臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第224號上 訴 人 丑○○
卯○○子○○庚○○丁○○己○○戊○○辛○○壬○○乙○○癸○○共 同訴訟代理人 陳忠儀律師
林泓帆律師被上訴 人 彰化縣北斗鎮公所法定代理人 丙○○訴訟代理人 寅○○
甲○○胡宗智律師上列當事人間請求確認合夥關係不存在事件，上訴人對於中華民國99年4月30日臺灣彰化地方法院99年度訴字第45號第一審判決提起上訴，本院於99年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號裁判要旨參照）。查本院89年度重上字第82號請求拆屋還地事件之當事人，為彰化縣北斗鎮公所、張協銘、卯○○、謝日新、癸○○、壬○○、丑○○、辛○○、曾伯能、乙○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○、陳世耀、子○○共16人，與本件訴訟當事人彰化縣北斗鎮公所、丑○○、卯○○、子○○、庚○○、丁○○、己○○、戊○○、辛○○、壬○○、乙○○、癸○○共12人。陳世耀業於民國（下同） 97年3月21日死亡，是其已無當事人能力，本件被上訴人於起訴時雖以陳世耀為被告，惟被上訴人已撤回對陳世耀之訴，是除陳世耀外，兩件訴訟尚有訴外人張協銘、謝日新、曾伯能等三名當事人之不同，揆諸上開說明，本件訴訟並無爭點效之適用。合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：㈠被上訴人與訴外人許耀（代表民股）間於44年11月21日訂立
合同契約書（下稱系爭合同契約書）合同經營建設遠東戲院等事，依約定被上訴人提供彰化縣○○鎮○○段 ○○○○號土地（重測○○○鎮○○○段168之3地號）土地使用權，而由訴外人許耀等人集資提供新台幣（下同）60萬元建築經營之，經營遠東戲院之合夥股份共125股，其中民股合計100股，被上訴人之股份25股，相當於百分之20。民股部分在45年12月21日曾訂立合夥契約書，合夥人為許耀、陳廷鐐、張協銘、謝炳雲、許叁貳、曾伯能、張阮瑛美、許世超、陳廷樞、楊張金治、謝日新、吳長祥、王顏碧雲等13人。 46年8月10日再訂立契約書，其中陳廷鐐及陳廷樞之合夥股分經其他民股及官股股東（即被上訴人）全體同意，陳廷鐐之股份轉讓與陳廷瑛，陳廷樞之股份轉讓與陳廷章，該契約書同意人共計有張協銘、謝炳雲、楊張金治、吳長祥、曾伯能、謝日新、許世超、許耀、張阮瑛美、王顏碧雲、許叁貳及被上訴人北斗鎮公所（鎮長楊萬上）均在其上蓋章，故其後本件有關民股部分，計民股合夥人為張協銘、王顏碧雲、陳廷瑛、謝炳雲、許世超、楊張金治、吳長祥、曾伯能、許耀、張阮瑛美、陳廷章、謝日新、許叁貳等13人，若要成為經營遠東戲院合夥之股東，自須取得全體民股股東及官股股東（即被上訴人）之同意，方能成立。否則，即非屬合法之合夥股東。此亦有本院89年度重上字第82號請求拆屋還地事件民事判決第8頁可稽。前開 46年12月間所成立之13名合夥民股股東，其中張協銘（已歿）、王顏碧雲（已歿）、張阮瑛美（已歿）、許叁貳（已歿）、謝炳雲（ 69年10月8日歿）、許世超（83年3月26日歿）、楊張金治（ 65年12月11日歿）、吳長祥（71年8月10日歿）、曾伯能（90年9月12日歿）、許耀（59年8月28日歿）、陳廷章（ 59年11月11日歿），現尚存之民股股東僅剩謝日新及陳廷瑛等2人。
㈡詎本件合夥原民股股東謝炳雲死亡時，上訴人卯○○出面主
張繼承其為合夥人；另原民股股東楊張金治死亡時，上訴人丑○○、子○○出面主張繼承其為合夥人；另原民股股東吳長祥死亡時，上訴人乙○○出面主張繼承其為合夥人；另原民股股東許世超、許耀死亡時，上訴人庚○○出面主張繼承其為合夥人；另原民股股東陳廷章死亡時，上訴人癸○○出面主張繼承其為合夥人；另陳廷鐐之股份於 46年8月10日業已轉讓與陳廷瑛，惟陳廷鐐死亡時，上訴人辛○○、壬○○及陳世耀（已歿）卻出面主張繼承其為合夥人，另原民股股東王顏碧雲、張阮瑛美、許叁貳，則未經全體合夥股東同意，將合夥股東權利自行讓渡給上訴人丁○○、己○○、戊○○三人。核前開說明，上訴人等人既未經全體民股股東及官股股東（即被上訴人）之同意，即非屬前開46年12月間所成立之13名合夥民股股東。惟上訴人等迄今猶以合夥股東自居，影響被上訴人及其他合法合夥人之權益，本件並非必要共同訴訟，僅對主張為遠東戲院股東之人提起訴訟，於法並無不合。又，上訴人丑○○、子○○、庚○○、丁○○、己○○、戊○○、辛○○、壬○○等人於99年4月1日在原審自認：「就原證一、原證三的合同契約部分被告主張與原告間並無合夥關係」，此有原審99年4月1日之言詞辯論筆錄可稽。
益徵上訴人上訴理由辯稱：「…本件遠東戲院之合夥本即約定其繼承人得以繼承，且上訴人等成為合夥人乙事，業經遠東戲院全體合夥人之同意，長期以來，亦為他合夥人全體所不爭執堪認合夥人全體業已同意上訴人等成為合夥人。…，顯見合夥人全體均已知悉且同意甚明，更可佐證合夥人全體均有同意上訴人成為合夥人。」云云，顯為不實。是則，前開上訴人既自認與被上訴人間並無合夥關係，惟實際上上訴人等人迄今卻猶以合夥股東自居，與被上訴人北斗鎮公所產生爭執，影響被上訴人及其他合法合夥人之權益至鉅。故被上訴人自有提起本件確認上訴人就「經營北斗鎮遠東戲院」之合夥關係不存在訴訟之必要。有關「經營北斗鎮遠東戲院」之契約，業經另案本院89年度重上字第82號請求拆屋還地事件判決確定在案，認定被上訴人（官股）與民股間係合夥。故上訴人於99年7月7日在本院辯稱：「我們主張承租基地及委請我們經營遠東戲院」云云，誠不足採。
㈢遠東戲院自81年4月1日起即時有暫停營業情形，且曾於83年
9月30日申請停業至88年1月14日才復業，其業已違反商業登記法第 16條第2款所規定停業不得超過一年之強制規定，已構成註銷或撤銷登記之事由。且其申請復業後，亦未實際從事公開播放電影業務。就遠東戲院多年來閒置無營業之情形，被上訴人雖曾要邀請民股代表、鎮民代表會代表、各里里長，於 85年10月4日在公所三樓會議室召開「北斗鎮遠東戲院建物及土地問題協調會」，民股代表有謝日新、曾伯能、張協銘、乙○○（代表吳長祥為股東）、庚○○（代表許耀為股東）等人到場，依該次會議內容所示：「…為使遠東戲院土地有效利用，遠東戲院股東曾於 80年7月間委託許榮聰先生（公所前秘書）來北斗鎮公所洽談拆屋還地補償費要求2000萬元，當時遠東戲院房屋部份經公所技士估價只有 654萬5217元的價值，因此沒有談成。於 82年10月5日公所又邀集雙方及代表會開一次協調會，也因為補償費認知上的差異，雙方沒有產生交集。延至 84年5月間公所委託台灣省建築師公會作一次遠東戲院價值鑑定，鑑定結果現值是1121萬7825元。…」即民股代表希望以2000萬元範圍來討論，但公所則無法接受，後結論：「以1200元加補償金收回土地，補償金之法規依據請公所財政課謝課長搜集，再擇期召開會議。」。嗣於86年10月23在公所三樓會議室再召開「北斗鎮遠東戲院建物及土地問題第二次協調會」，民股代表有張協銘、曾伯能、丑○○（代表楊張金治為股東）、乙○○（代表吳長祥為股東）等人到場，依該次會議所示：「五、報告事項：（一）財政課謝課長報告：前次 85年10月4日在公所三樓協調結論是：以1200萬元加補償金收回土地，補償金之法規依據請公所搜集，再擇期召開會議。經本所財政課派員接洽依序從縣政府工務局土木課，財政局公產課，財務課，省財政廳，台北市政府財政局，內政部營建署，國有財政總局第二組等單位洽詢相關法令，均無發給補償金之相關法令依據。…七、結論：股東代表要求2500萬元補償費，但公所沒有法令依據，無法發給2500萬元補償費，因此，雙方決議提起訴訟，交由法院作公正裁決。」，依前開說明，足證遠東戲院多年來早已閒置無營業，此亦為上訴人所不爭執，且日後亦不再從事公開播放電影業務，乃為本件合夥股東（官股、民股）之共識及決議。至於日後遠東戲院建物拆除，要如何計算其價值及補償，乃係官股與民股雙方無法達成共識之點。
㈣對於上訴人所提遠東戲院會議通知書、會議記錄、合夥名冊
、合約書及相片等，就其形式上及實質上均否認真正，且上開資料不足以證明上訴人係合法合夥民股股東。遠東戲院於91年經本院判決有合夥關係存在至明，惟未從事公開播放電影，許久未營業，已符所謂業務合夥目的事業早已不能完成，合夥依法解散，日後自有清算必要，惟被上訴人若與非合夥之股東為清算，將損及合夥合法之股東之權益，被上訴人恐有需負損害賠償之虞。為此，被上訴人自有提起本件確認上訴人就經營北斗鎮遠東戲院之合夥關係不存在訴訟之必要等情。並聲明：確認上訴人就「經營北斗鎮遠東戲院」之合夥關係不存在。
三、上訴人則以：㈠按起訴前當事人已死亡，乃屬無從命補正之訴訟要件欠缺情
事。本件原被告陳世耀業於 97年3月21日死亡，有臺灣彰化地方法院（下稱彰化地方法院） 98年度亡字第6號民事判決書可稽，是其已無當事人能力，惟被上訴人於起訴時仍以陳世耀為被告，自屬無從命被上訴人補正之訴訟要件欠缺。被上訴人之訴自屬不合法，應予駁回。又被上訴人起訴主張原民股股東陳廷瑛死亡時，陳世耀、上訴人辛○○、壬○○出面主張繼承其為合夥人云云，惟訴外人陳廷瑛尚在人世，並未死亡，且本件訴訟標的對於陳世耀、辛○○、壬○○屬必須合一確定者，然陳世耀已於起訴前死亡，其訴不合法，已如上述，又此部分被上訴人已撤回對陳世耀之訴，揆諸上開說明，被上訴人以辛○○、壬○○為共同被告，當事人適格自有欠缺。從而，被上訴人之訴，在法律上顯無理由。
㈡被上訴人起訴聲明「確認上訴人就經營北斗鎮遠東戲院之合
夥關係不存在」，所求確認者係他人間之法律關係，然被上訴人對於本案究竟有何法律上利益、該合夥關係之存在，使被上訴人私法上地位有何侵害之危險、被上訴人僅以部分合夥人為上訴人提起確認之訴，能否除去其私法上地位受侵害之危險，而有即受確認判決之法律上利益等要件，均未見上訴人予以敘明。又，上訴人就經營遠東戲院之合夥關係是否存在，不影響被上訴人對該合夥之權利，被上訴人之私法上地位並無受侵害之危險。從而，被上訴人以部分合夥人為上訴人，提起本件消極確認之訴，應認為無權利保護之必要。㈢倘依彰化地方法院88年度重訴字第21號暨本院89年度重上字
第82號民事判決觀之，係認定「兩造之合夥關係仍存在」、「該遠東戲院建物之所有權為兩造所共有」，然原判決「確認原告與被告間共同經營北斗鎮遠東戲院之合夥關係不存在」，兩者顯有矛盾之處。依民法第 667條規定，合夥之目的在經營共同事業。所謂共同，指該事業為全體合夥人共同利益而言，故合夥所經營之事業是合夥全體共同之事業。民法對於已成立之合夥賦予團體性。有代表權之合夥人，以合夥或全體合夥之名義，對外所為之行為，其效力直接對於合夥或全體合夥人發生。申言之，依代表行為所取得之財產屬於合夥財產，所負擔之債務，屬於合夥債務。然，由遠東戲院營業細則第2、3、4條規定「本戲院之經營權屬於乙方」、「乙方經營上之責任均由乙方負責，故其關於經營應購置之各種備品或經營結果之盈虧甲方概無關係，且如有發生債務時甲方亦無責任」、「據第2條營業上所發生之各項稅捐（娛樂稅、營業稅、所得稅、綜合所得稅、戶稅）一切應由乙方負擔之」暨系爭合同契約書第10條約定「各項稅捐之分擔地價稅由甲方負擔之，房捐依照所有權甲乙方負擔之，營業上所發生之各項稅捐由經營者負擔之」等語觀之，被上訴人與民股間「並無共同之事業」存在，顯然並非以經營共同事業為目的；抑且，乙方經營上是自行購置物品，自負盈虧，亦由乙方自行負擔營業稅捐，此與合夥之團體性有違，與合夥契約之性質亦顯不相符。系爭合同契約書第 3條約定「據第 1條所建築之房屋甲方應得十分之二之所有權，乙方應得十分之八之所有權，並要另立章程表示全數股權甲方應得十分之二，乙方應得十分之八，要提出台中地方法院認證登記之，但房屋申報時分明甲乙雙方之所有權申報登記之」。此項約定顯與民法第 668條規定「合夥財產為合夥人全體公同共有」之情形不相符。上開遠東戲院營業細則第 3條規定亦與民法第 668條規定及最高法院64年台上字第1923號判例之見解相違。抑且，依遠東戲院營業細則第 5條規定「乙方應在每年年始要給甲方一次之租金，關於租金之議定應參照鄰近鄉鎮戲院租額合理議定之，但甲方應得之租金不得少於房屋額8％之十分之二」。然，系爭合同契約書第1條所載由被上訴人提供系爭土地之使用權，倘認其為合夥契約關於出資之約定，則該出資即為合夥財產，理應為全體合夥人所公同共有，何以被上訴人尚應每年給付上訴人租金？由上訴人每年繳付租金予被上訴人之約定可知，系爭合同契約書為具有基地承租性質之無名契約，並非合夥契約。依民法第 670條規定「合夥之決議應以合夥人全體之同意為之。前項決議合夥契約約定得由合夥人全體或一部之過半數決定者，從其約定」。依上開遠東戲院營業細則第 2、3、4條規定，被上訴人不得參與遠東戲院之經營，亦無合夥人之事務檢查權（民法第675條參照）及參與決議之權利。此與民法第670條規定並不相符。依民法第 681條規定「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任」。又合夥債務乃合夥人全體所負之公同共有債務，該公同共有債務除以公同共有財產負責外，各合夥人尚須以其個人固有財產負責。然，上開遠東戲院營業細則第3條規定與民法第681條規定及合夥契約之性質亦不相符。
㈣又46年12月間所定之合約書，並非各合夥人間互約出資以經
營共同事業之契約書，且其第 1條開宗明義即記載「甲方（北斗遠東戲院）所有北斗鎮遠東戲院及附屬施設一切交給乙方依照原來營業性質經營放映電影，合約期間自47年1月1日起至48年12月末日止為期貳個年。」等語，顯見該合約書並非各合夥人所簽立之合夥契約書至明。再者，該合約書僅係一文字稿，並無各簽約人之用印，而其上所有人員之姓名，以肉眼即可判斷其係全數出自同一人之手。因此，上訴人否認其為各合夥人所訂立之合夥契約。本件合夥人間互約出資以經營共同事業，被上訴人所提出之遠東戲院營業細則第 2條亦明文訂定本戲院之經營權屬於乙方，是上訴人等合夥人就遠東戲院當然有經營權至明。又上訴人等是否為本件合夥人乙事，為合夥內部事項，合夥人內部均無爭議，自與被上訴人無涉。依最高法院47年台上字第1889號判例要旨，被上訴人以其所有之土地，提供為上訴人興建建物作為遠東戲院之營業場所，且按年收取一定之租金，而不負擔其虧損，所謂出資之土地，並不屬於合夥財產，上訴人仍保有其所有權，此與合夥契約性質不相符合。又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句。民法第98條定有明文。被上訴人於彰化地方法院88年重訴字第21號案件中主張系爭合同契約並非合夥契約，而係無名契約，被上訴人僅提供系爭土地使用權，而由上訴人興建而已。系爭建物仍由上訴人等經營，被上訴人並未與上訴人共同經營戲院。甚至，被上訴人寄發予彰化縣政府之公文，亦陳稱系爭土地是出租予代表人張協銘等股東經營遠東戲院等語。被上訴人於該案之聲明上訴狀亦再次主張「上訴人僅單純提供系爭土地使用權，由被上訴人等人出資興建遠東戲院，且遠東戲院乃全由被上訴人經營，與上訴人無涉，兩造並無經營共同事業，何來合夥？且從被上訴人自認要付10萬元租金與上訴人，若係合夥關係及共有關係，被上訴人何須支付租金…據此原審遽爾認定合夥關係云云，容有未洽，應予廢棄」等字語。據此，探求當事人真意，系爭合同契約並非合夥契約，應為無名契約。又，依民法第421條第1項規定：稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。又，依系爭合同契約第 1條規定：甲乙雙方為合同建築遠東戲院起見，雙方協商結果，由甲方將北斗鎮光復紀念碑用地即北斗鎮西北斗 168-3地號，雜種地貳分叁厘叁毛貳，係全部提供使用權，而由乙方提供新台幣陸拾萬元正。合同建築經營之。另依遠東戲院經營細則第 5條規定，上訴人等須按期給付租金與被上訴人，顯見兩造間之契約具有民法基地租賃之性質。又依民法第 528條規定：稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。又，依遠東戲院經營細則第 2條規定，被上訴人委請上訴人等經營遠東戲院，而本身並不介入遠東戲院之經營。顯見兩造間契約具有民法委任契約之性質。從而，兩造間契約之性質，上訴人等認係具有民法基地租賃與委任之無名混合契約，但絕非合夥契約。系爭合同契約書之當事人乙方「許耀（民股代表）」究何所指？本件「許耀（民股代表）」應是指以民股合夥人所組織成立之「合夥」團體，由許耀以此合夥之名義與被上訴人簽立系爭合同契約書。本件民股合夥人間互約出資以經營共同事業，蓋被上訴人提出遠東戲院營業細則第 2條，明定上訴人對於遠東戲院當然有經營權。則上訴人等是否為合夥人乙事，為合夥內部之事項，合夥人內部間均無爭議，自與被上訴人無涉。
㈤縱認系爭合同契約書具備合夥契約之性質。本件並無合夥之
目的事業已完成或不能完成之合夥解散原因（民法第 692條參照）。遠東戲院自81年後仍有繼續營業，除現仍繼續繳納營業稅，足證有繼續營業之事實外，另遠東戲院為播放電影，亦曾有派報廣告，於88年至97年間曾委由上訴人乙○○加以經營，上訴人乙○○亦曾斥資 450萬元以上之資金更新戲院之設備，故遠東戲院現仍處於隨時得播放戲院之狀態。至於盈虧如何，則非被上訴人所得干涉。蓋依系爭合同契約書之約定，上訴人並不參與經營，且不論盈虧被上訴人每年均可得租金，上訴人歷年均按約定每年繳付租金予被上訴人。被上訴人自不能據此為由而主張解散。又按民法第 687條規定，合夥人死亡者，固為法定退夥之原因。然，契約訂明其繼承人得繼承者，不在此限。本件遠東戲院之合夥本即約定其繼承人得以繼承，且上訴人等成為合夥人乙事，業經遠東戲院全體合夥人之同意，長期以來，亦為他合夥人全體所不爭執，堪認合夥人全體業已同意上訴人等成為合夥人。再者，上訴人既得以合夥人身份出席合夥人會議，並參與合夥事務，顯見合夥人全體均已知悉且同意甚明，更可佐證合夥人全體均有同意上訴人成為合夥人。另按合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股份轉讓於第三人，但轉讓於他合夥人者，不在此限，民法第 683條定有明文。依此，合夥人倘經他合夥全體之同意將其股份轉讓於第三人者，依民法第 683條之規定亦屬有效。上訴人丁○○、己○○、戊○○三人成為合夥人乙事，為遠東戲院其他合夥人全體所不爭執，堪認合夥人全體業已同意其等三人成為合夥人。上訴人所提合夥人名冊源自於系爭合同契約書，當時民股內部之合夥契約與被上訴人無關，民股內所訂之合夥契約現已遺失，99年4月3日民股另訂合夥契約，因有些源於繼承，有些屬新入股，而與系爭合同契約書合夥人不同。
㈥綜上，上訴人與被上訴人間並不存在合夥關係，況縱兩造間
有合夥關係存在，遠東戲院亦非不得繼續經營，被上訴人卻以未從事公開播放電影業務，本件合夥目的事業早已不能完成，為日後合夥解散清算，自有提起本件確認上訴人就經營北斗鎮遠東戲院之合夥關係不存在訴訟之必要顯無理由等語。並聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審判決確認被上訴人與上訴人間共同經營北斗鎮遠東戲院之合夥關係不存在。上訴人不服，提起上訴，並求為判決㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則求為判決駁回上訴人之上訴。
五、按法律關係之存在否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於上訴人之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第 247條之規定提起確認之訴。經查：
㈠被上訴人主張其與訴外人許耀民股代表（民股共13人即許耀
、陳廷鐐、張協銘、謝炳雲、許叁貳、曾伯能、張阮瑛美、許世超、陳廷樞、楊張金治、謝日新、吳長祥、王顏碧雲等），於44年11月20日簽立合同契約書及遠東戲院營業細則，約定由上訴人提供其所有坐○○○鎮○○○段168之3地號（重測後○○○鎮○○段 ○○○○號）土地之使用權，由被上訴人提供60萬元資金，合同興建經營遠東戲院等情，業據其提出44年11月21日簽立合同契約書及遠東戲院營業細則在卷可稽，又上開被上訴人與訴外人許耀所訂立之合同契約書於起首即記載：「茲為合同經營建設戲院等事，北斗鎮公所鎮長楊萬上（以下簡稱甲方），北斗光復裡斗苑路128號許耀（民股代表，以下簡稱乙方），雙方締結條件如左」，已明確揭示雙方合同經營建設戲院之宗旨。又於契約內容分別約定：第一條「甲乙雙方為合同建築遠東戲院起見雙方協商結果，由甲方將北斗鎮光復紀念碑用地即北斗鎮西北斗168－3地號、雜種地、二分三厘三毛二絲全部提供（使用權）而由乙方提供60萬元正合同建築經營之」、第三條「據第一條所建築之房屋甲方應得十分之二之所有權，乙方應得十分之八之所有權，並要另立章程表示全數股權甲方應得十分之二，乙方應得十分之八，要提出台中地方法院認證登記之，但房屋申報時分明甲、乙雙方之所有權申報登記之」、第九條「利益分配依照股權甲方十分之二，乙方十分之八分配之」、第十條「各項稅捐之分擔地價稅由甲方負擔之，房捐依照所有權甲乙雙方負擔之，營業上所發生之各項稅捐由經營者負擔之」（見卷附該合同契約書所載）。其契約內容更詳載由被上訴人提供系爭土地之使用權為出資，訴外人許耀（民股代表）提供60萬元資金，共同興建經營遠東戲院，並定有利益之分配，雖名為合同契約書，惟究其內容性質及當事人之真意，實則為典型之合夥契約無疑，且無所謂租金之約定，此亦經臺灣彰化地方法院88年度重訴字第21號、本院89年度重上字第82號請求拆屋還地事件認定在案；又依系爭合同契約書第 4條約定關於合同經營之條件細則另定之，嗣被上訴人與民股代表許耀另訂有遠東戲院營業細則，該細則第 2條約定本戲院之經營權屬於乙方（即許耀民股13人），第 3條約定乙方經營上之責任均由乙方負責…經營結果之盈虧甲方（即被上訴人）概無關…，第5條約定據第2條乙方應在每年年始要給甲方一次之租金…，第 6條約定本戲院若出租他人經營時實際每年之金額按甲乙雙方之股權分配之，上訴人租金，租金額明定不得少於遠東戲院房屋課稅現值百分之八之十分之二，由此可知被上訴人與民股許耀等13人間就戲院之經營約定由民股許耀等13人為合夥事務執行人，被上訴人不涉經營權，負責經營之民股給予被上訴人租金之利益分配，其數額約定不得少於遠東戲院房屋課稅現值百分之八之「十分之二」，仍然係以兩造合夥財產所有權、合夥全數股權中，上訴人所佔比例為計付之標準，由此可知44年11月21日之合同契約為關於共同興建及經營遠東戲院之合夥契約，合夥人為被上訴人及許耀等13人，嗣 46年8月10日原股東陳廷鐐將股份轉讓與陳廷瑛、原股東陳廷樞將股份轉讓與陳廷章，並經其他全體合夥人之同意，此有契約書在卷可按，故上開合夥關係之合夥人除被上訴人以外，民股部分為訴外人許耀、陳廷瑛、張協銘、謝炳雲、許叁貳、曾伯能、張阮瑛美、許世超、陳廷章、楊張金治、謝日新、吳長祥、王顏碧雲等，後許耀等13人，自堪認定。
㈡如上所述，被上訴人與許耀等13人係共同合夥興建及經營遠
東戲院，並約定由許耀等13人負責經營遠東戲院，盈虧由許耀等13人自行負責，渠等亦得將遠東戲院出租予他人經營，後許耀等13人間於46年12月訂立一合約書，以許耀等12人北斗遠東戲院（合夥組織）為甲方，股東之一許叁貳為責任承辦人即乙方，第 1條約定甲方將所有遠東戲院及附屬設備一切交由許叁貳依照原來營業性質經營放映電影，合約期間自47年1月1日起至 47年12月30日止，第2條約定承辦人必須有股東資格，且不得將戲院讓渡他人經營或與合股東以外之人合夥經營，第 3條約定乙方給付甲方年租金13萬1000元，由乙方代表甲方直接分配各股東或甲方指定之代表人，第 4條許耀等12人（許叁貳除外）得時常檢查應繳之諸稅款及影片代金等狀況，如發現有不當事情時由股東會決議承辦人去處理，但承辦人無表決權，第9條承辦期間屆滿乙方應將第1條合約目的物及一切設備照清冊回復原狀交還收回自理不得異議，第10條為乙方承辦人經營戲院應遵守之規範，第10條乙方違約之損害賠償責任，由該契約之內容可知許耀等13人內部另約定將遠東戲院再委任股東之一許叁貳負責經營，按合夥事務之執行，得依約定，委任合夥人中之一人或數人執行之，此觀民法第671條第2項及第674條第1項規定自明，因此上開46年12月之合約書係有遠東戲院經營權之許耀等13人，關於委任合夥人之一許叁貳擔任合夥事業之執行人所為之約定，依此合約書之記載可知訴外人許耀、陳廷瑛、張協銘、謝炳雲、許叁貳、曾伯能、張阮瑛美、許世超、陳廷章、楊張金治、謝日新、吳長祥、王顏碧雲等為44年11月21日遠東戲院合夥契約之合夥人無訛，至於上訴人辯稱民股許耀等13人間內部另定有一合夥契約則未見其提出任何證據以實其說，尚無足採。
㈢系爭共同興建及經營遠東戲院之合夥團體，其股東除被上訴
人以外，其餘13名合夥股東，其中張協銘（已歿）、王顏碧雲（已歿）、張阮瑛美（已歿）、許叁貳（已歿）、謝炳雲（69年10月8 日歿）、許世超（83年3 月26日歿）、楊張金治（65年12月11日歿）、吳長祥（71年8 月10日歿）、曾伯能（90年9 月12日歿）、許耀（59年8 月28日歿）、陳廷章（59年11月11日歿）已死亡，現尚存謝日新及陳廷瑛等 2人，上訴人卯○○為謝炳雲之繼承人，上訴人丑○○、子○○為楊張金治之繼承人，上訴人乙○○為吳長祥之繼承人，上訴人庚○○為許世超及許耀之繼承人（許耀及許世超為父子關係），上訴人癸○○為陳廷章之繼承人，另陳廷鐐之股份業已於 46年8月10日轉讓與陳廷瑛，惟陳廷鐐已死亡，上訴人辛○○、壬○○主張渠等為陳廷鐐之繼承人，上開上訴人均主張繼承原始股東即渠等被繼承人之合夥人地位，另上訴人丁○○、己○○、戊○○則主張向原股東王顏碧雲、張阮瑛美、許叁貳受讓股份而來。按合夥人死亡者，合夥人因而退夥，但契約訂明其繼承人得繼承者，不在此限，民法第687條第1款定有明文。此規定之規範意旨在於合夥契約之成立，植基於合夥人之間高度之信任，即合夥契約之屬人性相當高，故當合夥人有死亡事由發生時，法律即規定死亡為合夥人之當然退夥事由，且法文使用「契約訂明」之字眼，顯見法律僅規定於合夥契約內有預先「明示記載」繼承人得繼承為合夥人時始例外准許，而不包含「默示承認」繼承人得依繼承之法律關係成為合夥人之情況在內；又按合夥人未經他合夥人全體之同意將其股分轉讓於第三人者，依民法第 683條之規定，除有同條但書（轉讓於他合夥人）之情形外，其轉讓行為無效（最高法院 29年上字第716號判例要旨參照）。查被上訴人與許耀等13人（即許耀、陳廷瑛、張協銘、謝炳雲、許叁貳、曾伯能、張阮瑛美、許世超、陳廷章、楊張金治、謝日新、吳長祥、王顏碧雲）於44年11月21日訂立共同興建及經營遠東戲院之合夥契約，並無得由繼承人繼續為合夥人之特別約定，故於股東張協銘、王顏碧雲、張阮瑛美、許叁貳、謝炳雲、許世超、楊張金治、吳長祥、曾伯能、許耀、陳廷章等人死亡時，即發生退夥之效力，且原股東王顏碧雲、張阮瑛美、許叁貳將股份轉讓上訴人丁○○、己○○、戊○○，未經被上訴人及許耀等13人之同意，該轉讓行為亦屬無效，因此上開合夥契約之合夥人目前僅剩被上訴人及謝日新、陳廷瑛等三人，上訴人固自承與被上訴人間並無合夥關係存在，惟渠等均主張對遠東戲院有合夥權利存在，且合夥權利來自系爭合同契約書一節，依上開說明自屬無據，嗣後上訴人等自行於99年4月3日簽立一份遠東戲院合夥契約書，並非與被上訴人及謝日新、陳廷瑛所簽立，縱使被上訴人、謝日新或陳廷瑛有參與亦屬另一新合夥關係契約，與原始之合夥契約不同，上訴人等自未因此而取得任何關於經營遠東戲院之合夥權利，縱使上訴人等曾經參與該合夥團體之會議或事務，亦不使本來即不存在之權利發生取得之效力。
㈣遠東戲院自81年起即未再放映電影經營戲院事業，此為兩造
所不爭執，縱使有繳納營業稅或者於該處有攤販商家販賣物品，均與戲院係用以放映電影為經營目的者不同，均無礙於遠東戲院已閒置近20年，未依照原來經營性質放映電影而使用戲院等事實之認定，因遠東戲院為一合夥團體無論欲繼續經營放映電影之事業或者欲解散該合夥團體，均應由合夥人決議並執行為之，因兩造間對於上訴人究竟有無遠東戲院合夥人權利存在容有爭議，被上訴人既為系爭合夥事業之合夥人，上訴人又主張其為系爭遠東戲院合夥事業之合夥人，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益存在，且其對主張有合夥權利存在之上訴人等提起本件消極確認之訴，亦無當事人不適格之問題。
六、綜上所述，上訴人等並非44年11月21日興建及經營北斗鎮遠東戲院合同契約書之原始合夥人，該合夥契約亦未明定合夥人之繼承人得繼承，因此該合夥契約僅存在於被上訴人與許耀等13人間，如有合夥人死亡即為退夥，故上訴人丑○○、卯○○、子○○、庚○○、辛○○、壬○○、乙○○、癸○○主張渠等因繼承原合夥人之權利而取得合夥人地位自屬無據，另上訴人丁○○、己○○、戊○○主張渠等受讓原合夥人王顏碧雲、張阮瑛美、許叁貳之股份而有合夥之權利，因該轉讓行為未經被上訴人及許耀等13人全體合夥人之同意，不生轉讓之效力，該上訴人三人主張有合夥關係復無可採。至於上訴人主張民股許耀等13人間另有成立一合夥契約，除未據其提出契約為證外，許耀等13人依上開44年間之合夥契約係取得遠東戲院之經營權，縱該13人內部對如何經營遠東戲院另有約定，亦與渠等及被上訴人共同訂立合資興建及經營遠東戲院之上開合夥契約無涉，故上訴人等對於遠東戲院此合夥事業之一切資產及權利均不得以合夥人之名義主張任何權利至明。從而，被上訴人請求確認上訴人等對於共同興建及經營北斗鎮遠東戲院之合夥關係不存在，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合，上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，於判決結果不生影響，無予審究或調查之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王麗珍中 華 民 國 99 年 10 月 20 日
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