臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第221號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 謝英吉律師複 代理人 甲○○被 上訴人 乙○○
丙○○前列二人共同訴訟代理人 王庭鴻律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於民國99年 4月22日臺灣南投地方法院98年度訴字第 335號第一審判決提起上訴，經本院於民國99年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人方面：駁回上訴。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠⒈緣於民國79年間，因當時法令限制，被上訴人乙○○、丙
○○二人因不具自耕農身分，不得登記為農地所有人，因此兩造於79年8月26日就南投縣○里鎮○○段○○○○○○號、同段306-1地號土地（下稱系爭二筆土地）及坐落301地號土地上門牌號碼南投縣○里鎮○○路20之 2號，建號18號建物（下稱系爭建物）簽立共同房地產權約定書（下稱系爭約定書），約定系爭二筆土地登記於有自耕農身分之上訴人名下，惟實際上被上訴人二人與上訴人就系爭二筆土地各享有應有部分各三分之一權利，待將來於不限制自耕農身分可登記時，依各應有部分補辦所有權移轉登記。而系爭建物亦按被上訴人二人各應有部分四分之一、上訴人應有部分二分之一補辦所有權移轉登記。現土地法及相關法規就取得農地需具自耕農身分之限制已廢止，則兩造間系爭約定書所附條件業已成就，被上訴人二人自得依系爭約定書請求上訴人將系爭二筆土地應有部分均各三分之一及系爭建物應有部分各四分之一之土地及建物所有權移轉登記予被上訴人二人，為此聲明如
主文第一、二項所示。⒉系爭二筆土地原雖由上訴人先出資買受，但後來兩造父親於
七十九年二月間將在新竹縣竹東鎮的工廠土地出賣後得款新臺幣（下同） 500萬元，即以當初購買系爭二筆土地之三倍價格 150萬元向上訴人購買，因買賣雙方為父子關係故未書立字據。而兩造父親購買系爭二筆土地原意係供作包含被上訴人、上訴人及二位弟弟，共計五位兒子之公廳房舍用地，惟系爭建物係由被上訴人二人各出資四分之一，上訴人出資二分之一興建，因怕其他二位弟弟任意在系爭二筆土地上建屋居住，故由被上訴人二人及上訴人每人各出資20萬元，合計60萬元，給每位弟弟30萬元（因兩造父親出資 150萬元購買系爭二筆土地，原意供作兄弟共五人興建公廳房舍使用，系爭二筆土地原應為五位兄弟共有，故依當時購買系爭二筆土地價格 150萬元計算，向二位弟弟購買其應得部分，換算價格即為每人30萬元），非如上訴人所述，兩造父親僅向其買受系爭建物基地即系爭二筆土地之使用權，否則上訴人不會讓被上訴人二人在系爭二筆土地上興建房屋，並於系爭二筆土地及系爭建物上設定抵押權。
㈡在本院補充陳述：本件縱認上訴人確未詳閱系爭約定書，其
意思表示有誤（被上訴人否認之），惟因上訴人為意思表示後迄今已逾一年，依民法第88條第 1項及第90條規定，亦已不得撤銷其意思表示。再上訴人所負移轉系爭土地二筆應有部分予被上訴人之義務，與被上訴人塗銷抵押權設定登記，並非基於同一之雙務契約而發生，二者間不具互為對待給付關係，是上訴人主張同時履行抗辯，於法有違。
二、上訴人則以：㈠⒈系爭二筆土地係上訴人花三年時間，遍尋吉地，才於70年
間獨資買下，因兩造父親想要有祖先祭祀神廳，要上訴人提供自建農舍（陽宅）基地，讓二位兄長即被上訴人二人，各出資四分之一，上訴人出資二分之一以合建房屋，兩造父親向上訴人表示以後再補貼上訴人金錢，上訴人不敢違背父意，因此勉強同意。而兩造父親有習堪輿，為業餘地理師，於七十九年初即告知上訴人說系爭二筆土地時值千餘萬元，曾有數人要以 2,000萬元購買系爭二筆土地及建物，均為兩造父親婉拒。嗣兩造父親將工廠土地賣掉得款 500萬元，雖全數給上訴人都不到系爭二筆土地之一半地價，但上訴人向父親表示，如果五百萬元給上訴人，可以將系爭二筆土地讓售給父親，但父親說要留錢養老，故拿 150萬元補貼給上訴人，作為房屋基地即系爭二筆土地之使用權，並告訴上訴人以後二樓建物上可以增建三樓，連同二個弟弟在內都有使用權，要共同祭祀，不可以賣給外人。於79年間，上訴人大哥即被上訴人乙○○說不要二個弟弟參加一起，要他們讓與權利，要上訴人去與弟弟說，弟弟也認難與大哥相處，願意將權利讓給上訴人，被上訴人二人知道後，向上訴人表示要攤付三分之一，讓弟弟放棄使用權之對價價金，上訴人向被上訴人說，你們房子只有四分之一持分，我有二分之一，應由上訴人攤付二分之一，但被上訴人表示一定要攤付三分之一，上訴人勉強同意，於是由被上訴人二人及上訴人每人各攤付二十萬元，被上訴人因怕上訴人沒將款項給弟弟，還要上訴人提出支付證明，並說土地及建物都在上訴人名下，怕上訴人偷偷賣掉，要上訴人交出系爭二筆土地及系爭建物權狀交與被上訴人保管，上訴人心想系爭二筆土地及系爭建物係供作祭祀神廳，都不可以賣，誰保管都一樣，因而將系爭二筆土地及系爭建物之權狀交予被上訴人，而系爭約定書怎麼寫也由被上訴人去寫好了，數天後，上訴人之二哥即被上訴人丙○○找上訴人去他家，說約定書打好了，籠統的向上訴人說明系爭建物比例部分及後面部分大致無差，上訴人認為自己兄長應可信任，因此並未細看即簽章，取回後放置19年從未再看。
⒉上訴人並未積欠被上訴人金錢，被上訴人未經上訴人同意，
擅自於系爭二筆土地及系爭建物設定抵押權，明顯侵害上訴人權益。又19年來，系爭建物之房屋稅、電費、電話費等均由上訴人繳付，故被上訴人二人應將系爭二筆土地及系爭建物上之抵押權塗銷，將土地及建物所有權狀返還予上訴人，且系爭建物之房屋稅，被上訴人二人須清償上訴人其應分擔部分後，上訴人始同意將系爭建物應有部分各四分之一移轉過戶予被上訴人。
㈡在本院補充陳述：上訴人在原審主張本件應同時履行抗辯，
即被上訴人應塗銷系爭二筆土地及系爭建物上之抵押權設定，及清償19年來上訴人墊付之系爭建物房屋稅、電費、電話費後，上訴人才願意將系爭土地及建物之所有權應有部分移轉予被上訴人，上訴後，在本院就房屋稅、電費、電話費部分不再主張同時履行抗辯權，僅就塗銷抵押權部分主張同時履行抗辯。
三、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：㈠坐落南投縣○里鎮○○段○○○○○○號及306-1地號土地（即系
爭二筆土地）及坐落 301地號土地上門牌號碼南投縣○里鎮○○路 ○○○○○號建物（建號18號）（即系爭建物），目前依土地登記謄本所示，所有權人均為上訴人，且系爭二筆土地係特定農業區之農牧用地。
㈡兩造曾於79年 8月26日簽立共有房地產權約定書。當時系爭二筆土地不得移轉為共有。
㈢兩造於71、72年有約定系爭建物權利為被上訴人應有部分各
為四分之一，上訴人應有部分為二分之一，並依此比例來出資興建系爭建物。
㈣被上訴人二人得請求上訴人將系爭建物應有部分各四分之一移轉予被上訴人。
四、至於被上訴人主張依系爭約定書約定，上訴人應移轉系爭土地二筆之所有權應有部分各三分之一及系爭建物所有權各四分之一予被上訴人，則為上訴人否認，是本件爭點為：㈠兩造是否有約定系爭二筆土地之權利為每人應有部分各為三分之一？㈡被上訴人二人得否分別請求上訴人將系爭二筆土地應有部分各三分之一移轉予被上訴人？是否有理由：
㈠按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不
得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有；違反前項規定者，其所有權之移轉無效。89年 1月26日修正前土地法第30條定有明文；再按每宗耕地不得分割及移轉為共有，此為89年 1月26日修正前之農業發展條例第30條所明定。又所謂耕地，係指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。；又以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項亦有明定。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段亦定有明文。經查，系爭二筆土地使用分區為特定農業區農牧用地，係屬耕地，於70年6月13日以買賣為原因，70年6月9日登記予上訴人所有，且兩造係於79年8月26日簽訂系爭約定書一節，有卷附系爭二筆土地之土地登記謄本及被上訴人提出之共有房地產權約定書在卷可證（見原審卷第8、9頁），則依當時即89年 1月26日修正刪除前土地法第30條規定，系爭二筆土地所有權之移轉，於系爭約定書簽訂時，其承受人應以能自耕者為限，並不得移轉為共有。再查，依前開系爭約定書第二條約定：「右項土地（按指系爭二筆土地）之實際產權為三方（即指兩造）各持有三分之一之權利，將來政府允許不限制自耕農身分可登記時，始於各所有持分補辦登記。」等語，有系爭約定書為佐（見原審卷第 8頁），足見兩造應係考慮系爭二筆土地屬於耕地，為了不違反前開規定，始約定就系爭二筆土地以上訴人之名義登記，俟法令變更時再就應有部分辦理移轉所有權登記，性質上應屬預期於不能給付之情形除去後再為給付之契約，依民法第 246條第 1項但書規定，其契約自為有效。嗣前開農業發展條例之規定業經修法刪除，系爭二筆土地依法已可移轉為共有，則兩造所約定上訴人應移轉登記系爭二筆土地部分所有權之條件已成就。
㈡次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。而解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院39年度台上字第1005號、17年度上字第1118號判例意旨參照）。系爭約定書上約定「實際產權」為三方各持有三分之一之權利，將來政府允許不限制自耕農身分可登記時，始於各「所有持分」補辦登記等語，依一般人之理解，係就所有權應有部分比例而約定，其文字並無不明之處，本無須捨契約文字別予探求，惟因兩造就上開約定之「實際產權」係指何種權利？「所有持分」係指何種持分？有不同主張，被上訴人二人主張係指系爭二筆土地之所有權各三分之一，上訴人則抗辯係指使用權而已，是自應再予審究之。經查，系爭約定書上所載之「實際產權」係指所有權，因為被上訴人二人不是自耕農，不能登記為土地所有人，所以才登記在上訴人名下一節，業據代為擬寫系爭約定書內容之代書戊○○在本院結證屬實（見本院卷第78頁），本院審酌系爭約定書第一、二條分別載明：「三方於民國七十年六月九日合資承購土地，座落南投縣○里鎮○○段 ○○○○○○號地目田，面積０．壹七壹七公頃及同段 306-1地號地目田，面積０．一０五二公頃，計二筆所有權全部，為了政策上之限制身份故由丙方（按指上訴人）出面單獨登記所有。右項土地之實際產權為三方各持有三分之一之權利，將來政府允許不限制自耕農身份可登記時，始於各所有持分補辦登記」等語（見原審卷第 8頁），系爭合約第二項之「實際產權」及「所有持分」既係指第一項兩造合資承購土地之所有權，是第二項之「實際產權」及「所有持分」自係指所有權，況前開土地法係規定耕地之承受人應有自耕農身分及不得移轉為共有，係就耕地所有權人身分及人數所為之限制，是系爭合約第二項之「實際產權」及「所有持分」係指所有權，核未違背常理及兩造之真意，被上訴人主張系爭約定書關於「實際產權」部分係指所有權，自屬有據。上訴人抗辯上開約定係指系爭建物之基地即系爭二筆土地之使用權而已等語，依上訴人抗辯，其所指之使用權應與民法上規定基地租賃關係相類似，而依民法第422條之1規定租用基地建築房屋，承租人於契約成立後，得請求出租人為地上權之登記，若上訴人抗辯系爭約定書第二項之「實際產權」及「所有持分」係指系爭二筆土地之使用權，則兩造在系爭約定書應載明者為「辦理地上權登記」等語，而非「實際產權」及「所有持分」等語，始符事實，是上訴人抗辯係指使用權等語，難認有理由，況本院將系爭房地產權約定書第一、二條約定比照系爭約定書第三條約定：「右項土地上之鋼筋混凝土建築物二層樓全部（即系爭建物），同樣三方共有物。…但建築出資比例甲方（即被上訴人乙○○）四分之一、乙方（及被上訴人丙○○）四分之一、丙方四分之二，以後應按照比例補辦『產權』登記…。」等語，及上訴人並不爭執被上訴人二人就系爭建物之應有部分各為四分之一等情，益證系爭約定書第二條中所指「實際產權」係指所有權，「三方各持有三分之一」及「所有持分」等語係指兩造就系爭二筆土地各有應有部分三分之一之所有權至明，上訴人抗辯係指使用權而已，自無可採。上訴人另抗辯因其信任被上訴人為親兄弟，故未仔細詳閱系爭約定書之內容而於系爭約定書上簽名，代書戊○○在本院之證詞不足以證明上訴人簽名時有詳閱系爭約定書等語（見本院卷第94頁），然為被上訴人否認，上訴人自應舉證以實其說。惟查，上訴人並未舉證以實其說，已難採信。本院審酌上訴人自承系爭二筆土地經兩造父親認定為風水好地，價值極高，曾有人出價千餘萬元均不願出賣等情（見原審卷第51頁），及系爭約定書係由兩造說好後，由代書戊○○擬稿，將擬定的稿交由兩造父親看過同意後才定稿一節，業經證人即代書戊○○在本院結證在卷（見本院卷第77頁反面），足見擬定約定書之過程極為慎重，若系爭約定書僅就使用權之比例為約定，當會明確記載為使用權，以杜爭議，是上訴人上開抗辯不合常情，並不足採。
㈢上訴人另抗辯兩造父親於79年間支付予上訴人之 150萬元，
係要補償上訴人提供系爭土地蓋公廳的使用權，並非支付向上訴人購買系爭土地的錢，至於事後被上訴人再合資給另外二位兄弟余漢陞、余錦福二人各30萬元，則是向其二人購買系爭建物之權利，與系爭土地無關等語。惟查，系爭土地二筆係於70年6月9日間登記為上訴人名義，系爭建物則係72年間 3月25日為第一次保存登記等情，有土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本等件在原審卷為證（見原審卷第10-15頁），而系爭約定書係於79年8月26簽訂，亦有系爭約定書影本 1份在原審卷為憑（見原審卷第8、9頁），足認簽訂系爭約定書時系爭建物已興建完成，若兩造父親交付予上訴人之 150萬元係作為補償上訴人提供系爭土地蓋公廳之使用權，則系爭約定書自應記載明確，而非在系爭約定書記載：「三方於民國七十年六月九日合資承購土地，．為了政策上之限制身份故由丙方出面單獨登記所有。右項土地之實際產權為三方各持有三分之一權利，將來政府允許不限制自耕農身份可登記時，始於各所有持分補辦登記。右項土地上之鋼筋混凝土建築物二層樓全部，同樣三方共有物，．．但建築出資比例為甲方 1/4，乙方1/4，丙方2/4，以後應按照比例補辦產權登記．．．」等語（見原審卷第 8頁正反面），上訴人既不否認有收受兩造父親交付之 150萬元，參酌系爭約定書內容，應以被上訴人主張因系爭土地係由上訴人先出資50萬元購買，再由其父親於79年間支付 150萬元向上訴人買受系爭土地二筆等語為可採，否則上訴人應不會同意簽訂系爭約定書，將系爭土地二筆所有權應有部分各三分之一及系爭建物所有權應有部分各四分之一，移轉登記予被上訴人二人，是上訴人抗辯上開 150萬元係兩造父親補償其提供系爭土地興建公廳之使用權費用等語，自不可採。
㈣上訴人又抗辯系爭土地及建物上有被上訴人設定之抵押權，
其得主張同時履行抗辯，於被上訴人塗銷抵押權設定登記前，拒絕移轉所有權登記等語（上訴人在原審就房屋稅、電費、電話費等主張同時履行抗辯部分，在本院已不再主張，該部分不予論述）。惟按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」，民法第264條第1項定有明文，是得主張同時履行抗辯之要件有三：①須當事人雙方因契約互負債務。②須被請求之一方，無先為給付之義務。③須他方未為對待給付，或未為給付之提出。再按「所謂同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯。」（最高法院95年度台上字第1454號判決意旨參照）。
按被上訴人係基於系爭約定書之約定，主張系爭約定書第三條約定之條件業已成就，請求上訴人依約將系爭二筆土地應有部分各三分之一，系爭建物應有部分各四分之一，移轉予被上訴人二人，上訴人則抗辯被上訴人二人應先塗銷上開抵押權設定後，伊始願意移轉所有權登記等語。惟查，系爭約定書係約定兩造就系爭土地二筆各有三分之一之權利，將來政府允許不限制自耕農身分可登記時，就各所有持分補辦登記，系爭建物之所有權應有部分各四分之一以後應補辦產權登記等語，並無隻字片語提及被上訴人應先予塗銷上開抵押權一節，有系爭約定書在卷為佐，足認被上訴人並不因系爭約定書而負有塗銷抵押權設定登記之義務，亦即系爭約定書並非前開法條規定之雙務契約，被上訴人亦無先為給付之義務，是上訴人主張其有同時履行抗辯權，被上訴人應先塗銷上開抵押權登記等語，自無可採。
五、綜上所述，系爭約定書第二條及第三條之約定，被上訴人就系爭二筆土地均各有應有部分三分之一所有權，依系爭約定書第三項約定，被上訴人就系爭建物之應有部分各為四分之一，且上訴人應移轉登記之條件已成就，既如前述。從而，被上訴人依系爭約定書約定，請求上訴人應將系爭二筆土地所有權應有部分各三分之一及系爭建物所有權應有部分各四分之一，分別移轉登記予被上訴人二人，為有理由，應予准許。原審因而為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據已予審究，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 12 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 99 年 11 月 16 日
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