既已因雙方合意與定金交付而成立，上訴人依約即應給付伊委任報酬290萬元，惟屢經催討，上訴人均拒不給付，爰依民法第528條及第226條之規定，聲明求為判決：（一）上訴人應給付上訴人290萬元及自起訴狀繕本送達翌日即98年6月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審法院為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。並以被上訴人已以原審判決准予假執行部分為執行名義，對上訴人進行假執行程序，並分別受領290萬元，乃依民事訴訟法第395條第2項規定並請求命被上訴人返還。被上訴人則聲明：上訴駁回。併稱：
（一）被上訴人與戊○○並非通謀虛偽意思表示：
（1）戊○○交付予被上訴人作為定金之支票（下稱系爭支票）雖指名以戊○○為受款人，其於交付當時復未背書，但嗣於98年3月5日、6日被上訴人即將支票再交予戊○○背書。苟戊○○無購買系爭土地之真意，被上訴人根本毋須將系爭支票交付予戊○○背書，戊○○亦無須於系爭支票背書，顯見系爭土地買賣確無通謀虛偽之情。又戊○○長久以來即從事不動產投資，且多使用其配偶即證人己○○○名義之支票帳戶，雖己○○○之系爭支票帳戶並無足夠存款以供提示，惟其及家人陳柏村、陳俊呈、陳富煒等名下所有之不動產提供予臺中市第二信用合作社設定抵押權，如需用款項時，將設定抵押權之不動產資料提供予臺中市第二信用合作社確認無誤後，即得獲得撥款至指定帳戶以供兌現提領，然上訴人遲遲不收受該支票將之提示兌領，事後卻以該帳戶內僅有42,495元而認為原被上訴人與戊○○為通謀虛偽意思表示，實屬事後臆測，諉無足採。再者，依証人戊○○於原審証述內容，足見其向被上訴人購買系爭土地前，已親自前往系爭土地查看，其當時雖知悉系爭土地上有查封，惟認為查封金額不高，仍願意購買而與被上訴人討價還價，其與被上訴人購買系爭土地過程，與交易常情並無異常之處，其間確有買賣系爭土地之真意。
（2）至系爭土地買賣係由戊○○與被上訴人二人接洽商談，且由戊○○所決定，是買賣洽談過程，己○○○是否知情，與系土地買賣是否成立無涉。況己○○○證稱「被上訴人與戊○○談土地買賣時，伊不在場」，與被上訴人證稱「洽談土地買賣過程只有我們二個（即證人戊○○與被上訴人）知道」，並無不符，尚不得僅因與戊○○個人所述略有出入，即推論本件買賣為通謀虛偽。又於談妥1,120萬元之買賣價格之前，戊○○與被上訴人對系爭土地價額有次討價還價，是歷次之出價究竟為1300多萬或1400萬，對於系爭土地買賣成交並無影響，亦難苛責戊○○能全然記憶。至於戊○○雖於98年2月20幾日即與上訴人之代理人即被上訴人談妥1,120萬，然因被上訴人與另一代理人吳惠群依協議書約定除未尋得買主可順延一個月外，於98年3月3日到期，且被上訴人告知戊○○將約賣主一併前來，戊○○始於98年3月3日以1,120萬元確定成交，隨即交付350萬定金，是戊○○與被上訴人之證述並無不一。再者，戊○○為免賣方（即上訴人）變卦，遂決定以成交價之三成約350萬元給付定金，由此益證戊○○確有購買系爭土地之真意，否則豈會支付高額定金。
（二）上訴人於98年3月6日、3月7日發函終止與被上訴人間之委任關係，不影響被上訴人之委任報酬請求：
依兩造於97年12月5日簽訂之委託書（下稱委託書）約定，上訴人於被上訴人處理系爭土地糾紛後，即應全權委託被上訴人，並由被上訴人代為出售系爭土地；另依兩造於98年2月1日所簽訂之協議書（下稱協議書）約定，上訴人委託被上訴人代售系爭土地，且以價高者成交。是被上訴人於處理系爭土地糾紛後，即積極依約尋找買主，並在約定期間內尋得買主戊○○，且於98年3月3日收受買賣系爭土地定金350萬元，系爭土地買賣契約於焉成立，詎系爭土地買賣契約成立後，上訴人遲未履約，反於98年3月6日、3月7日分別以龍井新庄郵局第65號、66號函告被上訴人終止委任契約，惟此亦僅於該通知到達被上訴人後該委任契約始生終止效力，至被上訴人於委任契約終止前合法代理期間所為之系爭土地買賣並不生影響，是被上訴人既已於委任關係存續期間處理事務，上訴人即應依約給付報酬。
（三）兩造於98年2月1日簽訂之協議書係97年12月5日委託書之增補，並非合意解除97年12月5日之委託：
（1）兩造98年2月1日之協議書固載稱：「三、甲方（即上訴人）就為原於97年12月5日委託乙方（即被上訴人）代為處理有關本標的買賣糾紛事宜，於今98年2月1日再行協議以下事項。四、甲方委託代售本標的物之價金甲方取回400萬，乙方可分得100萬之價金，爾後若有多餘之價金扣除銀行應繳利息及代書辦理各項手續費外，1/2由乙方捐於甲方為慈善基金。五、本協議期間，自98年2月2日和原賣方達成和解後，於30日內雙方各找買主，以價金較高者成交，但甲方之銷售價價需高於乙方買主50萬元為準。六、於約定期間內若尚無買方出現，甲乙方同意續延一個月（以此類推得以延續）。」等語。惟觀諸協議書第三點係載稱「……再行協議以下事項」，而以下事項第四點、第五點、第六點，係就系爭土地賣得價金之分配（即委任報酬）及尋找買主時間、條件之約定，始終未有解除97年12月5日委託之約定，而該協議書除委任報酬部分（第四點）係委託書之再行約定外，其餘條款與委託書並無衝突，是協議書確係97年12月5日委託書之增補，而非解除委任關係。
（2）此協議書上並無載明應扣除上訴人之成本費用590萬元，且兩造間亦無此協議，且証人丙○○於本件審理中，先受讓系爭土地，再移轉予訴外人邱瑞峰，與系爭土地有相當利害關係，是証人丙○○証述及上訴人就此主張扣除，即屬無據；且証丙○○現為系爭所有權人，又銀行貸款利息計算之依據為何？代書費用為何？上訴人均未提出實據，是其主張扣除利息489,460元及代書費用3萬元，均屬無據。退步言，苟依協議書約定及上訴人主張應扣除之利息、代書等費用計算，被上訴人所得取得之報酬約亦應為2,840,297元（計算式：100萬元【被上訴人先取得】＋（1120萬【出售價】－400萬元【上訴人先取回】－100萬元【被上訴人已取得】－200萬元【清償銀行貸款】－489406元【銀行利息】－3萬元【代書費】）/2＝0000000元）。
（四）依系爭委託書及協議書所載內容，已載明被上訴人「全權」處理，「全權委託受託人出售」等語，且就買賣價金、報酬、成交條件均明確約定，顯見上訴人已特別授權被上訴人代理出售系爭土地，被上訴人自得代理出售系爭土地並收取定金，是被上訴人確無逾越授權範圍。於上訴人未能尋得出價更高之買主情形下，被上訴人為上訴人之最大利益收取定金成立買賣，實屬合法允當，並無損害上訴人之權益，上訴人主張被上訴人受有損害，即無理由；至戊○○向上訴人請求加倍返還定金700萬元，係因上訴人違約，並將系爭土地出售予第三人致陷於給付不能，是上訴人之所以遭戊○○請求係可歸責於己，與被上訴人無涉，上訴人據此主張被上訴人應負700萬元之損害賠償責任，並主張抵銷，實屬無稽。
（五）上訴人自吳文其取得系爭土地後，因系爭土地尚有糾紛，無法順利取得，嗣委託被上訴人後，經被上訴人努力奔走，始完成此任務，並使吳文其、湯振祿、陳茂村、陳啟煌等與上訴人達成和解，此努力之過程，上訴人之代理人吳惠群均了然於胸，始願擬妥協議書並與被上訴人簽訂。詎當被上訴人處理系爭土地糾紛完畢並尋得買主後，上訴人卻片面毀約，且不願給付被上訴人報酬，甚至將系爭土地移轉予證人丙○○及第三人邱瑞峰，實有違誠信原則。
三、上訴人則聲明：（一）原判決廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）被上訴人自臺灣臺中地方法院98年度司執字第57093號假執行程序中，於98年12月17日所領取之290萬元（臺灣臺中地方法院取字第4953號），應返還予上訴人。（四）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。併辯稱：
（一）被上訴人與戊○○就系爭土地之買賣合意係通謀虛偽之意思表示，應屬無效：
（1）戊○○於98年3月3日交付系爭支票予被上訴人時，受款人係載明自己，且未於該支票上背書，可見其於交付支票當時，即有不令第三人提示、支付定金之意，是被上訴人與戊○○簽訂之買方定金收款憑證，係通謀不實，渠等並無買賣之合意。戊○○雖辯稱其在系爭支票上載明受款人為自己，係因為怕被上訴人將系爭支票遺失云云，惟事實上戊○○僅須將該支票之受款人載明為上訴人，並以發票人之名義在支票正面為「禁止背書轉讓」之記載，即可達其目的，要無將受款人記載為自己之必要，況系爭支票既已交付予被上訴人，且其與被上訴人亦有簽訂買方定金收款憑證，則嗣後支票是否會遺失，亦應與其無涉，故其辯詞並無可取。
（2）依臺中市第二信用合作社函覆資料可知，系爭支票帳戶於98年3月間僅曾有一筆支出2,483元之交易紀錄，且迄至98年3月20日止帳戶餘額亦僅有42,495元，與系爭支票面額350萬元差距甚多，顯不足以支付系爭支票之票款，由此亦見戊○○於交付支票時，即無使該支票於98年3月20日兌現之意。戊○○雖曾證稱：伊有將不動產設定抵押權予銀行，隨時可向銀行貸款云云。惟依一般「銀行抵押貸款」之作業流程，申請貸款後，銀行尚須至少數日至數星期不等之核貸時間，尤其高達3百萬元以上之鉅額貸款，更無可能當日申請當日立即撥款，因此，戊○○於98年3月間根本未有向銀行申請貸款，並於98年3月20日將貸得款項匯入系爭支票帳戶，以兌現票款之意。另被上訴人自98年3月3日收受系爭支票迄今已逾年餘，仍未提示，亦可見其於收受支票時，即無提示兌現之意。
（3）一般買賣不動產，買方於訂約前支付予仲介或賣方代理人之定金，通常僅只有20萬元至50萬元不等，而系爭土地於98年3月3日已遭法院查封準備進行拍賣，且戊○○於給付定金之前未與上訴人見面，亦未至系爭土地現場進行勘查、鑑界等，但卻願意先支付土地買賣價金三分之一之高額定金予被上訴人，顯與常情有悖。況戊○○已證稱其支付350萬元定金之目的，是希望買賣不成立後，可以索取高額之違約金，可見其事實上並無買受系爭土地之真意。另被上訴人迄今亦從未將該支票交付予上訴人，倘被上訴人真有代理上訴人與戊○○成立買賣合意之真意，豈有遲不交付支票予上訴人之理？故被上訴人與戊○○就系爭土地成立之買賣合意係通謀虛偽之意思表示。
（4）被上訴人、證人戊○○及其配偶己○○○等三人就系爭土地買賣之重要事實諸如己○○○是否在場、買賣一開始之開價金額、買賣價金何時決定、定金由何人決定及如何決定、定金支票記載受款人為戊○○之原因等，所為之陳述亦不一致，益見渠等係通謀虛偽不實。
（二）委任契約依民法第549條第1項規定，無論有無報酬，或有無正當理由，當事人之一方均得隨時終止，則上訴人於98年3月6、7日既已分別以存證信函通知被上訴人終止兩造間之委任關係，被上訴人自不得再向上訴人請求原先約定之報酬。
（三）被上訴人之委任報酬，兩造已於98年2月1日簽訂協議書時成立新的合意，原判決逕依97年12月5日之委託書，判認被上訴人請求290萬元之委任報酬有理由，其認事用法顯有不當：
（1）兩造於98年2月1日簽訂之協議書，已將97年12月5日之委託書解除，重新另定委任契約，故被上訴人之委任報酬，已由原先買賣價金超過830萬元之部分，變更為買賣價金先扣除上訴人購得系爭土地之成本費用後，由上訴人取回400萬元，被上訴人分得100萬元，如有剩餘再扣除銀行之貸款利息及代書辦理之相關費用，再有剩餘，再加上餘額之二分之一。故縱認被上訴人得請求委任報酬，亦應係依上開據協議書之約定，應先扣除上訴人購買土地成本後，再計算被上訴人之委任報酬。再者，由被上訴人於另案（即原法院99年度重訴字第469號戊○○訴請上訴人加倍返還購買系爭土地定金案）中證述即可知委託書約定上訴人得就系爭土地之買賣價金取回830萬元，本即包含上訴人購買系爭土地之成本及可獲得之利潤；而其另證稱：當初協議書是吳惠群自行擬定、協議書是委託書的延伸、協議書與委託書之內容沒有太大差異等語。更可見兩造在簽訂協議書時，確有就系爭土地買賣價金應先扣除上訴人購買土地成本後，再計算被上訴人之委任報酬之合意。況當初兩造之所以會再簽訂協議書，本即因上訴人須支付更多購買土地之成本，兩造始另行約定土地價金之分配方式，使上訴人可以取得更多之買賣價金，否則上訴人依委託書尚可取得830萬元之買賣價金，依協議書卻反而僅可取得400萬元，亦與上訴人自行再擬協議之常情有違。
（2）因上訴人於93年11月9日向吳文其購買系爭土地，約定買賣價金為480萬元，由上訴人於簽約時先支付定金25萬元予吳文其，並承擔吳文其積欠土地銀行之貸款200萬元及利息，尾款則待系爭土地完成所有權移轉登記後再結算。另因系爭土地當時尚出租予第三人使用，雙方乃約定租金由雙方各收一半。惟因吳文其須現金周轉，雙方復另約定系爭土地之租金全由吳文其收取，應分配予上訴人之部分則由買賣價金中扣除，而該部份金額經結算後，約為10萬元。嗣96年5月4日，因吳文其表示須錢周轉，上訴人乃再支付現金2萬元，並開立面額共18萬元之支票4祇予吳文其。嗣後又因吳文其之債權人湯振祿、陳茂村、陳啟煌等聲請對系爭土地查封拍賣，上訴人為取得系爭土地，避免前已支出之買賣價金遭受損失，只好再與湯振祿等達成和解，由上訴人再支付340萬元予湯振祿等人。準此，上訴人為向吳文其購得系爭土地之成本，前後支出共計約595萬元。另上訴人因承擔吳文其之200萬元貸款債務，自93年11月起至97年7月31日止，共支付利息403,260元，另至98年3月4日上訴人付清貸款時止，再支付利息共86,200元，合計上訴人已支付銀行貸款利息為489,460元。另支付辦理系爭土地過戶代書費用約3萬元。因此，縱認被上訴人得請求委任報酬，其得請求之金額之計算為：被上訴人所主張其與戊○○達成合意之買賣價金1,120萬元，扣除上訴人購得系爭土地之成本595萬元後，再扣除上訴人依約可分得之400萬元、被上訴人可分得之100萬元後，餘25萬元，尚不足支付上訴人所支付之銀行貸款利息489,460元及代書相關費用3萬元。故依協議書之約定，被上訴人所得請求之委任報酬，至多僅有依約可分得之100萬元。
（四）上訴人雖曾於97年12月5日簽訂委託書，委託被上訴人代為處理上訴人買受系爭土地所衍生之糾紛，並約定待該糾紛處理完畢後，再代為出售系爭土地。惟嗣上訴人與吳文其及其債權人達成和解，復於98年2月1日與被上訴人簽訂協議書，就委託內容、授權範圍及報酬等事宜重新約定，則有關系爭土地之出售事宜，被上訴人受委託之範圍及處理權限，自應依該協議書定之。而依該協議約定，兩造就出售系爭土地之委託內容，已由原先約定上訴人決定底價後，全權委託被上訴人代為出售，變更為沒有制定底價，由兩造分別尋找買主，再比較售價高低來決定是否要出售系爭土地，被上訴人並未獲得代為出售系爭土地之全部授權，而僅係被授權代為尋找買主，在未向上訴人確認取得進一步之授權之前，被上訴人並無自行決定土地售價之權限，更遑論向買主收受定金。故被上訴人未取得上訴人之同意及授權，即逕與戊○○約定系爭土地之售價為1,120萬元，並收受350萬元之定金，簽訂買方定金收款憑證，顯已逾越上開協議書所授權之範圍，而屬無權代理之行為，致上訴人受有700萬元之損失。故縱認被上訴人得向上訴人請求委任報酬，上訴人亦得依民法第334條規定，以被上訴人應賠償之700萬元損害賠償主張抵銷。
四、被上訴人主張系爭土地原為訴外人吳文其所有，因上訴人就其買受之系爭土地，與吳文其間有土地所有權移轉登記糾紛，遂於97年12月5日委託伊處理，雙方訂有委託書，約定由被上訴人全權處理系爭土地糾紛事宜，待該糾紛處理完畢後，上訴人委由被上訴人以830萬元價格出售，出售價格超過830萬元之價金均歸被上訴人所有以為報酬等情。固據其提出上訴人自認為真正之委託書為証，堪信被上訴人上開主張為真正。惟上訴人辯稱：兩造嗣後復於98年2月1日簽訂協議書，更改原委託書之內容等語，亦據其提出被上訴人所自認為真正之協議書為証（見原審卷第40頁、第58頁），亦堪認上訴人前揭所辯為可採。再者，依原委託書內容約定：「立委託書人：庚○○，茲因臺中縣○○鎮○○○段十塊寮小段48地號（3918平方公尺）土地糾紛事件，特委託受託人：甲○○，全權處理該地糾紛事宜，待該糾紛處理完畢後，委託人即應將該筆土地全權委託受託人出售，委託人將此土地出售之價格定為新臺幣捌佰參拾萬元整，由受託人代為出售，其出售價超出捌佰參拾萬元整之價金均歸受託人所得以為報酬，絕無異議。…」（見原審卷第7頁）。而協議書之約定為：「三、甲方（即上訴人）就為原於97年12月5日委託乙方（即被上訴人）代為處理有關本標的買賣糾紛事宜，於今
98 年2月1日再行協議以下事項。四、甲方委託代售本標的物之價金甲方取回400萬，乙方可分得100萬之價金，爾後若有多餘之價金扣除銀行應繳利息及代書辦理各項受續費外，1/2 由乙方捐於甲方為慈善基金。五、本協議期間，自98年2月2日和原賣方達成和解後，於30日內雙方各找買主，以價金較高者成交，但甲方之銷售價需高於乙方買主50萬元為準。六、於約定期間內若尚無買方出現，甲乙方同意續延一個月（以此類推得以延續）。」，故由系爭委託書載明「全權委託受託人出售」，協議書則載「雙方各找尋買主」；上訴人曾主張因上訴人事後須支付更多購買土地成本，為使其取得更多買賣價金，系爭協議書之約定，被上訴人之報酬應由系爭土地買賣價金先扣除合約書約定之上訴人買系爭土地之成本，再依協議書之約定給付報酬等語。意即協議書雖未載明價金應扣除上訴人購買土地成本再計算被上訴人所得報酬，但援引合約書內容，須扣除上訴人購買土地成本後計算被上訴人所得報酬。另被上訴人亦稱：系爭協議書係委託書之延伸等情以觀。足見，上訴人稱土地買賣價金之分配援引委託書之約定，被上訴人則稱委任內容援引委託書，是除土地出售價金外兩造協議書之真意自係約定被上訴人除代尋買主外，有代為簽約出售系爭土地之權限。但被上訴人所受給付報酬須以出售系爭土地之買賣契約成立為條件。苟被上訴人未能代為出售系爭土地或買賣契約非有效成立，則其無協議書所載之報酬請求權。
五、被上訴人主張伊已代理上訴人就系爭土地與訴外人戊○○以總價1,120萬元成立買賣契約，並代為收取面額350萬元之支票為定金等語。上訴人則辯稱：上開買賣契約係被上訴人與戊○○間通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定為無效云云。按依舉証責任分配之法則，自應由上訴人就被上訴人代理與戊○○間之買賣行為，兩人均有故意為不符其真意之表示為舉証。經查，不動產買賣之定金，依不動產仲介業之常規，為總價金之2％至5％，此乃眾所周知之事實，本件上訴人向訴外人吳文其以480萬元總價買受系爭土地時，其亦以25萬元為定金，有土地買賣契約書附卷足稽（見本院卷第167至170頁）。而本件被上訴人與戊○○就系爭土地訂立之「買方定金收款憑証」以觀，買賣價金為1,120元，定金竟高達350萬元，已與常情有背。戊○○對本件定金過高一節亦不爭執，僅稱：因恐出賣人反悔，伊意圖取得高額違約金乃由伊決定此高額定金云云（見本院卷第123頁）。是被上訴人陳稱依業界慣例，以總價三成為定金云云，即係虛偽之詞。再者，被上訴人與戊○○係數年舊識，均從事不動產買賣工作，被上訴人於本院審理之初稱於系爭土地買賣前二、三個月認識戊○○。嗣因証人己○○○及戊○○証稱約三年前即認識被上訴人，其方改稱：僅認識戊○○二年多。被上訴人意欲隱匿與戊○○為舊識之目的，已非無疑。又戊○○於98年3月3日交付作為定金之系爭面額350萬元之支票，發票人為己○○○、受款人為戊○○，戊○○亦自承：伊交付系爭支票予被上訴人時，並未背書蓋章，約二、三天後即98年3月5、6日左右，被上訴人把支票拿回來要伊背書。（見本院卷第122頁）而戊○○年高達72歲，自承使用支票之資歷達50餘年（見本院卷第123頁）；被上訴人從事處理法院拍賣物或不動產仲介多年，依理均當明知戊○○交付指定付款人為其自已且未背書之支票，持票人根本無法兌現。顯見戊○○於98年3月3日為訂金支票之交付時，即無支付定金之真意。其辯稱於支票上指定付款人係恐支票為被上訴人所遺失云云（見本院卷第122頁），被上訴人則稱支票以戊○○為付款人係為保護他自已等語（見本院卷第120頁），均非合理，不足取信。反意謂戊○○交付系爭支票時並無支付票款之意，恐支票經他人提示，此亦為被上訴人收受時所明知，才稱為保護戊○○而由其任受款人。足見渠等二人於交付或收受系爭支票時，雙方均無使之兌現或為提示之意思。
至嗣後被上訴人雖持向戊○○要求其背書，但亦係其於98年3月3日向上訴人請求簽約，經拒絕並以存証信函終止委任關係之故，尚不能証明戊○○於交付系爭350萬元支票時即有支付定金之真意。
六、再查，証人戊○○雖另証稱：剛開始開價1300多萬元，伊於98年2月20日看土地就已談好1,120萬元之價金、洽談過程伊太太己○○○也在場，350萬元定金係伊決定，談好後約定並再等到98年3月3日上午到我家簽約，係因被上訴人說要約賣方一起來等語（見本院卷第122頁）。被上訴人則稱：伊開價1400萬元，戊○○並未要求見地主，殺價到1,120萬元，洽談買賣土地過程只有伊與戊○○知道，因伊與上訴人之協議書於98年3月3日到期，故伊於當天去找戊○○問其是否可決定，當日下午在戊○○家中簽約、二人共同決定定金350萬元等語（見本院卷第119頁反面、第120頁）。二者就開價、定金之決定者、洽談時何人知悉等買賣契約之關鍵處均為不一之陳述，是証人戊○○雖為買受系爭土地之証述，惟其為利害關係人，已與上訴人另案訴訟中，如本件契約成立，其將可自上訴人處獲鉅額違約金求償，是其証詞顯有偏頗之虞。再參以戊○○自承從事數十年之土地買賣，其於98年3月3日與被上訴人簽約時，系爭土地尚為訴外人吳文其所有，且為吳文其之債權人台灣土地銀行查封執行中，有調閱之台灣台中地方法院97年度執字第67284號執行卷足稽。縱被上訴人曾出示上訴人與吳文其、吳文其之債權人湯振祿、陳茂村、陳啟煌於98年2月2日簽訂之和解書，但尚未能確認上訴人已依約履行並取得系爭土地之所有權前，戊○○未考量土地所有權移轉風險，遽支付高額定金，即有違常理。且其既稱決定高額定金目的意在高額違約金，但於定金支票指名自已為受款人，復未背書以免支票為他人兌領等情觀之，顯見戊○○並無履行買賣契約買受系爭土地之真意，且此亦為被上訴人所明知。
七、另參以被上訴人自承其職業為處理法院拍賣土地之仲介，本件係伊由網路上知悉法院拍賣系爭土地而自行找上上訴人之母吳惠群，伊費了很多精神、人脈處理原土地所有權人吳文其之債權人即前民意代表湯振祿、陳茂村、陳啟煌等情（見本院卷第134頁、第119頁反面）；証人丁○○証稱伊與被上訴人去找吳惠群十次以上、伊個人去四次以上，負責與吳惠群協調等情以觀，益証被上訴人明知不動產交易中之關鍵與法院執行處拍賣程序，其於與上訴人委任契約期間最後一日，上訴人復尚未取得所有權前，既明知陳建戊○○無買賣之意思而為買賣之表示，其亦附合而為表示，並約定支票發票日前簽定買賣契約，無非藉以取得其與上訴人協議書所定之報酬；另其嗣後復未提示系爭定金支票，洵堪認無履行本件買賣契約之真意。是戊○○與被上訴人間所為買賣系爭土地之約定，確屬通謀虛偽意思表示，應為無效。
八、又交付定金之目的在擔保契約之成立及履行，而由契約當事人之一方交付他方，苟該定金在簽訂契約時，尚未給付所約定之現金、銀行本票、當日即期支票之保障或未約定交付之未到期支票係代物清償，自難認已給付定金。本件被上訴人與戊○○於98年3月3日簽約時，約定於98年3月10日簽訂不動產買賣契約書，但系爭支票發票日係98年3月20日，姑不論發票人帳戶無足夠存款以供支付，其於簽約時並未給付出賣人任何保障，亦未約定支票給付為代物清償。自難謂訴外人戊○○所交付之未到期支票，足堪保証出賣人之權利，即難認被上訴人已代上訴人收取定金以証明契約之成立。綜上所述，本件顯難認被上訴人與戊○○於98年3月3日就系爭土地所訂之買賣契約已有效成立。被上訴人自尚未完成其與上訴人委任契約中應給付報酬之條件，其訴請給付報酬，自屬無據，應予駁回。
九、按法院廢棄宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲請，將其因假執行所為給付，於判決內命原告返還，民事訴訟法第395條第2項定有明文。本件被上訴人於原審判決准假執行部分為執行名義，聲請台灣台中地方法院對上訴人為強制執行，並於98年11月30日受領290萬元，此有調閱之原審法院98年度司執字第57093號執行卷可憑，復為被上訴人所自認在卷（見本院卷第134頁反面）。本件原審判決既已被廢棄，依前開規定，上訴人請求被上訴人返還上訴人所為前開給付，尚屬有據，應予准許。
十、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人與証人戊○○於98年3月3日之買賣契約係通謀虛偽意思表示，應為無效等語，自屬可信，被上訴人主張依兩造之委託書請求給付報酬，為不足採。
從而，被上訴人本於委任契約，請求上訴人給付290萬元及利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付290萬元及自98年6月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並請求被上訴人返還因假執行而給付之290萬元部分，為有理由。自應由本院就原審判命上訴人給付部分，予以廢棄改判，如主文第二項所示。就上訴人依民事訴訟法第395條第2項請求被上訴人返還290萬元部分，應予准許。本件事証已瑧明確，兩造其餘主張及所提證據，經審酌與判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 周巧屏中 華 民 國 99 年 6 月 15 日
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