臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第247號上 訴 人 金馬皇宮國際開發股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡瑞煙律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 劉建成律師複 代 理人 甲○○複 代 理人 丁○○上列當事人間退還酬金等事件，上訴人對於中華民國99年5月19日臺灣臺中地方法院98年度訴字第2197號第一審判決提起上訴，，本院於99年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過73萬1000元及自98年7月18日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔8分之7，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠伊就坐落金門縣○○鄉○○段○○○○○號○○○鎮○○段○○○○
○○號等合計面積約40公頃土地風景區開發案，於 96年10月16日與被上訴人簽訂系爭服務契約，約定由被上訴人提供擬定風景區開發計畫及申請開發許可、出席環境影響評估審查會議、雜項工程之規劃設計及監造、建築物規劃設計及監造等服務。因被上訴人以開發面積在 5公頃以下，不用辦理環境影響評估，其餘部分於取得開發許可後再合併申請，可以節省開發時程為由，建議伊先以后湖段1132地號等30筆面積共4.9905公頃之土地（下稱系爭4.9905公頃土地），辦理申請國際觀光旅館籌設許可，於取得籌設許可後，再以系爭4.9905公頃土地申請風景區開發許可，故先以訴外人料羅灣國際開發股份有限公司（下稱料羅灣公司）名義就系爭4.9905公頃土地申請國際觀光旅館籌設許可經核准後，再以系爭4.9905公頃土地，向金門縣政府申請風景區開發許可；而其餘約35公頃範圍之土地，迄今仍未提出國際觀光旅館設備與設施籌設許可或開發許可等申請。
㈡詎金門縣政府就系爭4.9905公頃土地開發許可案於 98年1月
16日召開第一次風景區開發許可審查會議（下稱第一次審查會議）時，被上訴人即中途離席，且遭質疑該送審面積是否為規避 5公頃應辦理環境影響評估之規定，並要求檢附相關資料函請環保局轉請行政院環境保護署（下稱環保署）查明是否須環評且納入同意開發之附帶條件，之後於同年 6月16日就系爭土地召開第二次風景區開發許可審查會議時（下稱第二次審查會議），又缺席未到。依系爭服務契約第9條第1項、第2項及第3項之約定，被上訴人已有未能依約履行之情事。嗣依金門縣政府檢送之第二次會議記錄，亦顯示被上訴人所提出之開發計畫及規劃設計等服務，內容錯誤百出而有失專業性，影響伊開發期程進度並致投資計畫一再延宕。為此，伊於同年 7月9日函請被上訴人於5日內針對前開會議記錄及目前工作進度提送處理方案與說明，並要求提交現階段所有相關書面文件（含電子檔），俾利伊存查及後續作業之進行，惟被上訴人竟於同年月10日函覆，於未撥付系爭服務契約第 5條第2項第1期服務費用前，暫停後續服務及不負工作延誤之責；嗣伊再於同年月17日函請被上訴人於文到 3日內妥適辦理，被上訴人竟以伊未來擬將本案讓渡、或完成開發許可後伊將解除服務契約等無稽之言，要求伊提出書面保障，否則本案之開發許可申請作業一切自行負責云云，明白拒絕履行契約義務，被上訴人之上開行為已屬違約。
㈢依系爭服務契約第5條第1項之約定，其第 2期（含）以後各
項服務費用之撥付，均係指完成全案之籌設許可或開發許可而言，伊前係通融被上訴人，故於其僅完成系爭4.9905公頃土地之開發計畫申請及國際觀光旅館設備與設施標準審查後，即先行核付第1、2、4期服務費用。而同條第2項之約定部分，關於第 1期通過國際觀光旅館設備與設施標準與籌設許可審查時，撥付新臺幣（下同）80萬元，亦係指全案範圍通過審查，被上訴人僅完成系爭4.9905公頃土地之籌設許可，即要求伊先行給付，即與契約之約定不符，且該項80萬元之服務費用係指雜項工程及建築工程部分，而系爭4.9905公頃土地，迄今未能取得開發許可，自不可能進入雜項工程及建築工程階段，被上訴人要求伊提前給付，殊乏憑據。
㈣伊係委託被上訴人進行合計40公頃土地風景區開發案之規劃
、設計暨監造服務，有關第一部分之開發許可服務費用總計為345萬元，伊已給付50%服務費用，但被上訴人僅就系爭4.9905公頃部份申請國際觀光旅館開發許可，其餘國際觀光旅館部分均尚未開始進行，亦未提供如系爭服務契約第 3條第一部分約定之工作內容，影響伊非自有資金之募集及經營團隊之組成，被上訴人辯稱伊之開發資金並非充裕，必須對外募集，且尚未完全取得國際觀光旅館開發區域以外其餘約35公頃土地之使用權，開發時程具有不確定之因素，因此兩造未於系爭服務契約約定開發時程，既無任何開發時程，如何遽指被上訴人延遲云云，與事實不合，明顯係迴避其完成之工作內容與伊已給付費用不成比例之問題。
㈤被上訴人不履行契約義務，經伊先後兩次發函催告，均置之
不理，伊遂委由台安法律事務所於 98年8月10日發函通知被上訴人解除契約，經被上訴人於同年月11日收受送達，並於同年月15日函覆；是系爭服務契約於同年月11日被上訴人收受送達時，已發生解除效力，伊自得依系爭服務契約第 5條第3項後段、第10條第1項之約定，及民法第254條、第259條、第 260條之規定，請求被上訴人退還已付酬金及賠償損害。經查，伊前已依系爭服務契約第 5條之約定，就開發許可部分之第1、2、4期服務費用，分別給付34萬5000元、 69萬元及69萬元，合計172萬5000元；其中給付第2期服務費用時，已併予扣繳第1、2期各10%所得稅，第4期應扣繳之10% 所得稅額 6萬9000元，則依被上訴人之要求代為墊付。另自兩造於 96年10月16日簽訂系爭服務契約起至98年8月11日契約解除日止，計 1年10個月期間，因被上訴人不履行契約，延誤開發案進行時程，致伊受有人事管銷費用支出等損失，遠超過已付金額之30%；為此，爰依系爭服務契約第 5條第3項後段、第10條第1項之約定、民法第179條、第259條、第260條、損害賠償等規定，請求被上訴人退還已付酬金172萬5000元，及依該已付酬金30%計算之損害賠償51萬7500元、以及依消費借貸法律關係之規定，請求被上訴人返還代墊稅款 6萬9000元。
㈥被上訴人稱其工作並未延遲，伊之催告及解除契約並非合法云云。惟查：
⑴伊要求被上訴人就審查會議內容及目前工作進度提送處理方
案與說明時，被上訴人回復以未給付雜項工程及建築工程部分之第一期服務費80萬元前，或未提出完成開發許可後不解除合約及依約支付服務費用等書面保障前，暫停後續服務或不再進行開發許可之後續作業云云，自屬違反系爭服務契約第3條第一部分二之2、第 9條第1項、第3項之約定，復經伊定期催告履行，仍拒絕為之，依民法第 254條規定，伊通知被上訴人解除契約，已合法發生效力。
⑵被上訴人辯稱已擬妥 98年6月16○○○鄉○○段○○○○○號等
30筆土地風景區開發案國際觀光旅館開發案審查委員會意見及辦理情形表（下稱審查意見辦理情形表），待環保署函復確認是否需先行辦理環境影響評估後，即可作相應修正提交金門縣政府繼續審查云云；該審查意見辦理情形表，實係臨訟補作，此由前經伊多次催告提送處理方案與說明，被上訴人均置之不理，即足以證明之。至於被上訴人復再稱於98年5月 20日擬妥復環保署說明函，伊迄未將處理結果通知被上訴人，以致於無法再繼續處理後續事項，其處理審查會議結論並無任何遲延，或伊不配合被上訴人確認及寄發其所擬具對於行政院環保署之查復函，伊應自負其責云云，亦與事實不符，因該說明函稿有附件編號未編、坡度分析未明確、未檢附附件航空測量圖等應予補正事項，伊告知被上訴人承辦人員鄭凱文，並要求先與環保署承辦人員溝通定稿後，再通知伊發文，但未見其回復，此由伊屢催促被上訴人就審查會議記錄及目前工作進度提送處理方案與說明時，均未見被上訴人有提及該「審查委員會意見及辦理情形表」或「復環保署說明函」等事，即足以證明，被上訴人辯稱伊不配合確認及寄發復行政院環保署之查復函，明顯與事實不合。
㈦被上訴人稱伊未支付雜項工程及建築工程部分之第一期服務
費80萬元，已給付遲延，其得依民法第264條第1項前段規定主張同時履行抗辯，伊之催告及解除契約仍非合法云云。然查：
⑴兩造係約定就全區40公頃基地開發為國際觀光旅館區，並規
劃經營博弈事業，雖依被上訴人建議分為兩階段開發，第一階段以4.9905公頃開發為國際觀光旅館，免辦理環境影響評估，第二階段則先以一般旅館申請，並辦理環境影響評估；惟最後則應總合全區為國際觀光旅館區；並非被上訴人所稱
4.9905公頃開發為國際觀光旅館，其餘僅開發為一般旅館，休閒度假村等，被上訴人未完成其餘部分國際觀光旅館之籌設許可，自不得要求請領該雜項工程及建築工程部分之第一期服務費用80萬元。
⑵上述雜項工程及建築工程部分之第一期服務費用，與被上訴
人應就審查會議及工作進度提送處理方案與說明等之給付義務，並非立於互為對給付之關係，依最高法院59年臺上字第
850 號判例意旨，自不能發生同時履行之抗辯，被上訴人以主張同時履行抗辯為由，辯稱伊之催告及解除契約仍非合法，顯非可採。
㈧被上訴人稱伊要求被上訴人針對本開發案審查會議記錄及目
前工作進度提送處理方案與說明，係屬被上訴人承攬工作之附隨義務，伊不能以被上訴人未履行該義務而主張解除契約云云。惟姑且不論上開被上訴人應履行之契約義務是否僅屬附隨義務，該源自「誠實信用原則」之非獨立性「附隨義務」一經當事人約定，為準備、確定、支持及完全履行「主給付義務」，即具本身目的之獨立性附隨義務而成為「從給付義務」（獨立性之「附隨義務」），附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約，此有最高法院98年度臺上字第78號判決可參。故被上訴人以拒絕履行者為契約附隨義務，辯稱伊不能主張解除契約，亦非可採。
㈨伊及所屬關係企業之資本額合計 2億7000萬元，存放於銀行
之定期存款亦將近 1億3000萬元，另就委託被上訴人提供開發規劃設計暨監造服務範圍40公頃之土地，扣除不能開發部分，伊亦已取得 17.716038公頃之土地所有權或使用權。被上訴人雖抗辯依金門縣政府制定之「金門特定區計畫風景區開發許可作業規定」，申請開發許可應檢附土地使用同意書、財務計畫等，伊未取得其餘35公頃開發基地土地使用同意書及籌措全區40公頃開發之充足資金來源並擬定財務計畫以前，其無從提出該部分開發許可之申請云云，惟被上訴人上開所辯內容與本件爭點無涉。被上訴人依系爭服務契約第 3條第一部分之約定應提供之工作內容，均為申請開發許可前之準備工作，尚未進入申請階段，與伊是否已取得全區之土地使用權或所有權無關，惟將影響伊資金募集與經營團隊之組成。另有關財務計畫之提出，亦不以資金到位為必要。
㈩至於被上訴人復辯稱，⑴國際觀光度假區特許賭場管理條例
草案所稱國際觀光度假區不等於國際觀光旅館、賭場建築面積不等於國際觀光旅館面積；⑵博弈綜合特區管理法草案僅規定興建設立分配比例、博弈綜合特區樓地板基地面積應不得少於20公頃，並未限制博弈綜合特區必須有一定面積規模之國際觀光旅館；⑶ 98年1月23日修正通過之離島建設條例第10條之2第2項，仍未限制博弈特區內國際觀光旅館之面積規模；並據上開內容稱伊謂系爭契約應申請將全區40公頃開發為國際觀光旅館始能經營博弈事業，自有誤解云云。惟查，本件伊委託被上訴人進行之系爭開發案係為經營博弈事業，但因當時不論行政院經建會研擬之國際觀光度假區特許賭博管理條例草案或立法委員提出之博弈綜合特區管理法草案、離島建設條例部分條文修正草案，均以國際觀光度假區、國際觀光旅館為規範，而因法令尚無國際觀光度假區之相關規定，伊因而委託被上訴人就全區籌設開發為國際觀光旅館區，並在其內包含各項旅遊設施與 Villa度假村等設施，被上訴人所辯，委無可採。
伊是於98年7月9日發函通知被上訴人，要求針對金門縣政府
98年6月16 日第二次審查會議紀錄及當時工作進度，向伊提送處理方案與說明供權衡辦理，以及提供該階段所有相關書面文件（含電子檔），供存查及後續作業進行，乃係做為先期準備，並非要被上訴人於該期限內做意見回覆提送金門縣政府‧‧‧原判決未予查明，將原應經多次討論並定稿後，甫提送金門縣政府之「審查委員會意見辦理情形表」，誤為伊要求提送之處理方案與說明，並進而認為以系爭服務契約計畫書圖之複雜性及審查委員要求回復內容之多樣性，被上訴人耗時 3月予以完成，難認有故為延遲之情事，明顯不當；另系爭開發案金門縣政府於 98年1月16日召開第一次審查會議，並於同年2月6日函送會議記錄，被上訴人則以申請人料羅灣公司名義於 98年3月24日提送修正後計畫書圖及檢附該次審查會議之審查委員意見辦理情形表，期間不到45天‧，‧‧則何以認定被上訴人所擬具之 98年6月16日第二次審查委員會意見辦理情形表（該表共列67項，其中33項辦理情形為遵照辦理，為被上訴人臨訟製作且未提出討論），須耗時3個月始能製作完成？又伊係於 98年7月9日發函通知被上訴人限期於文到五日內提送處理方案與說明，並提交該階段所有相關書面文件（含電子檔），縱認催告所定期限過短，但自催告後經過一個月期間，被上訴人仍不履行‧‧‧原判決以伊先後函文均僅有預留數日供被上訴人研擬意見，催告預留期限不足供被上訴人履行其契約給付義務之用，難認已生合法催告之效力云云，實有違誤（最高法院74年1月8日74年度第一次民事庭會議決議及最高法院90年台上字第1231號判例參照）。再者，伊請求被上訴人針對開發許可審查會議紀錄及目前工作進度提送處理方案與說明，並提交該階段所有相關書面文件（含電子檔），均屬「開發許可部分」依系爭服務契約應履行之義務；至於被上訴人請求伊給付雜項工程及建築工程部分第一期之服務費用80萬元，則屬「雜項工程及建築工程部分」，伊依系爭服務契約應履行之義務‧‧‧該兩項契約義務，既分屬不同工作內容及不同工作階段之給付義務，兩者即不具有實質上或履行上之牽連性，兩者並非立於互為對待給付或互為對價關係，即不具有功能上（履行上）之牽連性，原判決認兩造間互負之給付，具有履行上之牽連性，應依民法第 264條規定使被上訴人行使同時履行抗辯權，明顯有適用法令不當之違法。末查，民法第 264條第 2項規定：「他方當事人已為部分之給付時，依其情形拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付」，伊在被上訴人僅完成4.99公頃範圍土地（占全部開發案不到 12.5%）之開發計畫申請（尚未通過審查），即已給付開發許可部分百分之50服務費用，被上訴人以伊未給付雜項工程及建築工程部分（尚未取得開發許可，而未開始進行）第一期服務費80萬元為由，拒絕給付開發許可部分應履行之義務，並主張同時履行抗辯，參照上開規定，亦非有理。縱認被上訴人仍得向伊請求給付，伊亦得就被上訴人依消費借貸關係應返還之代墊稅款6萬9000元，主張抵銷。
爰求為命被上訴人應給付伊 231萬1500元及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以下列各點抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行：
㈠依系爭服務契約約定，尚未進行之工作，上訴人尚不得請求
給付，伊縱經上訴人催告亦無遲延可言；部分工作縱認上訴人已得請求給付並經其催告，亦因不可歸責於伊之事由未為給付，或僅為附隨義務，伊仍不負遲延責任：
⑴關於第一次審查會議部分：
①伊須多花工作時間依會議結論第一點重新申請該開發案相關
目的事業主管機關之證明文件，係因上訴人原以其名義委由第三人提出原風景區開發案，復指示伊以「周憲彰」之名義提出國際觀光旅館開發案，又指示伊改用「料羅灣公司」之名義提出國際觀光旅館開發案，致前後申請開發名義不一而導致，非可歸責於伊。
②被上訴人已於 98年3月24日依會議結論第三點提出修正之計畫書圖，並無遲延。
③伊及上訴人之負責人均有全程參與該次會議，但漏未簽到，
且上訴人之負責人與伊均是在主席結論宣布後始離開會場，並無上訴人所稱伊提早退席之情形。
⑵關於第二次審查會議部分：
①任何開發案之申請內容均不可能十全十美，尤其審查委員均
為相關領域之學者、專家，難免會針對各個開發案有其個人獨特之見解。故伊所提國際觀光旅館之計畫書圖縱經審查委員認為有部分缺失須補正，亦屬合乎常情，且各該缺失並非不能補正，事實上伊已擬妥審查意見辦理情形表，待環保署函復確認是否需先行辦理環境影響評估後，即可作相應修正提交金門縣政府繼續審查，上訴人指稱伊所提國際觀光旅館開發計畫書圖有失專業性影響其公司開發期程進度、導致投資計畫一再延宕云云，未免誇張。上訴人復主張伊所提之審查意見辦理情形表係臨訟補作云云，惟該審查意見辦理情形表，須待環保署復函確認是否須先行辦理環境影響評估後，再作相應修正，始能提交金門縣政府繼續審查，上訴人發函要求伊於文到5日內或文到3日內提出，顯非合理。伊以該審查意見辦理情形表尚未能定稿，且上訴人遲延支付系爭服務契約書第5條第2項第1期服務費 80萬元，而未將該審查意見辦理情形表提交上訴人，尚難證明該審查意見辦理情形表係伊臨訟補作。況於環保署回函確認是否須先行辦理環境影響評估前，審查意見辦理情形表之修正前提尚未能確認，上訴人並無立即請求伊提交審查意見辦理情形表予金門縣政府之權利，上訴人縱已發函定期催告伊提交審查意見辦理情形表，伊亦無遲延可言。
②本案在第一次審查會議時即作成「函請環保局轉請環保署是
否需環評且納入同意開發之附帶條件」之結論，在第二次審查會議更進一步作出須向環保署或交通部觀光局確認是否需進行環境影響評估，且於取得環保署回函後再繼續審查之會議結論，（此係因上訴人在 98年5月間在媒體大肆宣傳擬籌資開發40公頃「金門灣國際觀光渡假村」，引起審查委員懷疑上訴人是否刻意先行申請開發系爭4.9905公頃之國際觀光飯店，刻意規避「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第31條第1項第5款所規定「位於都市土地，申請開發面積 5公頃以上」之環評門檻，造成本案審查時之莫大困擾），伊早於 98年3月16日即向金門縣政府環境保護局函查，復於同年月25日向交通部觀光局函查，經交通部觀光局於同年 4月10日函轉環保署，環保署於同年月22日函交通部觀光局協助查明事實，再經交通部觀光局於同年5月8日檢附上述環保署函通知伊回復，伊即於同年月20日擬妥說明函以電子郵件傳送上訴人，惟上訴人迄今並未將處理結果通知伊，以致伊無法再繼續處理後續事項，故伊處理上述審查會議結論並無任何遲延。
③上訴人雖主張 98年5月20日當日已告知伊事務所承辦人員郭
凱文，伊所擬復環保署函稿附件編號未編、坡度分析未明確、未檢附航空測量圖等應予補正，以及應以函稿先行與環保署承辦人員溝通後再行發文‧‧‧並於溝通確認定稿後，再補齊相關文件通知上訴人發文，惟嗣後並未見下文，並提出兩造發函之函件為證云云（原審卷一第211、212頁）。惟上訴人所提之函文，均為上訴人於 98年8月10日發函主張解除契約以後之兩造往來函件，距伊於 98年5月20日將上述說明函傳送上訴人時已近 5個月，且為兩造涉訟以後經伊發函詢問，料羅灣公司始回函要求被上訴人補正上述說明函，且該兩份函件均未提及上訴人所述前揭告知伊事務所之承辦人員補正復環保署函之事項，自不足以證明上訴人主張之該事實。又於第二次審查會議後，上訴人曾於98年7、8月間發函催告伊對審查會議紀錄及目前工作進度提送處理方案說明，若上訴人曾告知伊事務所之承辦人員上述說明函之補正事項，理應會在該期間以料羅灣公司名義發函通知伊補正上述說明函，惟實際上上訴人並未發函通知，顯見上訴人上述主張並非事實。查本件國際觀光旅館開發案之受理審查機關既以上開會議結論認定須取得行政院環保署確認是否須進行環境影響評估之回函後，始得繼續審查，上訴人竟不配合伊確認及寄發其所擬具對於行政院環保署之查復說明函，則本開發案於 98年5月20日以後並無具體進度一節，上訴人應自負其責，伊不負遲延責任。
④依系爭服務契約第 3條之約定，可知財務結構分析並非伊之
責任，伊自無遲延可言。又第二次審查會議，因伊身體不適，而由伊之受僱人郭凱文陪同上訴人公司人員出席，並無違約情形。
⑶因上訴人尚未完全取得除國際觀光旅館開發區域以外其餘約
35公頃之土地使用權，且上訴人之部分開發資金須對外募集，其開發時程具有不確定之因素，因此兩造並未於系爭服務契約約定開發時程，則本案既無任何開發時程，開發地界範圍及資金又不確定，伊自無法進行全區開發計畫相關書圖之規劃設計工作，伊即無遲延可言。且因上訴人未取得國際觀光旅館以外其餘約35公頃之全部用地及全部開發資金，伊無從就其餘35公頃之一般旅館及渡假村等為規劃設計，該部分之規劃設計工作未進行，不構成給付遲延：
①系爭服務契約約定之全部規劃開發計畫範圍雖約為40公頃，
惟第一期之開發區域僅為系爭4.9905公頃之國際觀光旅館，而其後開發之其餘約35公頃土地為一般旅館及渡假村之開發區，並非國際觀光旅館之開發區，此為兩造共同討論之結論，並非伊單方之建議。證人陳茂修到庭雖證稱「我的印象中第二階段的初步圖我沒有看過，我也不知道有這個情形」等語，惟據其所提之本案環境影響評估作業相關資料，其中第
2、3、4、6、7、9、10頁之記載，足證本開發案僅第一期4.9905公頃為國際觀光旅館，第二期以後約35公頃則為一般旅館等無疑，上訴人指稱前揭其餘約35公頃之土地亦為國際觀光旅館之開發區云云，顯然違背事實。
②由上訴人提出之土地使用取得證明，其 95年10月4日之（95
）國地開發字第001號國有非公用土地申請開發契約書第5條之約定，可知該契約書有效期間加上展期年限僅有 3年，其國有土地使用同意顯已失效。另私有土地承租清冊所列之土地，係由第三人黃朝權與地主簽定地上權契約書，與上訴人並無關連性。扣除上述國有非公用土地契約書及土地承租清冊部分，上訴人實際取得之土地面積僅 1公頃多。縱使加計上述扣除部分，其取得土地之總面積亦僅有17公頃多，除國際觀光旅館之4.9905公頃以外，其餘預定開發基地取得面積僅約12公頃，上訴人並未取得擬開發土地其餘約35公頃之全部基地無疑。
③上訴人提出之資金證明，其中上訴人及料羅灣公司於臺灣中
小企業銀行、星展銀行、遠東商業銀行之定期存款，均已到期，其資金是否尚存於上訴人公司及料羅灣公司，上訴人並未證明。另其提出之金磐國際開發股份有限公司（下稱金磐公司）、金禾國際投資公司（下稱金禾公司）、金閣國際資產管理有限公司（下稱金閣公司），與本案無關，無從證明為本案之取得資金，且金磐公司及金閣公司之定存單亦已到期，其資金是否尚存於該兩家公司？上訴人亦未證明。據上可知，上訴人提出之上述資金證明並非確實，無從證明其已取得本案開發資金。況上訴人上述資金證明縱然屬實，據上訴人所提「金磐集團─公司銀行定存」所統計，亦僅1億3700餘萬元，以此資金數額欲開發 4.9905公頃之國際觀光旅館尚有不足，遑論其餘約35公頃之一般旅館等之開發資金。④上訴人提出之報價單（原審卷一第 182頁）為兩造談妥計畫
內容及簽定系爭契約書以前之預估，與系爭服務契約書之內容並不相同，尚難證明兩造簽訂系爭服務契約書時約定之開發方式。
⑤上訴人所提開發許可申請書服務建議書及設計契約書（原審
卷一第184至210頁），係第三人三椏工程顧問有限公司（總規劃）之服務建議書及第三人大涵學乙設計工程有限公司暨莊學能建築師事務所之設計契約書（稿），其中三椏工程顧問有限公司總規劃服務費用高達1493萬元，大涵學乙設計工程有限公司暨莊學能建築師事務所之設計服務費亦達 485萬元，與系爭服務契約書約定開發許可規劃設計服務費僅 345萬元，兩者明顯不同，上訴人以彼類此，顯不足採，亦難證明兩造簽訂系爭服務契約書時約定之開發方式。
⑥上訴人另主張兩造簽定系爭服務契約係約定就全區基地開發
為觀光旅館…有上訴人負責人接受工商時報訪問之報導內容：「‧‧‧至於第二期開發案，還將規劃博弈會館、遊艇碼頭與 Villa度假村等重要設施」可稽‧‧‧因依當時行政院經濟建設委員會研擬之「國際觀光度假特區管理條例」，或立法委員提出之「博弈綜合特區管理法草案」、「離島建設條例部分條文修正草案」，均論及「面積50公頃的國際觀光度假區，才特許設立賭場」（嗣後修正為30至40公頃）、「博弈綜合特區樓地板基地面積應不得少於20公頃」、「申請經營博弈業務者應為國際觀光旅館」，並應受我國觀光管理法令之拘束」、「經特許之國際觀光旅館在指定場所中經營博弈事業‧‧‧不適用刑法‧‧‧有關賭博之處罰規定」；而因尚無國際觀光度假區‧‧‧之相關規定，上訴人始委由伊就全區40公頃土地等籌設開發國際觀光旅館區，其內並包含旅遊設施與 Villa度假村等設施‧‧‧全區40公頃土地開發為國際觀光旅館區域，用以經營博弈事業，雖部份之開發資金須對外募集，但並無影響伊應完成之工作，其所應提供之工作內容，亦無涉於上訴人之開發資金是否已全部到位，或是否已取得全區土地之所有權或使用權‧‧‧因相關規劃設計或應提出之計畫書圖，甚至全區開發前後模型製作等等，均不以已經完全取得土地使用權為必要云云。惟查：依「金門特定區計畫風景區開發許可作業規定」第 5點之規定，伊依系爭服務契約第3條第1項約定履行風景區開發許可計畫書圖含模型之製作等，必須先由上訴人提供開發基地土地所有權人或其他使用權人之土地使用同意書，且須檢附財務計畫。則於上訴人未取得其餘35公頃開發基地土地使用同意書及籌措系爭服務契約全區40公頃開發之充足資金來源並擬定財務計畫以前，伊無從提出該部分開發許可之申請。況於上訴人尚不確定能否取得基地使用權利以前，開發基地之界限尚不明確，伊如何能規劃詳盡之建築配置計畫、公共設施暨必要性服務設施計畫、交通運輸計畫及景觀計畫等？上訴人辯稱其未取得其餘35公頃之土地或資金不足，不影響伊履行系爭服務契約第3條第1項「全區」開發許可計畫書圖含模型製作云云，顯與法令規定及常理不合。又上訴人所提自由時報、經濟日報網路新聞，係報導行政院經濟建設委員會（以下簡稱經建會）正研擬「國際觀光度假區特許賭場管理條例」草案，其內容略稱投資金額達 5百億以上、面積50公頃之國際級觀光度假村，才得特許設置賭場。惟系爭服務契約第2條係約定基地開發面積合計約為 40公頃，顯然兩造簽約時並未比照上述經建會所研擬草案之50公頃之標準，且該新聞報導所稱「國際觀光度假區」亦不等於「國際觀光旅館」，該自由時報剪報並未報導博弈區開發基地範圍減縮為30至40公頃。而商時報剪報所稱「賭場建築面積」亦不等於「國際觀光旅館面積」。況兩份剪報刊登日期分別為97年12月26日、27日，為兩造簽訂系爭服務契約以後，而為兩造簽約時無從考慮。再者，縱依兩造簽約後之97年11月19日所印發之立法院議案關係文書「博弈綜合特區管理法草案」第2條、第9條之規定及 98年1月23日修正通過之「離島建設條例」第10條之2第2項之規定，亦均未限制博弈特區「國際觀光旅館」之面積規模。上訴人引用報紙報導謂系爭服務契約應申請將全區40公頃開發為國際觀光旅館始能興辦博弈事業云云，自有誤解。因此，上訴人之負責人縱於 98年5月19日召開記者會時聲稱「至於第二期開發案，還將規畫博弈會館」，亦不足證明兩造簽定系爭服務契約時係約定將全區40公頃全部開發為國際觀光旅館。況就常情而言，縱使上訴人意在開發經營博弈事業之綜合型度假村，亦不可能將全區全部規劃為國際觀光旅館，否則將不符合上述法令所規定應規劃其他購物商場、觀光旅遊設施等，上訴人主張系爭服務契約約定將全區40公頃規劃為國際觀光旅館不符常情，其主張自無足採。
⑷上訴人要求伊於文到 5日內針對本開發案審查會議紀錄及目
前工作進度提送處理方案與說明一事，係屬伊承攬工作之附隨義務，並非主要義務，上訴人自不能以伊未履行該義務而主張解除契約。上訴人雖引用最高法院98年度臺上字第78號判決主張債務人違反附隨義務，債權人亦得依民法第 227條不完全給付規定行使權利云云，惟觀之該最高法院判決之案例事實及其判決理由暨要旨可知，債權人得據此依不完全給付規定行使權利者，係指於債務人之附隨義務與實現債權人給付利益有直接關係者而言，而本案伊縱未提交已完成之相關工作資料予上訴人，並不影響伊就系爭服務契約主要義務之履行，自無上開最高法院判決之適用。且上訴人之負責人均親自或派員全程參與兩造討論系爭服務契約書之開發案及金門縣政府之審查會議，伊擬妥之函稿並均提交上訴人指定之料羅灣公司發函，上訴人顯已全程掌握該開發案之進度及現況，上訴人此部分催告顯無理由。
⑸綜上所述，伊於上訴人發函催告時就可完成之規劃設計工作
均已完成，伊並無任何工作遲延情形，且伊所提之開發計畫書圖縱有部分缺失，亦非不能補正，且需相當時日始能補正，尤其金門縣政府審查會議已認定須在環保署正式復函確認是否進行環評以後，始會繼續審查本開發案，且除第一期之國際觀光旅館以外，其餘開發基地及資金均未完全取得，伊並無從進行後續規劃設計之作業，上訴人明知此情，不僅不配合確認及寄發伊所擬具給環保署之查復說明函，反而於98年7月9日發函指稱「‧‧‧業經多次申請開發許可未獲核准開發，並查 98年6月16日召開之審查會議之開發計畫會議紀錄，委員諸多表示意見，均顯示貴事務所內容錯誤百出‧‧‧請貴事務所本於權責於文到 5日內計對旨揭會議紀錄及目前工作進度說明提送處理方案與說明‧‧‧」，復於同年月17日發函指稱「請貴事務所於文到 3日內妥處上開事項及委員審查意見，並據以函復本公司‧‧‧」，再於同年 8月10日委由臺安法律事務所發函主張被上訴人經上訴人二次定期通知履行契約均置之不理或明示拒絕誠屬違約、並通知解除系爭服務契約云云，可知上訴人之催告及解約均係於伊實際上尚未能進行其後之規劃設計義務時為之，依民法第 229條第 2項之反面解釋，伊自無遲延責任可言。另就上訴人要求伊於文到 3日內妥處上開事項及委員審查意見並據以函復一事，伊實際上已將相關可即為處理之事項處理完畢並無任何遲延，而部分事項亦不可能在 3日內處理完畢，如何可能如上訴人所要求「於文到 3日內妥處‧‧‧並據以函復本公司」？而上訴人既已全程掌控伊之已完成工作情形，復又以伊未提交已完成工作資料為其解除契約之理由，其不合情理甚明，故上訴人之催告及解約難謂合法，不生催告及解約之效力。
㈡退步而言，縱認伊工作有遲延之情形，其遲延亦非可歸責於
伊，且伊可主張同時履行抗辯權，上訴人之催告及解除契約仍非合法：
⑴本件國際旅館開發計畫書圖須待環保署正式復函確認是否須
進行環評後，金門縣政府始會繼續審查，上訴人明知此情，竟不配合確認及寄發伊所擬具給環保署之查復函，若因此導致該案進度延後，亦顯非可歸責於伊之事由，依民法第 230條之規定，伊自不負遲延責任。
⑵系爭服務契約第2條雖約定計畫範圍開發面積約為 40公頃，
惟國際觀光旅館開發區域僅限於第一期開發之4.9905公頃部分，則依文義解釋，系爭服務契約第 5條第2項第1款所約定之「二、雜項工程及建築工程部分：第一期：通過國際觀光旅館設備與設施標準與籌設許可審查時，撥付新臺幣80萬元整‧‧‧」，當然係指97年11月20日交通部觀光局函復准予籌設國際觀光飯店時而言，上訴人主張該條款係指全區通過國際觀光飯店籌設許可時而言，顯然悖於事實。且依該條款後段所述「但於領得建造執照時應退還甲方（即上訴人）」，可知該款項本有預付之性質，不因實際未進行雜項及建造執照申請而受影響，上訴人稱該4.9905公頃部分迄今未能取得開發許可，不可能進入雜項工程及建築工程階段、伊要求提前給付殊乏憑據等語，即有所曲解。再者，依本開發案進行過程，伊承攬系爭服務契約之工作，於初期之工作量確實較一般同類型之案件為多（例如須附帶提出第三人所規劃之原開發案之變更案），故兩造約定預付系爭服務契約第 5條第2項第1款之工作報酬，並無不合。而系爭服務契約第 5條第 2項「二、雜項工程及建築工程」之約定內容，除第一期款以外，其餘第二期以後之款項，係分別按雜項工程實際發包金額、建築工程法定工程造價之一定比例支付，屆時上訴人支付予伊之酬金必然甚為龐大，系爭服務契約雖約定分區陸續開發，而須按各該分區開發之雜項工程實際發包金額、建築工程法定工程造價之一定比例計算前揭第5條第2項第二期以後應支付之酬金，然每區（包含先行開發之國際觀光旅館區）支付之上開第二期以後之酬金仍必然高於第一期之80萬元，兩造約定於通過國際觀光旅館籌設審查時先行支付第一期80萬元服務費，日後領得（先行開發之國際觀光旅館區）建造執照時再退還上訴人，亦屬合乎常情，上訴人主張伊尚不得請求支付該第一期款項80萬元云云，即非可採。據此可知，上訴人就該80萬元之工作報酬，於97年11月20日交通部觀光局函復准予籌設國際觀光飯店時，其清償期即已屆至，上訴人迄今尚未給付，顯有給付遲延，伊自得依系爭服務契約第5條第2項第1款之約定，請求上訴人給付報酬 80萬元及自97年11月21日起之遲延利息。因此伊於上訴人發函催告時，回函主張於上訴人尚未給付上述約定之酬金80萬元以前，暫停後續服務或請上訴人自行負責作業等語，揆諸民法第264條第1項前段之規定，並無不合。
⑶上訴人於催告伊以前，已遲延給付服務費80萬元，且給付服
務費為上訴人之主要義務。若認為上訴人發函催告伊之事項為伊應履行之主要義務，其與上訴人應給付伊80萬元服務費之義務間，兩者即立於對待給付之關係。上訴人主張其兩者非立於對待給付之關係，伊不得主張同時履行抗辯云云，即無可採。
㈢據上說明，上訴人就該80萬元之工作報酬，於97年11月20日
交通部觀光局函復准予籌設國際觀光飯店時，其清償期即已屆至，上訴人迄今尚未給付，顯有給付遲延，伊自得依系爭服務契約第5條第2項第1款之約定，請求給付報酬 80萬元及自97年11月21日起之遲延利息。爰反訴求為判命上訴人應給付伊80萬元，及自97年11月21日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，並願供擔保，請准宣告假執行之判決。
三、上訴人就反訴部分抗辯如下，並求為判決駁回被上訴人之反訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行：
㈠系爭服務契約係約定就全區基地開發為國際觀光旅館，惟被
上訴人以開發面積在 5公頃以下，不用辦理環境影響評估，先行取得部分開發許可後再合併申請，可以節省開發時程為由，建議以系爭4.9905公頃土地先行辦理，亦有伊公司負責人接受工商時報訪問之報導內容可稽。而因當時尚無國際觀光度假區（98年1月23日修正通過離島建設條例第10條之2稱為：國際觀光度假區）之相關規定，伊始委由被上訴人就全區40公頃土地等籌設開發國際觀光旅館區，其內並包含旅遊設施與 Villa度假村等設施，被上訴人稱僅第一期之開發區域4.9905公頃為國際觀光旅館，其後開發之35公頃土地為一般旅館及度假村，並非事實，此由伊公司負責人在上開報導明確說明第二期開發案還將規劃博弈會館，益足證明之。
㈡系爭服務契約第5條付款辦法第2項雜項工程及建築工程部分
，該第一期所指通過國際觀光旅館設備與設施標準與籌設許可審查時，撥付80萬元整，係指全案最後經總合全區為國際觀光旅館並通過審查而言，被上訴人於僅完成系爭4.9905公頃範圍之國際觀光旅館籌設許可，即要求伊先行給付，與契約之約定不符；尤其該項服務費用係指雜項工程及建築工程部分，而系爭4.9905公頃部分，迄今亦未能取得開發許可，自不可能進入雜項工程及建築工程階段，被上訴人要求伊提前給付，殊無理由。
㈢全區40公頃土地開發為國際觀光旅館區域，用以經營博弈事
業，雖部份之開發資金須對外募集，但並無影響被上訴人應完成之工作，其所應提供之工作內容，亦無涉於伊之開發資金是否已全部到位，或是否已取得全區土地之所有權或使用權；但其工作完成與否除將影響後續土地之取得外，並影響伊資金之募集及經營團隊之組成；被上訴人主張在伊資金不足及未取得其餘35公頃用地使用權之情形下，實無可能規劃全區40公頃之國際觀光旅館開發計畫云云，明顯為卸責之詞，因相關規劃設計或應提出之計畫書圖，甚至全區開發前後模型製作等，均不以已經完全取得土地使用權為必要。
㈣伊於98年7月6日收受金門縣政府函送日第二次審查會議記錄
後，即兩次去函通知被上訴人限期就該會議記錄及目前工作進度提送處理方案與說明，以及提交該階段所有相關書面文件（含電子檔），詎被上訴人先後函復「上項請款金額（雜項工程及建築工程第一期服務費用）未撥付前，暫停後續服務且不負工作延誤之責」，或「‧‧‧在貴我公司合作信任度盡失之前提下，擬由本事務所完成開發許可之後續作業，請貴公司於文到十日內提出書面保障後再議，否則本案之開發許可作業一切自行負責」；除應負遲延給付責任外，更明白表示拒絕履行契約義務，經伊通知解除契約，並於 98年8月11日送達被上訴人後，已合法發生解除契約效力，兩造間系爭服務契約既經合法解除，則服務契約業已不存在，伊即無支付服務報酬之義務，被上訴人之請求，並無理由。
四、原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，就反訴部分判命上訴人應給付被上訴人80萬元，及自 98年7月18日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息，駁回被上訴人其餘反訴部分之請求（即駁回被上訴人超過一日利息之請求），並依兩造聲請，分別為准、免假執行之宣告。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，此部分已經確定。上訴人則就其敗訴部分聲明不服，就本訴部分求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付伊 231萬1500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則求為判決駁回上訴。就反訴部分，求為判決㈠原判決命伊給付80萬元及遲延利息部分及該部分假執行之宣告並訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則求為判決駁回上訴。
五、兩造經原審整理不爭執事項並簡化爭點，結果如下：㈠兩造不爭執之事項：
⑴兩造就坐落金門縣○○鄉○○段○○○○○號○○○鎮○○段○○
○○○○號等合計開發面積約40公頃土地風景區開發案於 96年10月16日簽訂系爭服務契約。
⑵依系爭服務契約約定被上訴人應提供擬定風景區開發計畫及
申請開發許可、出席環境影響評估審查會議、雜項工程之規劃設計及監造、建築物規劃設計及監造等服務，上訴人則應依系爭服務契約第 4條以下約定給付服務費用。目前上訴人已支付服務費用共計172萬5000元，另代墊稅款6萬9000元。
⑶兩造各自提出之書證形式上均為真正。
⑷被上訴人所述開發案進行過程（原審卷一第72頁被上訴人98
年10月11日答辯狀第3頁最後1行到第7頁倒數第3行）為真正（除下列2項之外：①是否先以 4.9905公頃土地聲請開發國際旅館，後續再以其餘約35公頃土地開發為一般旅館及渡假村；②上訴人是否未配合被上訴人確認及寄發對行政院環保署之查覆函）。
⑸系爭服務契約約定之開發案上訴人之部分開發資金須對外募集。
⑹上訴人負責人有向媒體說明，如原審卷一第 136頁工商時報之報導。
㈡兩造爭執事項：
⑴被上訴人依系爭服務契約約定之應為給付是否給付遲延？⑵被上訴人依系爭服務契約約定之應為給付，如給付有所遲延
，其遲延可否歸責被上訴人？被上訴人是否得以上訴人未給付第1期服務費用80萬元而主張同時履行抗辯？⑶被上訴人如有給付遲延，上訴人以被上訴人上開給付遲延而
為催告及解除契約是否合法？
六、查兩造對坐落金門縣○○鄉○○段○○○○○號○○○鎮○○段○○○○○○號等合計開發面積約 40公頃土地風景區開發案於96年10月16日簽訂系爭服務契約。而依系爭契約約定被上訴人應提供擬定風景區開發計畫及申請開發許可、出席環境影響評估審查會議、雜項工程之規劃設計及監造、建築物規劃設計及監造等服務，上訴人則應依系爭服務契約第 4條以下約定給付服務費用，目前上訴人已支付服務費用計 172萬5000元，另代墊稅款 6萬9000元等事實，並不爭執，且有各自提出之書證附卷可憑，自堪信為真實。
七、關於兩造就系爭服務契約之執行，是否先以4.9905公頃土地聲請開發國際旅館，後續再以其餘約35公頃土地開發為一般旅館及渡假村部分：
㈠證人陳茂修即受上訴人委託進行環境影響評估之廠商吉磊工
程顧問有限公司之負責人於原審結證稱，這個案件分成二個階段在進行，第一個階段執行面積比較小，規模只有 4點多公頃，依環評法是不用提環境影響評估。第二階段伊印象裡面是比較大的面積，伊記得一定要環評。在伊印象中，第二階段的初步圖說沒有看過，也不知道有這個情形。不知道是上訴人、被上訴人有跟伊講過，第一階段金門縣政府在審查時要求要函環保署確認是否要做環評（原審卷一第 269-277頁）。
㈡依證人陳茂修寄送與原審之其受委託環境影響評估之留存資
料「金馬皇宮國際開發股份有限公司金門泗湖風景開發重要通知」上載有，「國際觀光旅館部分為求可快速開發件，原開發許可案辦理變更為國際觀光旅館開發案，土地面積變更及調整」、「一般旅館部分先退件」、「國際觀光旅館申請：交通部 5公頃以下免辦環境影響評估」等文字（原審卷一第305-315頁）。
㈢依上訴人提出之土地使用取得證明，其 95年10月4日之（95
）國地開發字第 001號國有非公用土地申請開發契約書、私有土地承租清冊所列之土地，其取得土地之總面積約在17公頃多，另依上訴人提出之資金證明，其中包含上訴人及料羅灣公司、金磐公司、金禾公司、金閣公司等之資本額為2億7千萬元，籌得資金合計約1億3千7百餘萬元（原審卷二第12-94頁），其土地面積明顯未達40公頃，明顯無法從事系爭服務契約所約定40公頃之全區基地開發。又其資金數額是否確足開發全區40公頃之土地，亦有未明。
㈣被上訴人依系爭服務契約作成並逐次提出之⑴ 97年3月份金
門縣○○鎮○○段○○○○○○號○○○鄉○○段○○○○○號等6筆土地風景區開發案開發計畫書圖（變更開發許可）、⑵97年10月份料羅灣國際觀光旅館籌設申請書、⑶97年12月份金門縣○○鎮○○鄉○○段○○○○○號等30筆土地風景區開發案國際觀旅館開發計畫書圖（變更開發許可）等三份計畫書圖（外放證物），其各該計畫書圖所載之開發土地面積已由116,
215.05平方公尺減縮為49,905平方公尺。㈤據上可知，被上訴人辯稱兩造系爭服務契約書面之全區基地
開面積雖約定為約40公頃，然嗣已合意改為先以4.9905公頃土地聲請開發國際旅館，後續再以其餘約35公頃土地開發為一般旅館及渡假村乙節，應屬真實，而堪信為真實。
八、關於依系爭服務契約約定之被上訴人應為給付部分：㈠依系爭服務契約第9條約定，被上訴人應給付之內容為第3條
約定之各項服務內容，另有義務向上訴人報告已完成之進度及內容（同條第3項約定內容參照）；而依系爭服務契約第3條約定，被上訴人應為之工作項目，分為五部分，分別為：⑴擬定風景區開發計畫及申請開發許可（不含環境影響評估及財務報告製作），⑵出席環境影響評估審查會議，⑶雜項工程之規劃設計及監造，⑷建築物規劃設計及監造，⑸國際觀光飯店建築計畫。由上，被上訴人所負契約義務應為契約約定之五大部分之工作項目。而依系爭服務契約第 3條約定之第一部分工作項目，被上訴人負有風景區開發許可計畫圖製作及出席相關工作協調會議之給付義務，其中風景區開發許可計畫圖製作部分，復包含：⑴主要計畫全區配置規劃，⑵全區開發許可要求送審書圖，⑶全區工程預算概估，⑷全區開發前後模型製作；而出席相關工作協調會議則有：⑴出席相關審查會議與說明，⑵意見回覆及書圖修正。再依系爭服務契約第 3條約定之第二部分工作項目則有，出席相關審查會議與說明及相關意見回覆及書圖修正。其契約文字已明確指出被上訴人應為給付之內容，自無別事他求之必要；兩造關於被上訴人已否履行契約約定之給付義務，自應以之為判別之標準。
㈡查被上訴人已依約提出⑴97年3月份金門縣○○鎮○○段○○○
○○○號○○○鄉○○段 ○○○○○號等6筆土地風景區開發案開發計畫書圖（變更開發許可）⑵97年10月份料羅灣國際觀光旅館籌設申請書、⑶97年12月份金門縣○○鎮○○鄉○○段○○○○○號等30筆土地風景區開發案國際觀旅館開發計畫書圖（變更開發許可）等三份計畫書，已如前述，而被上訴人亦親自或派員陪同上訴人出席金門縣政府之相關審查會議（上訴人並不爭執第一次會議被上訴人曾出席，惟就其抗辯被上訴人提前離席部分，則乏證據佐證，參原審卷一第 100-107頁，金門縣政府98年2月6日函送之會議紀錄；另第二次會議部分，則由被上訴人派員陪同上訴人之職員一同出席，參原審院卷一第137-144頁金門縣政府98年6月30日函送之會議紀錄），足見被上訴人已依系爭服務契約條款約定內容，遵期履行其相關契約給付義務。
九、關於第一次會議後，因準備送交審查之資料不充份，經主管機關要求上訴人應補送之相關資料，被上訴人已依約交付修正後之計畫書圖供上訴人向金門縣政府陳報以供審查部分，已據被上訴人提出料羅灣公司 98年3月24日函文為憑（原審卷一第129頁），對此上訴人亦不爭執，自堪信為真實。
十、關於第二次會議後，因準備送交審查之資料不充份，經主管機關要求上訴人應補送之相關資料部分，兩造其後即生齟齬，亦為本件爭執點之所在。經查：
㈠依系爭服務契約第 3條約定之第一部分工作項目，被上訴人
負有風景區開發許可計畫圖製作及出席相關工作協調會議之給付義務，第二部分工作項目則有，出席相關審查會議與說明及相關意見回覆及書圖修正。是被上訴人不僅負有製作計畫書圖之義務，且依上揭約定內容，被上訴人尚應針對各該書圖於出席相關工作協調會議後，針對各項疑問提出回覆意見，並修正其書圖。而本件各該計畫書圖既係為開發計畫許可而提出，且於申請許可過程中，遇有主管機關對於計畫書圖內容不明確，要求補正或修正資料，自屬被上訴人依系爭服務契約約定之主給付義務無訛。本件上訴人針對金門縣政府於第二次會議中所表示開發計畫有內容錯誤、背景資料、基礎建設條件、用詞、用語不夠嚴謹等，要求被上訴人提出處理方案與說明，並提交現階段所有相關書面文件（含電子檔），俾利上訴人存查及後續作業之進行，應屬被上訴人契約主給付義務之所在，被上訴人自應履行之。惟上訴人發函催告被上訴人以前，被上訴人仍持續處理系爭國際觀光旅館開發案修正意見（即審查委員意見回覆）事項，系爭契約之服務工作尚未全部結束，而被上訴人擬具之開發案審查資料發文均需傳送給上訴人以料羅灣公司之名義提送金門縣政府，且上訴人之負責人均親自或派員全程參與國際觀光旅館開發案審查之程序，對於該開發案之審查內容及進度均甚為清楚瞭解，有審查會議紀錄及相關函件附於原審卷可稽；而上訴人於 98年7月間發催告函時，國際觀光旅館開發案須以環保署回函確認是否需進行環評作業為繼續審查之前提條件，被上訴人所擬之第二次審查會議之審查委員會意見辦理情形表（即審查委員意見回覆，以下簡稱修正意見，參本院卷第56至62頁），尚無法完成，則上訴人催告被上訴人立即將所有相關書面文件（含電子檔）提交被上訴人，並不符合民法第229條第2項前段所規定「債務人於債權人得請求給付時」之要件。上訴人該項催告既無使被上訴人負遲延義務之效力，自無所謂其履行「與上訴人之契約利益及目的完成有關」可言。再者，系爭國際觀光旅館開發案既須以環保署回函確認是否需進行環評作業為繼續審查之前提條件，則在環保署回函確認以前，被上訴人縱使未提交相關書面文件（含電子檔）予上訴人，亦不致於影響國際觀光旅館開發案之審查進度，則上訴人催告函所述提交相關書面文件及電子檔，實際上亦與上訴人之契約利益及目的完成無關。又，被上訴人於上訴人發函催告後，始回函主張上訴人未支付服務費用80萬元，在請款金額未撥付前，被上訴人暫停後續服務且不負工作延誤之責等語，核屬同時履行抗辯之主張，此為暫時性之拒絕履行主張，並非永久性之拒絕履行主張，並無違約可言。
㈡按民法第264條第1項前段規定：「因契約互負債務者，於他
方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」。經查：系爭契約第二條計畫範圍開發面積雖約為40公頃，惟國際觀光旅館開發區域僅限於第一期開發之4.9905公頃部分，既如前述，則系爭契約第五條第二項一款所約定之「二、雜項工程及建築工程部分：第一期：通過國際觀光旅館設備與設施標準與籌設許可審查時，撥付新台幣80萬元整‧‧‧」（原審卷一第13頁），依其文義解釋，當然係指前揭97年11月20日觀光局函復准予籌設國際觀光飯店時而言（同上卷第95頁），上訴人主張該條款係指全區通過國際觀光飯店籌設許可時而言，顯然悖於事實，不足採信。且依該條款後段所述「但於領得建造執照時應退還甲方（即上訴人）」（原審卷一第13頁），可知該款項本有預付之性質，不因實際未進行雜項及建造執照申請而受影響，上訴人稱該4.9905公頃部分迄今未能取得開發許可不可能進入雜項工程及建築工程階段、被上訴人要求提前給付殊乏憑據等語，亦有所曲解。準此，上訴人就該80萬元之工作報酬，於97年11月20日觀光局函復准予籌設國際觀光飯店時，其清償期即已屆至，被上訴人發函通知上訴人給付（原審卷一第37、38、42、48、49頁），上訴人迄今仍未給付，顯有給付遲延，被上訴人自得依系爭契約第五條第二項一款之約定，請求上訴人給付報酬80萬元及其遲延利息。因此被上訴人於上訴人發函催告時，回函主張於上訴人尚未給付上述80萬元服務費以前，暫停後續服務或請上訴人自行負責作業等語，揆諸前揭民法第264條第1項前段之規定，並無不合，其行使權利自無上訴人所指民法第264條第2項之違背誠實信用方法可言。
㈢按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229條第1項、第2項前段、第3項及第254條分別定有明文。經查：
⑴系爭服務契約兩造並未明確約定履行期限，而系爭服務契約
第 7條固載有「計畫期限，甲方之計畫進度如附件」等文字，但契約並未有任何附件，故本件堪認系爭服務契約並無履行之確定期限。至上訴人所舉之報價單為兩造談妥計畫內容及簽定系爭契約書以前之預估，與兩造嗣後簽訂之系爭服務契約書之內容並不相同；另上訴人所提第三人三椏工程顧問有限公司（總規劃）之服務建議書及第三人大涵學乙設計工程有限公司暨莊學能建築師事務所之設計契約書（稿），其既屬訴外人對上訴人所提出之服務建議書或設計書稿，即與兩造間嗣後簽訂之系爭服務契約無涉，上訴人以此謂兩造簽訂系爭服務契約即訂有計畫期限，係因被上訴人不履行相關義務，致有所拖延云云，尚不足採。
⑵有關第一、二次會議紀錄均要求環境影響評估應更詳盡乙節
，被上訴人已提出金門縣政府環境保護局、交通部觀光局及環保署之函文（原審卷一第 120-126頁），以證明其確於第一次會議後第二次會議前，即向環境主管機關查詢本件開發案是否須進行相關環境影響評估，惟並未見相關機關有所函復。而本件各該單位是否曾回文告知，亦未見上訴人曾提交與被上訴人，以利後續計畫書圖之修正作業。是被上訴人抗辯就該第一、二次會議所要求之有關環境影響評估之議題部分，無法遽予答復，亦非無據。
⑶被上訴人嗣已擬具審查委員會意見辦理情形表（本院卷第56
至62頁），雖上訴人主張被上訴人先前對其催告均置之不理，該表顯係臨訟製作，且上訴人就函復環保署函部分，亦曾與被上訴人所屬人員溝通未獲置理等語，並提出被上訴人與料羅灣公司間之函文為憑（原審卷一第 211-214頁），惟被上訴人是否臨訟製作審查委員會意見辦理情形表，因無證據足堪佐認，難以認定；惟本件訴訟係於 98年9月10日繫屬原審法院，而審查委員會意見辦理情形表係於上訴人於98年10月12日首次言詞辯論期日即已製作完畢並向原審提出，則該審查委員會意見辦理情形表實際製作並呈現於兩造面前，至遲即為98年10月12日，距上訴人發文催告被上訴人製作之時日即 98年7月9日，不過3月餘，以兩造系爭服務契約履約時程已長達 2年有餘，而該計畫書圖之複雜性，及各審查委員要求回復內容之多樣性，被上訴人耗時 3月予以完成，實難認有故為延遲之情事。至上訴人所提出之上揭各該往返函文均係98年10月間之往返函文，亦已在本件訴訟繫屬之後，自難據以認定被上訴人於本件訴訟繫屬前未為積極給付作為。且由98年10月9日間，被上訴人仍在函詢98年5月20日覆函函稿是否已函復環保署，足見被上訴人仍積極洽辦該受任業務，自不能以被上訴人行使同時履行抗辯權，而未同時提出該審查委員會意見辦理情形表與上訴人，即謂其有違約之情形。
十一、退步而言，縱認上訴人主張依最高法院74年1月8日74年度第一次民事庭會議決議及最高法院90年台上字第1231號判例意旨，伊之催告已生催告之效力。惟按雙務契約具有發生上、存續上及功能上（履行上）之牽連性，同時履行抗辯權，即基於功能上牽連性而來，並以誠實信用原則為基礎，藉由暫時拒絕自己債務之履行，促使他方履行其契約上義務，具有訴訟經濟之意義。而非具有對價關係之雙務契約所生債務，兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許類推適用關於同時履行之抗辯（最高法院 74年臺上字第355號、78年度臺上字第1645號、83年度臺上字第1710號判決）。系爭服務契約關於被上訴人工作項目雖區分為五大部分，然其各部分均相沿續執行，各項權利義務彼此交錯、重疊，並未有完全對立之情形，於兩造當事人間互負給付義務時，彼此之給付仍具有履行上之牽連性，此時若否認當事人間之同時履行抗辯權，不啻肯定一方得基於協議書請求他方履行，並罔顧他方基於協議書對自己之請求權，而與誠實信用原則有違，揆諸前開說明，自應依民法第 264條規定，使被上訴人得行使同時履行抗辯權。查被上訴人已於98年 7月10日就上訴人應負擔之報酬給付義務（此部分已屆期，並得請求，已見前述），與其所應負擔之上述契約給付義務，主張同時履行抗辯，則其未於上訴人催告後隨即提出審查委員會意見辦理情形表等，自不生遲延給付之法律效果。
十二、綜上，上訴人於 98年8月10日去函被上訴人以其未履約而主張解除契約，難認合法。上訴人解除契約既不合法，則其依系爭服務契約第 5條第3項後段、第10條第1項之約定、民法第 179條、第259條、第260條、損害賠償等規定，請求被上訴人退還已付酬金 172萬5000元，及依該已付酬金百分之30計算之損害賠償51萬7500元，暨其法定遲延利息，均屬無據，應予駁回。上訴人此部分之訴已經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。另上訴人依消費借貸法律關係之規定，請求被上訴人返還代墊稅款 6萬9000元部分，被上訴人並不爭執，且同意返還（本院卷第
134 頁反面），從而，上訴人此部分之請求，為有理由，應予准許。又上訴人主張以此應返還之 6萬9000元與其應給付被上訴人之80萬元抵銷，應予准許。經抵銷後，上訴人仍應給付被上訴人73萬1000元及自 98年7月18日起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息。
十三、綜上所述，上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付73萬1000元，及自 98年7月18日起至清償日止按年息百分之 5計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於被上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2項所示。
十四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第 450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
民事民三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王麗珍中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
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