臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第235號上 訴 人 洪慶芳訴訟代理人 楊俊樂律師複 代理人 李聰華被 上訴人 蔡重勢訴訟代理人 蘇哲科律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國99年5月21日臺灣臺中地方法院第一審判決（98年度訴字第2927號），提起上訴，本院於100年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰伍拾參萬元，及自民國98年11月7日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決於上訴人預供擔保新台幣伍拾萬元後，得為假執行；但被上訴人於假執行程序實施前，如以新台幣壹佰伍拾參萬元供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人分別於民國96年11月11日及97年7月16日向上訴人借款150萬元及3萬元，並分別約定清償期為96年11月11日及97年7月16日，由上訴人開立面額分別為新台幣（下同）150萬元及3萬元之支票二紙（發票人均為臺中縣大里市農會，發票日分別為民國96年11月22日、97年7月16日，下稱系爭二紙支票）予被上訴人，被上訴人分別於上開發票日持系爭二紙支票前往兌現，足見被上訴人業已取得款項，上訴人已證明其已交付金錢之事實，故依據消費借貸之法律關係提起本件訴訟。又被上訴人如抗辯上訴人交付金錢之原因尚有其他，應負舉證責任，而兩造間既無借貸合意，消費借貸並未成立，其受領系爭二紙支票即無法律上之原因，上訴人亦得備位依據民法第179條不當得利之規定，請求被上訴人返還上開款項等語。並聲明求為判決：⑴被上訴人應給付上訴人153萬元，及自98年11月7日起，均至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人固不否認有收取系爭二紙支票並提領取得現金153萬元，惟此乃因兩造於94年間尚為男女朋友關係，雖無形式上婚姻關係，然實質上已有同居事實，同居期間雙方共同從事土地買賣及仲介，當時被上訴人均將印章交上訴人保管，所賺取金錢雙方均分，然會先請客戶將金額匯入上訴人之存摺帳戶後，再由上訴人開立支票予被上訴人，故其中150萬元支票即基於此原因而取得，至於另一紙3萬元支票部分，被上訴人基於雙方為同居關係，根本無法記憶。況依據上訴人支付命令狀所載，被上訴人向其借款時間分別為96年11月22日、97年7月16日，而清償期卻約定為同一日，顯有違經驗法則。且為何96年及97年兌現之支票，卻於雙方98年感情生變後，始以借貸為由提出本件請求，期間卻未見上訴人請求或信函催告？均非合理。本件係因上訴人於雙方感情生變後心生報復，故意以此向威脅被上訴人回到其身邊，然以當時雙方同居之事實觀之，被上訴人斷無向上訴人借款之理。而上訴人無法舉證雙方為借貸關係，即令被上訴人舉證存有疵累，亦應駁回上訴人之訴等語資為抗辯。並聲明求為判決：上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。
三、原審經言詞辯論，就兩造提出之攻擊及防禦方法及所提證據，審酌後判決駁回上訴人（原告）之訴。上訴人不服提起上訴，求為判決如主文第一、二、三項所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯：駁回上訴。
四、上訴人提起上訴後補述略稱：⒈被上訴人於原審提出三份土地買賣契約用以證明兩造確有共
同仲介之情形，為原審所是認，惟查該三份契約書兩造所應得之仲介費用，如原審被證一、三劉瑞三及劉秀玲（為劉瑞三之女）之契約應給付84萬元，兩造各42萬元係分別於96年10月30日在其個別帳戶領取，有劉瑞三之支票存根、上訴人及被上訴人之帳戶明細足為參照。另外黃明華契約部分應給付之仲介費用為14萬元，亦係蔡重勢在其帳戶領取（96年6月5日領取），且並未給付上訴人應得之7萬元，並未如被上訴人所主張係先匯入上訴人帳戶後始由上訴人開立支票予被上訴人之情形，可見被上訴人在原審之抗辯並非真實。
⒉本件被上訴人向上訴人借款，上訴人係開立如支付命令所示
支票二紙以為交付（並非由被上訴人開立支票向上訴人借款），支票到期，上訴人如期兌付，在150萬元支票背頁亦可見被上訴人領取時之背書，已足以證明上訴人有交付金錢之事實，此事實被證立之後，如被上訴人要主張此金錢交付係贈與或其他有利於己之主張，應由其證明上訴人交付支票當時有贈與、免除債務之意思，否則實務上亦認為係借貸法律關係，此應較符合舉證責任之法則。
⒊又關於上訴人追加主張不當得利法律關係部分，原審判決則
認為上訴人應證明被上訴人無法律上原因而受利益，致其受損害，所謂無法律上原因，係指欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明該給付欠缺給付之目的，而上訴人不能證明被上訴人之抗辯確實不存在，而認為上訴人依不當得利之法律關係所為之請求亦無理由云云。惟查，查本案被上訴人主張兩造係基於消費借貸，故而上訴人始開立支票由被上訴人領取，惟遭被上訴人否認，並主張係因與上訴人共同投資獲利，上訴人應給付之投資利益，在上訴人未能證明兩造有消費借貸之合意，併行主張不當得利之法律關係時，應由被上訴人就其受有利益係有法律上之原因為舉證，始合民事訴訟法第277條但書規定之意旨。有最高法院93年度台上字第2279號、95年度台上字第231號判決意旨可資參照。又被上訴人一再主張應由上訴人舉證證明被上訴人無法律上原因之事實，如在被上訴人未為任何原因事實抗辯之情形下，或非無據，但本案被上訴人已抗辯其收受上開二紙支票係出於投資獲利，則被上訴人投資獲利之主張應由被上訴人負舉證責任，此亦有最高法院97年度台上字第718號、95年度台上字第913號判決可資參照。本件被上訴人蔡重勢一再主張其受領之法律上原因係因為雙方共同仲介所獲得報酬先由上訴人受領再由上訴人開立票據給被上訴人蔡重勢以為分配，惟就上訴人此一主張，上訴人已證明其所提出之三份契約其應得之報酬，都是直接由被上訴人蔡重勢在其帳戶領取，並無被上訴人所主張經由上訴人先行收取之情事，因此上訴人已經藉此反駁其收取票據原因之真實性，間接證明了被上訴人收取系爭票據並無法律上原因，因此上訴人主張不當得利應有理由。
⒋又依最高法院99年度台上字第2019號判決意旨，亦明白指出
：不負舉證責任之他方即上訴人應就其抗辯之積極事實存在，負真實陳述義務，使負舉證責任之被上訴人有反駁機會，以平衡其證據負擔。就本案而言，如採應由上訴人就給付目的欠缺負舉證責任之見解，被上訴人亦應有負有就其抗辯負真實陳述之義務，俾使上訴人有反駁之機會。此為最高法院就舉證責任所為衡平之判斷，即負舉證責任之人因對消極事實不存在舉證困難，故而被上訴人雖不負舉證責任，但仍應就其主張之有正當給付目的負真實陳述之義務，俾上訴人對其陳述得以舉證反駁之。本案被上訴人抗辯之給付目的在於「係兩造於同居期間雙方共同從事土地買賣及仲介，並約定所賺取金錢雙方均分，被上訴人將印章交上訴人保管，請客戶將金額匯入上訴人之存摺帳戶後，再由上訴人開立支票予被上訴人」，惟上訴人就此已提出證據證明所有仲介傭金都由被上訴人蔡重勢在自己之帳戶內兌現，並無先存入洪慶芳帳戶內，兌現後再由上訴人開立自己支票給付予蔡重勢之事實，故其主張上訴人係為給付仲介佣金等而給付之目的，上訴人已證明該給付目的欠缺，故而上訴人應已證明本案給付目的欠缺，被上訴人受領該筆款項並無法律上原因。
五、被上訴人於本院提出補充答辯略稱：⒈本件被上訴人對於領取上訴人主張之該票款並非基於借貸合
意，而係兩造於同居期間雙方共同從事土地買賣及仲介，並約定所賺取金錢雙方均分，被上訴人將印章交上訴人保管，請客戶將金額匯入上訴人之存摺帳戶後，再由上訴人開立支票予被上訴人乙節，雖僅能證明兩造確實有共同從事土地買賣之仲介，然對於雙方就獲利如何分配及如何取得之過程等情，被上訴人雖未能提出有利證明，然依照上開所述，上訴人仍須就被上訴人係無法律上之原因獲得利益乙節，負舉證責任，而上訴人對於兩造有共同從事土地買賣仲介情事，僅質疑雙方就獲利如何分配及如何取得之過程等情未能舉證證明，然卻未能證明被上訴人之抗辯確實不存在，是其依據不當得利之法律關係請求被上訴人返還利益，自非有據。
上訴人洪慶芳於另案台中地方法院99年度簡上字第183號確認本票債權不存在事件中，提出之其所有並開立予被上訴人之大里市農會支票存根五紙【註：其上借款二字非被上訴人所寫，先予敘明】，除上訴人主張之本案系爭二紙支票外，尚有①97.6.22之5萬2000元、②98.1.23之5萬元、③98.2.25之5萬元三張支票，其中①②部分並無存入被上訴人之大里市農會存摺簿，是否存入於其他帳戶？抑或係其他情形？被上訴人已不記憶。然茍該三筆金額係上訴人所述之借款，為何上訴人對此部分不起訴請求之？此顯與經驗法則有違？足證上訴人主張本案二紙支票金額合計153萬元係被上訴人向其借貸，並不實在。實則，該金額均為仲介費之分配款。另被上訴人之大里農會存摺簿96.10.26之5萬500元亦應係上訴人關係所存入，然上訴人隻字未提。而97.7.8之150萬元當天存入又當天領出，因被上訴人記憶不及，無法說明當時情形，然此均足以說明兩造當時生活、財務之密切。
⒉本件上訴人既備位主張被上訴人受領其交付之系爭款項係構
成不當得利，自應舉證證明其給付係欠缺給付之目的；惟被上訴人不能證明其先位主張係基於消費借貸關係而交付款項，則充其量亦僅能認該特定之法律關係不存在，尚非得因此即推論其給付欠缺給付之目的。查本件被上訴人對於其領取該票款並非基於借貸合意，而係兩造於同居期間雙方共同從事土地買賣及仲介，並約定所賺取金錢雙方均分，被上訴人將印章交上訴人保管，請客戶將金額匯入上訴人之存摺帳戶後，再由上訴人開立支票予被上訴人乙節，雖僅能證明兩造確實有共同從事土地買賣之仲介，然對於雙方就獲利如何分配及如何取得之過程等情，被上訴人雖未能提出有利證明，然依照上開所述，上訴人仍須就被上訴人係無法律上之原因獲得利益乙節，負舉證責任，而上訴人對於兩造有共同從事土地買賣仲介情事，僅質疑雙方就獲利如何分配及如何取得之過程等情未能舉證證明，然卻未能證明被上訴人之抗辯確實不存在，是其依據不當得利之法律關係請求被上訴人返還利益，亦非有據。至於上訴人所提最高法院98年度台上字第391號判決、最高法院99年度台上字第2019號判決之主旨均在說明「不負舉證責任之他方應就其抗辯之積極事實存在，負真實陳述義務，使負舉證責任之另一方有反駁機會，以平衡其證據負擔」。換言之，本件茍被上訴人就其抗辯之積極事實存在，已盡真實陳述義務時，上訴人仍不可免除其應負舉證責任至明。
六、本件兩造在原審整理並協議簡化爭點如下：⒈不爭執事項：
㈠上訴人曾簽發支票號碼AC0000000，發票日期96年11月22
日，金額150萬元及支票號碼AC0000000，發票日期97年7月16日，金額3萬元之支票兩紙交付被上訴人，並皆業經被上訴人提示領取票款。
㈡若被上訴人自上訴人取得153萬元之原因關係為消費借貸，兩造並未約定清償期，被上訴人亦尚未返還借款。
㈢被上訴人提出之三份土地買賣契約書形式真正不爭執。
⒉爭執之事項：
㈠被上訴人自上訴人取得153萬元之原因關係為何？㈡兩造間若無消費借貸關係，被上訴人取得153萬元是否無
法律上之原因？關於無法律上之原因，應由何人負舉證責任？㈢被上訴人抗辯本件153萬元之票款，為兩造合作仲介及買
賣不動產之分配款，應由上訴人給付予被上訴人，是否真實？被上訴人是否應就其抗辯負舉證責任？
七、本院之判斷：⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在，最高法院98年度台上字第1045號著有判決意旨可參。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號著有判例可參。查上訴人主張其曾簽發系爭二紙支票予被上訴人，並經被上訴人提示領取票款，為被上訴人所不爭執，然被上訴人對於其領取該票款並非基於借貸合意，而係兩造於同居期間雙方共同從事土地買賣及仲介，並約定所賺取金錢雙方均分，被上訴人將印章交上訴人保管，請客戶將金額匯入上訴人之存摺帳戶後，再由上訴人開立支票予被上訴人乙節，雖提出土地買賣契約3份為證，可認為兩造確實有共同從事土地買賣之仲介，然對於雙方就獲利如何分配及如何取得之過程等情，被上訴人雖未能提出有利證明，然依照上開所述，上訴人既就兩造間有借貸合意乙節，未能具體舉證以實其說，自難認為被告取得153萬元票款即係基於借貸關係所取得，是上訴人先位主張依據借貸之法律關係請求被上訴人返還借款，自難認為有據。
⒉次查，上訴人主張如其先位依消費借貸之請求為無理由，因
被上訴人受領系爭二張支票亦無法律上之原因，上訴人亦得備位依據民法第179條不當得利之規定，請求被上訴人返還該款項等語。而被上訴人則以不當得利之請求，對於不當得利之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明該給付欠缺給付之目的。本件上訴人既備位主張被上訴人受領其交付之系爭款項係構成不當得利，自應舉證證明其給付係欠缺給付之目的；惟上訴人不能證明其先位主張係基於消費借貸關係而交付款項，則充其量亦僅能認該特定之法律關係不存在，尚非得因此即推論其給付欠缺給付之目的等語為抗辯。
⒊經查，「原告對於自己主張之事實，已盡證明之責後，被告
對其主張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」（最高法院18年上字第2855號判例參照）。本件上訴人主張因借貸關係而簽發交付被上訴人之兩張支票面額153萬元，業經被上訴人兌領之事實，為被上訴人所自認（見原審卷第15頁筆錄），惟否認因借貸關係而收取，並抗辯為兩造為男女朋友關係，從事房地產買賣及仲介，因而賺取之費用，兩人各分一半，買賣雙方的錢均先入到上訴人之帳戶，上訴人再開一半的票款予被上訴人，此為被上訴人取得其中150萬元之緣由，至於其餘3萬元之支票取得之原因，由於時間及雙方當時同居關係，被上訴人已不復記憶，並提出96年1月11日兩造共同仲介訴外人劉瑞三與黃明華間之土地買賣契約書；96年5月2日兩造共同仲介劉瑞三與江文淇間之土地買賣契約書；及另於96年10月23日以蔡重勢（即被上訴人）之名義為出賣人，上訴人洪慶芳為仲介人名義將土地出售予劉瑞三及其女兒劉秀玲（嗣以劉秀玲名義登記）從中賺取價差及仲介費，三次仲介及賺取價差之金額，合計345萬5000元，上訴人僅於96年11月22日開立150萬元之支票予被上訴人，不足部分，被上訴人亦無計較等語。提出土地買賣契約書三份為證（見原審卷第45頁至66頁）。由上所述，上訴人就其交付153萬元（以二張支票交付被上訴人兌領）之事實，被上訴人已不爭執，惟以交付支票之原因，上訴人主張為消費借貸，為被上訴人所否認。然被上訴人就其收取上訴人所簽發交付其兌領之二張支票，已另提出反對之主張：為兩造共同仲介土地之買賣及另以被上訴人名義先行買下土地，暫不辦過戶，再以之出賣予第三人，而以原出賣人名義直接過戶予第三人，除賺取價差外，另以上訴人之名義為仲介，賺取仲介費等情，則揆諸首引最高法院判例，被上訴人就其抗辯所主張之事實（仲介及賺取價差將款先存入上訴人帳戶，再由上訴人簽發其中一半之款項之支票交被上訴人兌領之事實）亦應負證明之責。經查：
㈠被上訴人於原審所提三份土地買賣契約書（見原審卷第45
頁至66頁）其中被證（一）黃明華與劉瑞三之買賣簽約日期在96年1月11日；被證（二）劉瑞三與江文淇之買賣簽約日期在96年5月2日；被證（三）劉秀玲與蔡重勢之簽約日期為96年10月23日，契約簽訂日期前後相差最長為9個多月，最少亦有4～5個月之久，焉有每次仲介時之費用非即時平分，而拖延至最後一次才一併開支票平分？顯不合常情（一次仲介後，無法預期何時才有第二、三次仲介，於三次仲介合併計算平分，顯不合理）㈡原審被證（一）、（三）劉瑞三及劉秀玲（為劉瑞三之女
）之契約，應給付仲介費84萬元，兩造各分得42萬元，已於96年10月30日在其分別之帳戶內領取，有劉瑞三之支票存根，上訴人及被上訴人之帳戶明細可資佐證（見本院卷第11頁至15頁），另外黃明華契約應付之仲介費14萬元，亦係存入被上訴人之帳戶領取（見本院卷第15頁），且並未將其中7萬元給付上訴人。另劉瑞三所簽42萬元及14萬元，均已由被上訴人兌領之事實，亦經本院分別向原大里市農會及台灣新光商業銀行南台中分行函查屬實，各有其覆函在卷可稽（見本院卷72、73、85頁）。再者，原審被證三之買賣契約書，其賣方為被上訴人本人，其各期款亦均由被上訴人本人簽收（詳見原審卷第61頁、62頁）雖列上訴人為仲介人，亦不能證明仲介費由上訴人收取，被上訴人就此部分雖陳稱其收取款項後；均交上訴人入帳，再由上訴人將被上訴人應得部分開票予被上訴人云云，然為上訴人所否認，被上訴人就此抗辯，亦未能舉證證明，其此部分之抗辯，自不足取。
㈢綜上所述，被上訴人就其抗辯，收取上訴人所簽發之二張
支票，為兩造共同從事不動產仲介及買賣所得，先存入上訴人之帳戶後；再由上訴人簽發支票，將被上訴人應得之二分之一給付被上訴人等情，並未能證明屬實。（其中150萬元部分為不實，已如上述，另3萬元部分，則無任何證明，僅辯稱不復記憶）足見被上訴人收取上訴人之153萬元所為抗辯，係為雙方共同仲介及買賣不動產，被上訴人所應獲得之利益，並不實在。
⒋按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權
之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明該給付欠缺給付之目的。本件上訴人雖未能直接證明其所為給付目的之欠缺，然因被上訴人抗辯上訴人之給付係基於兩造共同從事不動產仲介及買賣，並約定所賺取之金錢雙方均分，被上訴人將印章交上訴人保管，請客戶將款匯入上訴人帳戶後，再由上訴人將被上訴人應得之款項，簽發支票交予被上訴人兌領等情，而被上訴人就其抗辯所主張之取得系爭支票原因之事實，並未能舉證證明為真實，均詳如上述，故被上訴人主張上訴係為給付仲介佣金等之給付為目的，上訴人即已證明該給付目的之欠缺，故被上訴人受領該筆款項即無法律上之原因。上訴人在原審追加備位之主張，依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還153萬元及依法定利率計算之遲延利息（原支付命令已於96年10月6日寄存送達，請求自96年11月7日起算利息），即有理由。原審就兩造之主張及抗辯詳為審酌及調查，即認上訴人未能證明給付目的之欠缺而駁回上訴人之請求，尚有未洽。上訴為有理由，應由本院予以廢棄，改判命被上訴人為給付。並依上訴人之聲請，酌定相當之擔保金額，准為假執行之宣告。並依職權准被上訴人供擔保而免為假執行。
八、此外，兩造其他之攻擊及防禦方法於判決要旨並無影響，本院不再加以論述。
九、據上論結，本件上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人返還為有理由，爰依民事訴訟法第450條、第78條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 茆亞民中 華 民 國 100 年 2 月 16 日