臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第211號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 沈炎平律師
蕭佩芬律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 洪松林律師上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於中華民國99年3月29日台灣台中地方法院98年度訴字第3019號第一審判決提起上訴，本院於99年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
壹、程序部分：上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
（一）兩造於民國（以下同）91年 9月30日成立「消費借貸」契約，被上訴人向上訴人貸借新台幣（以下同）45萬元未償。被上訴人另因與訴外人林陳美於92年5月15日就訴外人林陳美所有門牌號碼臺中縣豐原市○○路○○號房屋成立租賃契約，每月租金4萬元（92年9月3日訴外人林陳美亡故後，即由訴外人林國禎以房東身分繼續收取租金），被上訴人為給付上開租金，乃於92年4月16日向上訴人借貸15萬元，復於同年5月15日再向上訴人借貸12萬元，迄均未償。被上訴人繼於96年2月2日另向上訴人借貸30萬元未償。上述被上訴人向上訴人所為之借款金額，合計為102萬元，因未返還，前經上訴人催討，仍置之不理。為此爰依消費借貸之法律關係，聲明求為：被上訴人應給付伊102萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即98年12月17日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行之判決。
（二）兩造另就上訴人所有如原審判決附表（下簡稱附表）所示之電子遊戲機台（下稱系爭機台）成立「使用借貸」契約，由被上訴人向上訴人貸借系爭機台供其所開設之電子遊戲場使用。被上訴人所開設之電子遊戲場業已停業，被上訴人自應返還如附表所示之系爭機台予上訴人，前經上訴人催討並為終止兩造間使用借貸契約之通知，惟被上訴人迄未返還，為此爰依使用借貸關係及所有物返還請求權之規定，聲明求為：被上訴人應將如附表所示之電子遊戲機台返還與伊，並願供擔保，請准宣告假執行之判決。
（三）於本院補充陳述：⒈享宏電子遊戲場實為被上訴人甲○○一人所經營所有，證
人丁○○僅為名義負責人，證人丁○○從未實際參與經營，亦未與上訴人或被上訴人有合夥情事存在，此由被上訴人於96年2月14日致電證人丁○○商談有關人頭費五千元事宜（參原審卷原證七號第132頁監聽譯文）可證，是證人丁○○之證述虛偽不實在，要無可採。又證人林德威就上訴人、被上訴人及證人丁○○就享宏電子遊戲場是否有合夥情事及實際出資情形為何？實未知悉，另卷附支票存根聯上記載「房租5、6、7月、林國禎、120000、4/16」及「享宏房租保證金、林國禎、150000、4/16」等文字內容，僅為上訴人附註記載該支票用途及受款人，此為一般人開票時隨手所附註之記載習慣，上訴人確實為被上訴人代墊租金，詎原審法院竟據證人丁○○、證人林德威上揭證述及卷附支票存根聯記載而認定上訴人與證人丁○○確為合資設立享宏電子遊戲場，進而推論上訴人依約應出資3股，每股12萬元，合計36萬元之股款予合夥，是上訴人簽立上述面額各為12萬元及15萬元之支票，供為「享宏電子遊戲場」營業所需而由被上訴人具名所承租之門牌號碼臺中縣豐原市○○路○○號房屋之租約所須給付予房東之押金15萬元及92年5、6、7月份之12萬元租金之用，並用以抵充上訴人所應給付予合夥之36萬元股款之一部應可採信等語，原審法院該等推論顯有違論理及經驗法則。
⒉次按原審判決以「⒋……至於被告究係何時退出『享宏電
子遊戲場』？核與『享宏電子遊戲場』設立初期之上開股款及押租保證金與租金之給付情事無涉。難為證人丁○○證言不實及原告所主張被告向伊『借貸』15萬元及12萬元用以支付押租保證金及租金一節屬實。」等語，惟被上訴人至96年1月底至3月間仍參與享宏電子遊戲場之經營甚至主導經營事宜，此由96年 1月30日被上訴人曾致電享宏電子遊藝場詢問當日營業情形（參原審卷原證七號臺灣台中地方法院檢察署95年度他字第7396號偵查卷宗第125、126頁監聽譯文）、96年2月1日被上訴人致電負責享宏電子遊戲場作帳之其妻丙○○，詢問前日營收情形（參原審卷原證七號第 127頁監聽譯文）、96年2月2日被上訴人致電享宏電子遊戲場員工指示享宏電子遊戲場店內錄影機送修更換事宜（參原審卷原證七號第127頁監聽譯文）、96年2月23日被上訴人致電享宏電子遊戲場詢問營業情形（參原審卷原證七號第133頁監聽譯文）、96年2月26日被上訴人致電享宏電子遊戲場詢問營業情形（參原審卷原證七號第133及134頁監聽譯文）、96年3月9日被上訴人向其妻丙○○詢問享宏電子遊戲場營業情形（參原審卷原證七號第140頁監聽譯文）、96年3月18日被上訴人致電享宏電子遊戲場詢問營業情形（參原審卷原證七號第142及143頁監聽譯文）等可證，是關於被上訴人何時退出享宏電子遊戲場乙節，被上訴人與證人丁○○主張被上訴人於95年即退夥，後由證人丁○○獨自經營享宏電子遊戲場一事，顯非事實自明，故證人丁○○之證述真實性堪慮，實不得引為本件判決之基礎，原審判決竟據以為本件判決基礎，是原審疏未審酌，竟認定被上訴人究係何時退出享宏電子遊戲場與享宏電子遊戲場設立初期之上開股款及押租金保證金與租金之給付情事無涉？難為證明證人丁○○所述不實。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人雖主張被上訴人向伊借款45萬元及30萬元，並提出支票影本及自撰之存證信函為證。然被上訴人固有於91年間收受上訴人所簽發面額合計45萬元支票之情事，惟被上訴人收受系爭面額合計45萬元支票，並非源於被上訴人向上訴人所為之金錢借貸，實係因上訴人前曾向被上訴人借款之故，上訴人乃以系爭面額合計45萬元支票供為向被上訴人借款之清償。且被上訴人並未於96年2月2日向上訴人借貸30萬元，亦未曾收受上訴人所稱之30萬元借款之情事。故上訴人既未就所主張之45萬元及30萬元之金錢借貸關係為證明，自無從認定兩造間存在有上訴人所主張之金錢借貸關係。
（二）上訴人另謂被上訴人為因應房租支付之所需，而向伊分別借款15萬元及12萬元。但兩造前於92年間與證人丁○○共同合夥成立「享宏電子遊戲場」，由證人丁○○出名擔任負責人，兩造則為隱名合夥人，股本分為10股，每股12萬元，合計120萬元，上訴人占其中之3股。當初因以被上訴人名義為「享宏電子遊戲場」向訴外人林陳美承租台中縣豐原市○○路○○號店面以供「享宏電子遊戲場」營業使用，而依合夥約定，上訴人本應出資36萬元，為處理股款及租金之給付事宜，乃由上訴人開立面額各15萬元及12萬元之支票交付房東即訴外人林陳美之子林國禎收受（其中之15萬元供為押租金之用，另12萬元則為 3個月期間之租金），此有上訴人所提出之支票存根上簽收人為「林國禎」，且註記「房租 5、6、7月」及「享宏房租保證金」等文字足證。當初兩造與證人丁○○並均同意以上訴人所支出之15萬元及12萬元（合計27萬元）票款，充抵上訴人所應出資之36萬元股款之一部，至於尚不足之股款差額 9萬元，則由上訴人另以現金交付合夥。系爭上訴人所簽發面額15萬元及12萬元之支票既係交付房東充為合夥所應支出之押租金及 3個月房租之用，並以之充抵上訴人所應給付予合夥之36萬元股款之一部，既非交付被上訴人收受，亦非被上訴人向上訴人所行借貸，是兩造間就此15萬元及12萬元款項，自無上訴人所主張之金錢借貸關係存在。
（三）上訴人雖另訴請被上訴人返還如附表所示之系爭機台云云。但上訴人除投資開設電子遊戲場外，另亦從事電子遊戲機台之銷售。而電子遊戲場業所使用之電子遊戲機台，因更新汰換速度飛快，依業界慣例，只要出貨廠商將機台送到遊戲場，電子遊戲場即須立即付款。兩造前於92年間與訴外人丁○○所共同出資成立之「享宏電子遊戲場」營業所需之電子遊戲機台，部分係由「享宏電子遊戲場」向上訴人所購買，「享宏電子遊戲場」並已付清買賣價金。故系爭如附表所示機台並非被上訴人向上訴人所借用，上訴人亦未提出任何借用憑據以實其說，況上訴人自述系爭機台價值達48萬2500元，試想豈有人會願意將高價之新型機台無償借與他人使用多年而從未收取使用對價之理？且被上訴人自95年初即自「享宏電子遊戲場」退夥，並未占有系爭機台，上訴人所述之使用借貸云云，縱認屬實，亦係「享宏電子遊戲場」與上訴人間之關係，與被上訴人無涉。
（四）上訴人提起本件民事訴訟，其目的係為逼使被上訴人在另案刑事案件（原法院96年度訴字第4683號）審理中配合翻供。蓋因兩造所另合夥經營之「鉅將電子遊戲場」及「修紳養仕美容坊」前於96年間因向警方行賄而遭查獲，兩造均為原法院刑事庭判決有罪，惟被上訴人因適用「證人保護法」規定而獲緩刑之宣告。上訴人為逼使被上訴人翻供，乃一再對被上訴人施壓，並揚言被上訴人若不配合，將對被上訴人不利云云。被上訴人不得已乃四處躲藏，上訴人為迫使被上訴人出面，遂利用民事調解及訴訟方式，欲逼迫被上訴人出面。兩造本為多年之生意夥伴，因刑事案件認罪與否之立場不同，竟至反目，上訴人所述45萬元借貸一節，既係發生於00年間，事隔久遠，加以雙方金錢往來甚多，本難期被上訴人能為明確之回憶，且該45萬元款項實不可能為被上訴人向上訴人所借貸，否則上訴人豈有遲至98年始向被上訴人為本件請求償還之理？再者，兩造既有共同出資經營電子遊戲場及護膚美容店之情事，果有借貸情事，按理早應互為找補及結算，豈有可能直至98年間仍未處理？再者兩造更曾於89年間共同出資向原法院民事執行處拍定取得台中市○○區○○路2段45號建物及土地，嗣又於96年3月22日共同出資購買隔鄰之綏遠路2段43號建物及土地，被上訴人若有積欠上訴人借款未償，為何於97年7月21日兩造就共有財物為分配時，上訴人竟未為任何主張及為欠款之扣除？又為何僅有支票存根而無其他借據可供證明借貸之事實？足見上訴人所主張被上訴人向伊合計借款102萬元未償，及另借用系爭機台未還云云，均非事實。
（五）於本院補充陳述：⒈上訴人上訴理由最主要係以地院99年3月4日所提出之原證
七監聽譯文資料，認定證人丁○○所述不實云云。惟依原證七之監聽譯文資料並不能證明被上訴人有經營享宏電子遊戲場之情形，且本件係上訴人依消費借貸、使用借貸之法律關係為請求，與被上訴人有無經營享宏電子遊戲場根本無關，況上訴人所提之監聽資料早經臺中地檢署96年度偵字第19942、21558、21613、26738、26739號偵查結果，認與被上訴人無關，並未起訴；所有監聽譯文僅係監聽人員之猜測，且因被上訴人本來就與上訴人有共同經營鉅將電子遊戲場之事實，其身邊朋友有很多都是有電玩業背景，雙方間所為賭博輸嬴之對話，係屬平常，不能因有此對話即謂被上訴人係經營享宏電子遊戲場。再監聽資料上之部分均屬監聽人員依其猜測而為註解，與事實本有極大出入，因此經檢察官偵查結果，所為認定才能作為事實依據，本件被上訴人已提出台中地方法院96年度訴字第4683號刑事判決為證，該刑事判決並未認定被上訴人有於96年間經營享宏電子遊戲場之事實。玆再就上訴人之上訴理由，陳述如下：①上訴人主張參照原證七號台中地檢署95年度他字第7396號偵查卷宗第125、126頁監聽譯文，認由96年1月30日被上訴人曾致電享宏電子遊藝場詢問當日營業情形來證明被上訴人至96年1月底至3月間仍參與享宏電子遊戲場之經營甚至主導經營事宜云云；惟由所附第125、126頁監聽譯文僅係聊天，難認被上訴人有所謂經營情形。
且丙○○並非被上訴人之妻，其與被上訴人間只是男女朋友關係，而丙○○與丁○○間兩人有何關係，被上訴人並不清楚。至於丙○○是否有替丁○○或享宏電子遊戲場作帳，更與上訴人有無消費借貸、使用借貸予被上訴人金錢、電動機具無關。上訴人以原證七號第127頁監聽譯文謂96年2月1日被上訴人致電負責享宏電子遊戲場作帳之其妻丙○○，詢問前日營收情形云云，與事實不符，蓋依上揭監聽譯文無法認定此段對話所述內容係在陳述享宏電子遊戲場之營業情形。②上訴人以原證七號第133頁監聽譯文謂96年2月23日被上訴人致電享宏電子遊戲場詢問營業情形；惟依此段對話，最多僅能證明被上訴人有與阿信之人聊天，而被上訴人與上訴人二人均曾係享宏電子遊戲場老板，打電話與店內員工聊天，乃屬人情之常，不能以此證明有營業或指示情形。③上訴人又以原證七號第133及134頁監聽譯文認96年2月26日被上訴人致電享宏電子遊戲場詢問營業情形係屬經營享宏電子遊戲場云云；惟依譯文資料最多僅能證明兩人有聊天，尚難以此即認被上訴人有所謂經營情形。④上訴人再以原證七號第140頁監聽譯文謂96年3月9日被上訴人向其妻丙○○詢問享宏電子遊戲場營業情形云云。惟前已敘明，丙○○並非被上訴人之妻，其與被上訴人間只是男女朋友關係，又丙○○與丁○○間是何關係，被上訴人並不清楚。至於丙○○是否有替丁○○或享宏電子遊戲場作帳，更與上訴人有無消費借貸、使用借貸予被上訴人金錢、電動機具無關。且觀上訴人所提原證七號第140頁監聽譯文，僅係被上訴人與丙○○間之聊天，無從證明被上訴人有經營享宏電子遊戲場。⑤上訴人以原證七號第142及143頁監聽譯文認定96年3月18日被上訴人致電享宏電子遊戲場詢問營業情形，係屬經營享宏電子遊戲場云云。惟觀該監聽譯文係被上訴人與某女之對話，亦屬聊天性質，無從證明被上訴人有經營享宏電子遊戲場。⑥上訴人以原證七號第132頁監聽譯文謂被上訴人於96年2月14日致電證人丁○○商談有關人頭費五千元事宜，來認定丁○○僅係享宏電子遊戲場名義負責人，未實際參與經營，並進而推定其於地院之證述不實云云。惟依第132頁監聽譯文全文資料：「Ａ：中寶，阿妹啊不是有拿五千塊給你你怎麼沒有跟他講？（人頭費）Ｂ：是喔。Ａ：是喔，幹ＸＸ，這樣子少五千你知道嗎，你實在是，我跟你講，下個月下個月再還。Ｂ：好啦好啦，拍勢。…」，實難認係人頭費，是否係借款（被上訴人已忘記該段對話究竟雙方是在談論的五千元是何費用）亦有可能，否則怎會有下個月下個月再還的對話。可見譯文資料中之人頭費及文字說明，僅係監聽人員之猜測，自難以此即認定被上訴人有經營享宏電子遊戲場之事實。故上訴人上訴理由狀所引用之監聽資料，均僅屬監聽人員依對話內容猜測發話者與受話者之意思，難認與受監聽人之原意相符，自難以此據為不利被上訴人之證據。
⒉上訴人主張開立92年4月16日及5月15日共27萬元支票交付
予訴外人林國禎係借予被上訴人之款項云云，惟按上開上訴人開立之92年4月16日15萬元支票係支付予房東作為押租金，92年5月15日支票則係簽約時（參照上訴人提出之原證一租賃契約書，簽約日期為92年5月15日）支付予房東之租金（按每月租金4萬元，一次支付三個月，故支付
12 萬元，即92年5月、6月、7月之租金）等情，已據證人丁○○證述屬實，且若上揭二張支票係被上訴人向上訴人借用，照理說上訴人提出之原證三：支票存根上之簽收人應係由被上訴人甲○○簽收才對，但觀之上訴人提出之原證三：支票存根上之簽收人都是由林國禎簽名，且若僅係被上訴人甲○○向上訴人乙○○借錢，照理說上訴人應會在上揭支票存根上寫明係被上訴人甲○○借用涵義之註記，怎會在上揭支票存根上書寫房租5、6、7月及享宏房租保證金字樣？足證上訴人所述與事理有違，並無所主張借貸之事實。
⒊上訴人主張之26台機檯是否曾擺放於享宏電子遊戲場，上
訴人並未為必要之證明。再縱曾擺放於享宏電子遊戲場，該機檯亦係享宏電子遊戲場向其所購買，而享宏電子遊戲場係兩造與證人丁○○共同出資 120萬元，分為10股，其中，丁○○占5股，上訴人占3股（即需出資36萬元，由上訴人於起訴狀所謂開立92年4月16日及5月15日共27萬元支票，加上現金9萬元，做為股金），被上訴人占2股，丁○○係出名營業人，由丁○○擔任負責人等情，已據證人丁○○證述屬實；且依證人林德威證述，伊曾任職於享宏電子遊戲場，老板有丁○○及兩造，伊於95年間離職，離職時，最初開店時擺放之電動機具早就汰換，電動機具都是老板決定購買等詞，足證上訴人主張之機具並非借予被上訴人甚明。上訴人起訴雖謂上揭機檯係無償借予被上訴人云云，亦不符經驗法則，蓋依上訴人99年2月1日之陳報狀所載，其購買機檯費用達48萬2500元，果係上訴人出借，怎可能自己花了48萬2500元購買機檯供被上訴人無償使用這麼多年（上述機檯從91年算到起訴為止，至少已有8年，已無何價值。），而未收取代價嗎？且被上訴人早於95年年初即退出合夥，此經丁○○證述屬實。如有借用之事實，亦係享宏電子遊戲場與上訴人之間之借貸關係，更與被上訴人何干？再被上訴人退出合夥後，丁○○與上訴人如何約定經營，均與被上訴人無關，更何況，被上訴人退出合夥一段時間後，丁○○因涉及賭博案，所有機具都被查扣，根本沒有上訴人主張借用之事實，設若有其事實，則上訴人為何無法提出借據等證明有借用事實之證據？僅空言主張有借用之事實云云，舉證顯然不足，依舉證責任分配之原則，上訴人之訴自無理由。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依消費借貸、使用借貸及所有物返還之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人102萬元及法定利息，及將如附表所示之電子遊戲機台返還上訴人，均於法無據，應予駁回，而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人對原判決不服提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人102萬元及法定利息，被上訴人另應返還「3D賽狗（五人座）（機台身分證字號000000000機台編號000000000）」一台、「彈珠台－歡樂777」三台、「麻將台－滿貫大亨」二台、「單機5jump」五台、「sho t超悟空」三台、「shot吉宗六代」二台、「shot北斗」二台、「滿天星七支2bar」五台、「螢幕彈珠台」一台、「歡樂777彈珠販賣機」一台、「馬利台」一台予上訴人。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明則為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造間有爭執之事項為：
（一）兩造間是否存在有上訴人所主張之合計102萬元金錢借貸關係？
（二）兩造間就如附表所示之系爭機台是否存在有上訴人所主張之使用借貸關係？或無權占有關係？
五、查上訴人前於91年9月30日簽立面額合計45萬元之支票交付被上訴人收受；被上訴人曾於92年5月15日就訴外人林陳美所有門牌號碼臺中縣豐原市○○路○○號房屋前面店面位置，與訴外人林陳美之代理人林國禎簽訂房屋租賃契約書，租期自92年5月15日起至97年5月14日止，每月租金4萬元，每次應付租金3個月份，另押租保證金為15萬元，上訴人則於92年4月16日簽立面額各為12萬元及15萬元之支票，供為上述3個月份租金及押租保證金給付之用，並於支票本存根聯上記載「房租5、6、7月、林國禎、120000、4/16」及「享宏房租保證金、林國禎、150000、4/16」等文字。兩造另因涉嫌共同經營色情行業及涉犯行賂罪，而為原審法院刑事庭以96年度訴字第4683號刑事判決認定有罪（見原審卷第36-72頁），現上訴於本院由98年度上訴字第1561號一案審理等情，亦有兩造所分別提出之支票、支票存根、房屋租賃契約書及原審法院96年度訴字第4683號刑事判決等影本在卷可參（見原審卷第8-35頁），且為兩造所不爭執，信屬實在。爰就兩造於原審審理中所為協議整理及簡化後之爭點（見原審卷第90頁反面），分述如下：
（一）兩造間是否存在有上訴人所主張之合計 102萬元金錢借貸關係？⒈按消費借貸法律關係之成立，須具備：借貸意思表示相互
一致與交付借貸物之特別要件。原告如主張有金錢借貸關係存在者，須就金錢借貸關係發生所須具備之特別要件（即金錢之交付及借貸意思表示互相一致），負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，但未能證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，雖不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實者，縱不負舉證責任之他方就所抗辯之事實不能證明或陳述不明、或舉證猶有疵累者，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，而不得為其有利之認定。經查，上訴人訴請被上訴人清償上述合計 102萬元借款及利息，因被上訴人否認有上訴人所主張之金錢借貸關係存在，是上訴人自須就金錢借貸之意思表示互相一致，負舉證責任。
⒉就上訴人主張於91年9月30日所簽發支票面額45萬元之借款部分：
經查，上訴人固據提出支票影本為證（見原審卷第15、16頁）。然上開支票僅足供為上訴人有交付支票予被上訴人收受之證明，而票款給付之原因不一，既經被上訴人否認係屬借款之交付，自無從逕予認定上開合計45萬元票款給付之原因關係即為上訴人所主張之消費借貸關係。故雖被上訴人所辯上訴人交付上開合計45萬元支票予被上訴人係本於上訴人前向被上訴人借款遂以系爭面額合計45萬元支票供為借款之清償一節，亦屬不能證明。惟揆諸前揭說明，仍難認應負舉證責任之上訴人一方已盡其舉證責任，而得為有利上訴人之認定。上訴人既未能就所主張之借貸關係特別要件（即金錢交付與借貸意思表示互相一致）為必要之證明，自無從認定兩造間存在有上訴人所主張之45萬元金錢借貸關係，上訴人此部分45萬元清償借款之主張，自非有理。
⒊就上訴人主張於96年2月2日之30萬元借款部分：
上訴人就此30萬元款項，僅據提出其自撰之存證信函所述內容為證（見原審卷第17-19頁），而未能提出被上訴人所簽立確有收受30萬元借款之借據或其他證據以資為證。
且上訴人所述復為被上訴人所否認。上訴人既未就所主張之30萬元金錢借貸關係特別要件為必要之證明，自無從認定兩造間存在有上訴人所主張之30萬元金錢借貸關係，上訴人此部分30萬元清償借款之主張，亦非有理。
⒋就上訴人主張於92年4月16日所簽發面額各為12萬元及15萬元支票借款部分：
證人丁○○於原審作證時結稱：「（法官：是享宏電子遊戲場的負責人？）對。這家電子遊戲場是92年5月間開幕的，營業到98年被警察抄場為止…總出資120萬元，我佔5股，每股12萬，另外是甲○○2股、乙○○3股，合計10股，因為我佔大股，所以當時就用我一個人的名字來登記，登記資本額10萬……我自己出資額我都是付現金，甲○○也是現金出資，乙○○的出資則是以電子遊戲場承租房屋（豐原市○○路○○號）所必須要付的押金15萬，由乙○○開票來給付，另外房租12萬也是由乙○○用開票的方式來支付，剩下的9萬乙○○是以現金方式給付，是在開票之後才付的。承租的房屋是甲○○去找的，之後才有乙○○給付押金及租金，我們承租的只有31號的一樓。（法官：
房東名字？）房東是林陳美，因為他年紀滿大的，都是由他兒子林國禎來跟我們處理租賃契約的事宜；乙○○所開的票也是拿給林國禎……」（見原審卷第102反面、103頁）等語。另證人林德威就「享宏電子遊戲場」之營業情形，於原審作證時亦到庭結稱：「（法官：是否遊戲場的員工？）是的，我是在遊戲場開幕後幾個月開始來工作的，我只是員工，並沒有入股，94或95年間我就離職了，並沒有加入勞保。（法官：遊戲場的老闆是誰？）丁○○、甲○○、乙○○都是老闆，因為他們都會來巡視，我知道他們三個都是老闆。……」（見原審卷第105頁）。參諸證人上開證言及卷附支票存根聯上記載「房租5、6、7月、林國禎、120000、4/16」及「享宏房租保證金、林國禎、150000、4/16」等文字內容（見原審卷第13、14頁）。客觀上足認被上訴人所辯：兩造與證人丁○○確有合資設立「享宏電子遊戲場」，上訴人依約應出資3股，每股12萬元，合計36萬元之股款予合夥，上訴人乃簽立上述面額各為12萬元及15萬元之支票（見原審卷第13、14頁），供為「享宏電子遊戲場」營業所需而由被上訴人具名所承租之門牌號碼臺中縣豐原市○○路○○號房屋之租約（見原審卷第8-11頁）所須給付予房東之押金15萬元及92年5、6、7月份之12萬元租金之用，並用以抵充上訴人所應給付予合夥之36萬元股款之一部等語，應可採信。而上訴人並未提出其另有完全給付合夥36萬元股款之證明，又上訴人所另提出之另案刑事卷宗內之監聽譯文，復不足以否定上訴人有參與投資「享宏電子遊戲場」而應給付股款之認定。至於被上訴人究係何時退出「享宏電子遊戲場」？核與「享宏電子遊戲場」設立初期之上開股款及押租保證金與租金之給付情事無涉。難為證人丁○○證言不實及上訴人所主張被上訴人向伊「借貸」15萬元及12萬元用以支付押租保證金及租金一節屬實。是上訴人此部分27萬元借款，被上訴人應予清償之主張，亦非有據。
（二）兩造間就如附表所示之系爭機台是否存在有上訴人所主張之使用借貸關係？或無權占有關係？
⑴ 按民法第464條規定，稱使用借貸者，謂當事人一方以物
交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。如上訴人主張使用借貸關係存在者，應就使用借貸契約確已成立之事實，即當事人就一方無償以特定物貸與他方使用，他方允於使用後返還該特定物等契約必要之點，互有合致之意思表示，負舉證責任，若上訴人先不能舉證，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，仍應駁回上訴人之請求。
⑵本件上訴人雖據提出部分電子遊戲機台之出貨廠商出貨證
明，而主張伊與被上訴人間就系爭機台成立有使用借貸契約。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯。經查：
①依上訴人所提出之部分電子遊戲機台之「出貨暨出廠證明
」、「出廠證明」及「出貨證明」內容觀之（見原審卷第116-118頁），充其量僅足供為上訴人曾與訴外人高人科技有限公司、旺宸企業有限公司及雅詮企業有限公司聯絡電子遊戲機台之出貨事宜，及部分機台係送至「享宏電子遊戲場」之認定。然上訴人與各該出貨廠商接洽及機台送交「享宏電子遊戲場」營業地點之原因究係為何？則有各種可能，或為上訴人本於股東關係，代理「享宏電子遊戲場」訂購機台，或為上訴人購買機台寄放於「享宏電子遊戲場」中營業（即俗稱之寄台），或源於其他不一原因，均有可能，尚不足以逕認兩造間就系爭機台確已成立使用借貸契約。
②況兩造與證人丁○○合資設立「享宏電子遊戲場」一節，
已如前述。證人丁○○於原審作證時另結稱：「……系爭遊戲場到了95年2、3月間，因為有增資需要，但兩造卻不願意增資，所以兩造就退股了，當時每股退還他們5萬元，退股的錢我是以現金付給兩造的，之後所有的機器設備就歸我所有，我本來想要頂讓給別人，但沒有人願意承接，……（法官：一開始做的時候，機器設備的來源？）跟乙○○買的，他本身就是從事這行業的生產，好像開一家什麼金門科技公司，一開始大部分的機器都是跟乙○○買的。機器都是乙○○去負責接洽，再由公司以現金來付錢，機器都是買斷的；至於選擇要買什麼機器則是我們三個人一起商量，我們大約兩、三個月就會把機器淘汰換新的機器，舊機器會由廠商折價回去。我們淘汰機器主要是以客人玩得頻率來做評估，如果已經冷門了，我們就將之淘汰。（法官：除了買的機器外，有無跟人家借？）機器我們都是用買斷的，從來沒有人借機器給我們。我們也沒有讓人家寄台在這邊……」（見原審卷第103頁）。
③另證人林德威就「享宏電子遊戲場」之機台使用情形，於
原審作證時則結證表示：「遊戲機經過一段時間沒人玩就會換了，機器要汰換時，他們會先告訴我，因為我們會決定機器要放哪個位置，機器來的時候，有時候會由我先付錢，我會在每天帳目記載支出機器多少錢；至於機器的錢要付多少，他們三個人有時候都會分別告訴我，不一定只有誰才會跟我說。至於機器的選擇，我並不清楚。（法官：有無印象在你離職時，現場的機器有無是你一開始繼續使用到你離職時都沒有換過的？）在我印象中我到職時所使用的機器，在我離職時，好像都已經淘汰掉了，並沒有機器用到我離職還繼續再用……」（見原審卷第105 頁）。
④綜上各情所述，本院因認上訴人就其所主張：兩造間就系
爭機台存在有使用借貸關係一節，所為之舉證，尚有不足。此外復查無其他證據可資認定系爭如附表所示機台之所有權均為上訴人所有，且為被上訴人所無權占有管領之。加以上訴人所訴請被上訴人返還之系爭如附表所示之機台，均屬特定物而非種類物，然上訴人除僅就其中編號01之「３Ｄ賽狗（五人座）」具體陳明該機台之編號而得以特定之外，就其餘之機台則未能提出足供特定各該機台究為何部機台之依據。從而，上訴人本於使用借貸之借用物返還請求權及所有物返還請求權之規定，訴請被上訴人應將如附表所示之電子遊戲機台返還上訴人，即無理由。
六、綜上所述，上訴人並未證明兩造間存在有102萬元之金錢借貸關係及兩造間就系爭如附表所示之特定電子遊戲機台存在有使用借貸關係暨系爭如附表所示之特定電子遊戲機台確為上訴人所有且由被上訴人無權占有使用中等之情事。從而，上訴人本於消費借貸、使用借貸及所有物返還之法律關係，訴請被上訴人給付102萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即98年12月17日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息及應將如附表所示之電子遊戲機台返還上訴人，均非有據。原審為上訴人敗訴之判決並並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、因本件待證事項已臻明確，上訴人於本院審理中聲請傳訊證人丁○○、丙○○到院作證，核無必要。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據及所提出之其他資料（包括上訴人於原審卷所提出之原證七號臺灣台中地方法院檢察署95年度他字第7396號偵查卷宗之監聽譯文等），核與本件判決結果均不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
民事第五庭 審判長法 官 童有德
法 官 古金男法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 柯孟伶中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
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