臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第24號上 訴 人 即附帶被上訴人 乙○○訴 訟 代理人 陳榮昌律師被 上 訴人即附 帶 上訴人 甲○○訴 訟 代理人 廖健智律師複 代 理 人 蘇文俊律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國98年11月25日臺灣台中地方法院98年度訴字第 317號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國99年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔、附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人即附帶被上訴人乙○○（下稱上訴人）方面：
㈠、上訴部分：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡、附帶上訴部分：駁回附帶上訴。
二、被上訴人即附帶上訴人甲○○（下稱被上訴人）方面：
㈠、上訴部分：上訴駁回。
㈡、附帶上訴部分：⒈原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣（下同）664,124元，及自民國94年8月27日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）甲○○主張：
㈠、⒈其為訴外人維琳保險經紀人股份有限公司（以下簡稱維琳公司）之業務員，負責銷售訴外人全球人壽保險股份有限公司（以下簡稱全球公司）之保單，民國（下同）93年12月間，上訴人聽聞全球特定理財型保單即將停售，匆而向被上訴人表示欲以子女為被保險人購買保單，由上訴人以其子女為被保險人，為其投保全球公司之特定理財型保單（以下簡稱系爭保單一），並藉故要求被上訴人先行墊付首期保費，以利其個人資金週轉，被上訴人不疑有他，即向被上訴人之女兒即訴外人廖佩玲借用支票 3紙（付款銀行為合作金庫銀行五權分行；票號分別為WE0000000、 WE0000000、WE0000000；發票日分別為93年12月31日、93年12月31日、94年 1月31日；金額分別為新台幣〈下同〉289,370元、 1,741,716元、1,459,393元），用以支付系爭保單一之保費3,490,479元（核卷附送金單收據:①支票WE0000000票款用以支付被保險人陳昱仰保單號碼0000000000，保險費144,650元；②支票WE0000000票款用以支付被保險人陳怡亨保單號碼 0000000000、0000000000，保險費均為 288,982元，及被保險人陳怡安保單號碼0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000，保險費分別為33,896元、290,938元、290,938元、290,938元、290,938元； ③支票WE0000000用以支付被保險人陳怡亨保單號碼0000000000、0000000000、0000000000、000000 0000， 保險費分別為288,982元、295,066元、121,677元、127,761元，及被保險人陳昱仰保單號碼0000000000、0000000000、000000000、0000000000、0000000000，保險費分別為289,370元、289,370元、296,605元、180,857元、151,919元。），詎料上訴人事後僅返還其中之2,359,564元，尚欠1,130,915元未清償。另於94年 4月間，上訴人欲搶購全球公司QNI 系列之保險產品，又以其子女名義填載要保書17份，欲投保全球公司QNI 系列之保單，後因該險種已停售，經上訴人同意變更為QNM 之保單（以下簡稱系爭保單二），其仍藉故要求被上訴人代墊保費，被上訴人復借用女兒廖佩玲之支票 3紙（付款銀行為合作金庫銀行五權分行；票號分別為WE0000000、 WE0000000、WE0000000；發票日均為94年5月29日；金額分別為 1,554,813元、1,289,712元、874,740元），用以支付系爭保單二之保費3,719,265元（另核卷附送金單收據：①支票WE0000 000用以支付被保險人陳怡亨保單號碼 0000000000、0000000000、00000 00000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000，保險費均為172,757元；②支票WE0000000用以支付被保險人陳怡安保單號碼0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000、0000000000，保險費均為 161,214元；③支票WE0000000用以支付被保險人陳昱仰保單號碼000000000
0、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000，保險費前5張均為145,790元，最後一張為172,757元）支付保費，惟上訴人事後仍僅返還 2,500,000元，尚欠1,219,265元未清償。按民法第478條規定，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，及民法第233條第1項規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。次按民法第 546條第1項規定，受任人因處理委任事務，支出必要之費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。本件因上訴人之要求而由被上訴人代墊上開保險費，詎上訴人竟拒絕全數給付，被上訴人本得基於民法第 478條之規定請求返還，縱認被上訴人不得基於消費借貸之法律關係請求返還，被上訴人亦屬受上訴人之委任處理系爭保險契約簽訂事宜，並代上訴人支付保險費，是亦得本於委任契約之法律關係訴請上訴人返還。被上訴人雖於代墊保費後立即向上訴人要求清償，惟上訴人僅分別於94年4月1日及94年8月27日返還2,359,564元及 250萬元，足見系爭二筆由被上訴人代墊之保險費，上訴人至遲應分別於上開期日返還，是以利息請求則分別自該日起算。
⒉被上訴人對於上訴人抗辯之陳述略以：
⑴本件上訴人一再陳稱，被上訴人同意將系爭保險之佣金退佣
抵充上訴人應繳交保費之一部金額。惟查，上訴人所陳台中地院96年度調字第53號調解聲請狀及前案97年訴字第2096號不當得利事件內容，俱在表示上訴人要求被上訴人返還之金額應扣除佣金部分及系爭保險佣金之ㄧ部分由上訴人等人所領取等情，從未言及被上訴人同意將系爭保險之佣金退佣抵充上訴人應繳交保費之ㄧ部金額。實則兩造並無佣金之約定，惟上訴人事後以不返還保費為由，硬要求被上訴人給其佣金，被上訴人始終未同意。於前案中，被上訴人係因上訴人強求佣金，不得已方於書狀內表示，即便是以佣金方式計算，也要請求上訴人返還相關費用。
⑵又上訴人陳稱本件為居間，而非委任關係或消費借貸等，顯
混淆本件當事人間之權利義務關係。按本件被上訴人起訴係主張受上訴人委任代為處理投保保險事宜，並受委任代為墊付保費。並據委任法律關係請求上訴人返還代為墊付之保費，顯與居間人係在媒介他人間之法律關係不同。況上訴人既已自承於系爭保險曾要求被上訴人代為墊付保費，自屬委任事務之處理。且細繹兩造間之法律關係，上訴人委任被上訴人處理之事務除系爭保險投保事宜外，尚包括系爭保險保費之代為墊付，被上訴人既已依上訴人之委任代為墊付保費，自屬處理委任事務必要費用，得要求返還。退步言之，如鈞院認為前揭被上訴人代上訴人墊付保費之行為未受委任亦非屬必要費用之支付，則上訴人要求被上訴人先行墊付保費之行為仍可認為屬於消費借貸之行為，被上訴人亦得請求上訴人返還。
㈡、在本院補充陳述：⒈上訴人主張兩造間並無委任或消費借貸之法律關係存在，然
查，被上訴人為維琳公司之業務員，上訴人曾分別於93年12月間及94年 4月間，透過被上訴人以上訴人子女名義投保全球公司之全球公司特定理財型保單及全球公司 QNI系列之保單（後因該險種已停售，經上訴人同意變更為 QNM），此為兩造所不爭執之事實。被上訴人係維琳公司之使用人，則上訴人與保險人間透過維琳公司居間締結保險契約，固勿論，縱使有上開之居間之法律關係，亦不足以妨礙保險業務員為客戶代墊保費之約定成立委任關係，二者間並無排斥不能併存之情形，此須端視保險業務員與客戶間是否有明示或默示之約定而成立委任契約關係。準此而言，本件被上訴人確曾為上訴人之子女即被保險人墊付保險費，堪認兩造間有委任關係。上訴人以本件法律關係僅有居間，且僅存於上訴人所屬之維琳公司與上訴人之間云云，應非可採。
⒉又被上訴人受上訴人委任代為處理投保保險事宜，上訴人並
要求被上訴人代為墊付保費，被上訴人自得據委任法律關係請求上訴人返還代為墊付之保費；上訴人亦已自承於系爭保險曾要求被上訴人代為墊付保費，自屬委任事務之處理，且細繹兩造間之法律關係，上訴人委任被上訴人處理之事務除系爭保險投保事宜外，尚包括系爭保險保費之代為墊付，被上訴人既已依上訴人之委任代為墊付保費，自屬處理委任事務必要費用，得要求返還。退步言之，如 鈞院認為前揭被上訴人代上訴人墊付保費之行為未受委任亦非屬必要費用之支付，則上訴人要求被上訴人先行墊付保費之行為仍可認為屬於消費借貸之行為，被上訴人亦得請求上訴人返還。
⒊兩造間並無系爭保險之佣金退佣抵充上訴人應繳交保費之ㄧ
部金額之約定，已詳如前述。則被保險人陳昱仰之保險契約未因撤銷而無效，被上訴人自得附帶上訴請求該部分之保費差額664,124元，加計自民國94年08月27日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人乙○○則以：
㈠、⒈按「墊款」乃代他人支付金錢之謂，於民法第 127條規定中，即有運送人、醫生、律師、技師及承攬人等諸多墊款，並非即為基於消費借貸或委任，須依實際當事人約定，並依契約整體趣旨及交易情形而定。查本件被上訴人為維琳公司之保險業務員，先後二次於93年12月、94年 4月均以願墊付保險費，並於維琳公司向全球公司收取佣金後，該佣金將由維琳公司直接匯入上訴人帳戶，或逕交被上訴人後，再由雙方會算墊款，由上訴人退佣中扣除，是上訴人已將系爭保險費之差額清償，此事實於台中地院96年度調字第53號及97年度訴字第2096號中，被上訴人亦自認。依保險法第 9條之規定，保險經紀人為保險人與要保人或被保險人之媒介而處於居間地位，保險業務員則為保險經紀人公司，從事保險招攬之人，依民法第 224條之規定，其為保險經紀人公司之使用人。今被上訴人以「墊付保險費」並「退佣」予上訴人為條件，居間媒介上訴人（即本件要保人）與全球公司成立系爭人壽保險契約，自屬居間法律關係。
⒉依保險業務員管理規則第20條第1項第4款規定，本禁止保險
業務員對要保人或被保險人以錯價放佣或其他不當折減保險費之方法為招攬。因本件上訴人之保險契約，被上訴人逕行填寫20年保險期間，除其所得第 1年佣金報酬退佣予上訴人外，其尚可收取19年佣金，是被上訴人及維琳公司甘冒不法，而約定「墊付保險費」並「退佣」予上訴人以爭取業務。另依民法第 567條規定，居間人關於訂約事項，應就其所知據實報告於各當事人，對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。同法第 571條亦規定，居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收取利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用。查系爭保險訂立時，明知保單非被保險人親筆簽署無效，竟指使上訴人於93年12月31日及94年 4月30日投保最後一日，代被保險人簽名於壽險要保書上，被上訴人送件後，上開保單均因被上訴人逕行填寫保額超限而被退回，被上訴人恐上訴人因而拒保，竟分別在94年1月10日及94年5月26日逕自描繪被上訴人及被上訴人子女之署押，偽造於「保險契約內容變更申請書」上，並變更減少保額；於94年 4月30日保單上，並變更險種QNI為QNM，事後偽稱因QNI於94年4月30日停售。被上訴人為業績，甘違誠信及不法，致使居間之當事人均受害，其不但對保險人，不得請求報酬佣金，對要保人亦不得請求償還費用，是被上訴人所稱代墊費，依民法第180條第4款規定，係屬不得返還之不當得利。另關於被上訴人因遭全球公司及維琳公司追回佣金及損害賠償，而謂上訴人領取之「退佣」應予返還等情，其係因違反法令而經上開公司追回佣金並賠償，依被上訴人曾於94年12月30日開具予上訴人之保證書中「有關全球人壽之保單…所有保單都能免稅，若有違反法令、贈與稅間或受罰，全由甲○○負責」之記載，被上訴人本應負完全責任，另依前揭保證，被上訴人亦不得以不當得利、消費借貸或委任，向上訴人請求返還。
⒊本件被上訴人謂「…如鈞院認為前揭原告代被告墊付保費之
行為，未受委任亦非屬必要費用之支付，則被告要求原告先行墊付保費之行為，仍可認為屬於消費借貸之行為，原告得請求被告返還…」等語。按委任之受任人於處理事務授權範圍內，有自行裁量權以完成委任目的，且委任以達一定目的之方向處理事務，有連續性及繼續性，非以工作之完成為目的。而本件被上訴人以其資金為上訴人繳納系爭保險費，係純服勞務無自己裁量權可言，且本件代墊保險費即時一次完成亦與委任不符。且查民法第 545條必要費用預付之立法理由：處理委任事務必須之費用，受任人無代墊之義務。故如有必要費用約定，則已為委任契約要約承諾之意思表示，而為兩造權利或義務，即非必要費用。今被上訴人主張「上訴人要求代墊」，此已構成契約權利義務關係，已係被上訴人義務，是本件代墊費用已非必要費用；反之，如係被上訴人逕行代墊，則兩造並無契約關係，如為無因管理，自無委任或委任必要費用可言。另論消費借款係以金錢移轉及同數量返還為內容之契約關係，本件被上訴人主張系爭款項係「上訴人要求代墊」，然此僅為金錢移轉之合意，無同數量返還之合意，自不成立消費借貸；又如係被上訴人逕行代墊，既非契約行為，更無消費借貸可言，故被上訴人所稱，於法不合。
⒋關於被上訴人主張系爭保險中，兩造並未約定佣金云云。查
被上訴人於前揭調解程序中已自認「渠繳保費時已經加退佣金，故實際未繳足保費金額，而佣金部分亦由其提供之張偉進、索承美、劉美玉領取。」、「…領取佣金…合計為1,172,197元，剩餘保費再陸續匯還聲請人，最後一筆保費於94年4月1日還清」，及被上訴人於前揭返還不當得利事件中（該案已經被上訴人撤回）亦自認「被告於94年4月1日以該代墊款應扣除原告之佣金為理由，僅返還原告 2,359,564元」、「94年4月間…被告亦要求原告扣除佣金，僅返還 2,500,
0 00元」等言，可知兩造曾約定佣金，且系爭保費經退抵佣金後，上訴人亦已全數清償代墊款。由上所述，本件系爭款項既係退佣金，則被上訴人聲稱，其請求先後與系爭款項不符，係因細節無法弄清等語，實係自始意圖為不當得利，而構陷不實事實，蓋：
⑴上訴人前後二次保險契約，被保險人均為三名子女，由被上
訴人企劃分配三份均等保額之保約，被上訴人宣稱退佣金1,172,197元、1,194,213元為三子女之保險契約所得款項，但上訴人被撤銷之保險契約僅二子女而已。被上訴人既主張因上訴人之保險契約撤銷，而請求返還，則無論其請求權為何，應僅係已撤銷之陳怡安及陳怡亨部分而已，被上訴人竟均就三人全部之退佣金，先則稱不當得利、侵權行為，嗣發現非其所然，轉而提出本件委任、消費借款訴訟，於起訴狀所附證物中亦列入未撤銷，陳昱仰部分帳目書據混淆以證明撤銷而發生之系爭款項有 2,350,180元，均見其有違訴訟之誠信原則。
⑵被上訴人於前揭調解稱「因此契約撤銷，乙○○溢領793,59
5元、陳榮昌溢領936,511元，合計 1,730,106元」，故請求返還云云，則無論如何亦僅1,730,106元而已。
⑶被上訴人在前揭不當得利事件起訴狀既主張「嗣後被告亦要
求原告應扣除佣金」、「原告復因此受保險公司追繳系爭佣金即 2,350,180元」，則系爭款項為被上訴人以上訴人退佣金款項抵扣其代墊費，被上訴人在本件就同一款項稱轉稱係委任必要費、借款，並非被保險公司追繳上訴人退佣金，殊屬非是。
⒌查系爭代墊款乃維琳公司為上訴人代墊系爭保費以成立保險
契約後，於全球公司將佣金交付維琳公司，被上訴人再就維琳公司約定之退佣金代扣退佣金 6％所得稅後，由維琳公司匯入上訴人提供之第三人帳戶，再由被上訴人與上訴人會算，就代墊款扣除退佣金之數額命上訴人給付尚餘代墊保險費，此退佣金數額即為被上訴人於上揭不當得利事件所指應返還之 2,350,180元。故本件代墊款實係維琳公司為招攬業務所立之退佣制度，居間契約又係存在於維琳公司與上訴人之間，縱被上訴人自稱代墊款，係其以女兒支票支付，然係為其僱佣人履約所為，此為其僱佣人之內部關係，否則維琳公司豈有給付退佣金並從中代扣所得稅之理。至被上訴人稱本件退佣均被維琳公司追回，查退佣代墊款係公司所為，退佣制度為公司所立，公司應負最大責任，被上訴人所稱其獨負退佣金全部責任，不足憑信。另查維琳公司於系爭保險契約撤銷後，將解約後上訴人所可領取維琳公司退保費計算書交予上訴人，其所列扣除佣金數額共計 1,666,824元，維琳公司並稱「承保公司亦已向本公司追回該等案件所支付佣金，本公司業已代為繳回全數佣金」，與被上訴人主張之系爭款項不符，且足證維琳公司始為本件正當當事人等語，資為抗辯。
㈡、在本院補充陳述：上訴人係因不當得利、侵權行為均無法請求，始為本件所謂「消費借貸」、「委任必要費用」之請求，惟被上訴人未能提出證據以實其說，顯見兩造間並無消費借貸或委任必要費用之債權債務關係。
三、兩造在原審同意簡化爭點為下列爭執、不爭執事項，並在本院同意繼續援用之，就兩造下列不爭執事項，堪信為真，並得採為本院判決之基礎：
㈠、兩造不爭執事項：⒈被上訴人為維琳公司之業務員，上訴人曾分別於93年12月間
及94年 4月間，透過被上訴人以上訴人子女名義投保全球公司之全球公司特定理財型保單及全球公司 QNI系列之保單（後因該險種已停售，經上訴人同意變更為 QNM），其保險費分別核算為3,490,479元及3,719,265元，系爭保單一由被上訴人於93年12月31日及94年 1月31日代墊保險費；系爭保單二由被上訴人於94年5月29日代墊保險費。
⒉本件訟爭事實，被上訴人曾於97年 8月19日對本件上訴人提
起返還不當得利訴訟，並經台中地院97年度訴字第2096號受理，嗣於97年11月5日具狀撤回。
⒊上訴人因於系爭保單中之要保書（0000000000、0000000000
、0000000000、0000000000）（0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000）（0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號） 上偽造被保險人「陳怡安」、「陳怡亨」之署押，經台中地院97年度訴字第1608號刑事判決連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日，緩刑3年。
⒋被保險人陳怡安保單號碼0000000000、0000000000、000000
0000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000之保單（要保人為本件上訴人）及被保險人陳怡亨保單號碼0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000之保單（要保人為訴外人陳榮昌）均經被保險人主張保單自始無效而失效。
⒌被上訴人代墊保費及上訴人已繳付被上訴人保費之金額如下
（詳如原審卷第 219-222頁，被上訴人於98年10月26日在原審提出之民事準備書㈣狀所載，並為上訴人於98年10月28日在原審言詞辯論期日所不爭執，見原審卷第 230頁言詞辯論筆錄）：
被保險人陳怡安部分：
⑴被上訴人代墊保費金額：2,453,464元。
⑵上訴人已繳付被上訴人保費之金額：1,653,610元。
⑶保費差額：799,854元。
被保險人陳怡亨部分：
⑴被上訴人代墊保費金額：2,716,827元。
⑵上訴人已繳付被上訴人保費之金額：1,830,627元。
⑶保費差額：886,200元。
被保險人陳昱仰部分：
⑴被上訴人代墊保費金額：2,039,453元。
⑵上訴人已繳付被上訴人保費之金額：1,375,329元。
⑶保費差額：664,124元。
㈡、兩造爭執事項：⒈被上訴人是否具當事人適格？⒉被上訴人為上訴人代墊保險費是否基於消費借貸或委任關係
?⒊兩造間是否有「退佣」之約定？被上訴人所主張代墊之數額
是否包含退佣部分?
四、經查：
㈠、被上訴人是否具當事人適格部分：按當事人適格，乃指當事人就特定訴訟，得以自己之名義為原告或被告之資格，因而得受本案判決而言，在給付之訴，祇須主張自己有給付請求權者，對於其主張為義務者提起，即為當事人適格（最高法院93年度台上字第 382號判決意旨參照）。經查，本件被上訴人主張其受上訴人之委任，代為處理投保保險事宜及代為墊付保費，自得依兩造間之委任法律關係，請求上訴人返還其代為墊付之保險費，若認並非委任關係，則上訴人要求被上訴人先行墊付保費之行為，亦可視為消費借貸行為，被上訴人亦得依消費借貸之法律關係，請求上訴人返還代墊之保險費，被上訴人係基於委任或消費借貸關係，對上訴人有所請求，揆諸前開說明，其當事人並無不適格情形，至於上訴人抗辯該法律關係不存在於兩造之間，而係存在於維琳公司與上訴人之間，核屬被上訴人依前開法律關係請求是否有理由範疇，並不影響本件當事人之適格，合先敘明。
㈡、被上訴人為上訴人代墊保險費是否基於消費借貸或委任關係部分：
⒈被上訴人主張其受上訴人委任代為處理投保保險事宜，並受
委任代為墊付保費，被上訴人委任契約代上訴人墊付之保險費，自屬處理委任事務之必要費用，得請求上訴人返還。退步言之，亦可認屬於消費借貸之行為，被上訴人得依消費借貸關係請求上訴人返還借貸款等語，則為上訴人否認，並抗辯稱本件係維琳公司與上訴人間之居間契約，被上訴人係維琳公司之使用人，以「為上訴人墊付保險費」及「退佣」等條件居間媒介上訴人與保險公司成立人壽保險契約，被上訴人依消費借貸或委任關係請求，實無理由等語。
⒉經查，被上訴人為維琳公司之業務員，上訴人曾分別於93年
12月間及94年 4月間，透過被上訴人以上訴人子女名義投保全球公司之全球公司特定理財型保單及全球公司 QNI系列之保單（後因該險種已停售，經上訴人同意變更為 QNM），其保險費分別核算為3,490,479元及3,719,265元，系爭保單一由被上訴人於93年12月31日及94年 1月31日代墊保險費；系爭保單二由被上訴人於94年 5月29日代墊保險費之事實，為兩造所不爭執，堪信為真。再查，上訴人係經由維琳公司之居間行為而與保險公司簽訂本件之保險契約一節，上訴人並未爭執，惟保險業務員為招攬客戶，累績業績，常與客戶約定，由保險業務員先為客戶代墊保費，候保險業務員取得佣金後，再由客戶返還其代墊保險費與佣金之差額，以此方式誘使客戶投保簽訂保險契約，此於親友間之招攬保險，更為常見，故縱使有維琳公司與上訴人間有居間關係存在，亦不妨礙被上訴人為了使上訴人簽訂保險契約，而另行與上訴人成立由被上訴人先代墊保險費之委任契約，其二者間並無排斥或不能互容情形存在。準此，本件被上訴人確曾為上訴人之子女即被保險人墊付保險費，事後上訴人並於扣除佣金（兩造間確有佣金之約定，詳後述）後將差額返還予被上訴人，自堪認兩造間有委任關係，被上訴人主張其與上訴人間有委任關係存在一節，自堪採信。
⒊再本件被上訴人主張委任關係既屬有據，本院即不再就消費借貸是否有理由部分予以論述，併予敍明。
㈢、兩造間是否有「退佣」之約定？被上訴人所主張代墊之數額是否包含退佣部分?⒈被上訴人主張兩造並未約定退佣抵保險費等語，惟為上訴人
否認，並辯稱兩造間有約定退佣抵保險費等語。經查，被上訴人於96年4月3日向台灣台中地方法院聲請調解之聲請調解狀（台中地院96年度調字第53號事件）自陳：「邱（指本件上訴人，下同）堅持要扣掉佣金，即扣掉全球人壽 3％折扣，…相對人（指本件上訴人，下同）要求聲請人（指本件被上訴人，下同）先墊款，其扣掉佣金再將保費匯給我，聲請人是因人情顧慮，不得不向廖佩玲借支票墊付首期保費。」等語，並在其訴請上訴人返還不當得利款事件中以起訴狀載明（台中地院97年度訴字第2096號事件）：「被告（按指本件上訴人，下同）於94年4月1日以該代墊款應扣除原告（按指本件被上訴人，下同）之佣金為理由，僅返還原告2,359,564元」、「94年4月間…被告亦要求原告扣除佣金，僅返還2,500,000 元」等語，有上訴人提出之民事調解聲請狀、起訴狀影本等件附在原審卷可稽（見原審卷第 72-77頁），足認兩造確有扣抵佣金，及由上訴人將保險費與佣金之差額給付予被上訴人之約定。是上訴人主張兩造間有約定退佣抵保險費等情，堪信為真。被上訴人抗辯兩造並無退佣抵保險費之約定，自無足採。
⒉次查，本件被上訴人係受上訴人之委任代為訂立保險契約並
繳交全額之保費，於被上訴人取得佣金後，再依兩造之約定，由上訴人扣除佣金部分金額，將餘額交還被上訴人，故由被上訴人先行繳交全額保險費自為兩造間委任契約之必要費用，被上訴人既僅係墊繳，事後自應由上訴人返還之，惟因兩造有約定上訴人應返還之保險費應扣除佣金金額，是上訴人應返還之保險費自應扣除佣金金額。再查，本件被保險人陳怡安、陳怡亨之原訂保險契約歸於無效一節，為兩造所不爭，堪信為真。陳怡安、陳怡亨之保險契約既歸於無效，被上訴人因保險契約成立所取得之佣金業已經追繳，該部分即無佣金可言，上訴人自應全額返還被上訴人代墊之保險費，再本件保險費已全額返還上訴人，惟上訴人之前返還被上訴人之保險費係扣除佣金後之金額，核與被上訴人代墊之保險費有差額，已如前述，是被上訴人主張上訴人應再返還保險費差額即相當佣金之金額部分，自屬有據。再查，被保險人陳怡安之保費差額為 799,854元、被保險人陳怡亨之保費差額 886,200元等情，為兩造所不爭，被上訴人請求返還，自有理由。至於被保險人陳昱仰部分，上訴人係基於兩造間關於退佣扣抵保險費之約定，而僅需返還被上訴人扣除佣金後之保險費差額，陳昱仰之保險契約既合法成立，則上訴人僅返還扣除佣金後之保險費差額，並無不合，被上訴人請求其返還保險費全額與扣除佣金之保險費差額（即相當佣金金額），並無理由，不應准許。
五、綜上所述，兩造係基於委任關係之約定，由被上訴人先代上訴人繳交全額之保險費，再基於兩造退佣扣抵保險費之約定，於被上訴人取得佣金後，由上訴人扣除佣金部分之金額，將保險費餘額返還被上訴人，被上訴人繳交之全額保險費核屬委任之必要費用，自應由上訴人返還其差額。惟因其中被保險人陳怡安、陳怡亨部分之保險契約歸於無效，被上訴人原取得之佣金業已遭追繳取回，該部分被上訴人並無佣金收入可言，自無予以扣除之理，是被上訴人在上訴人返還其差額後，因該部分契約歸於無效，再請求上訴人返還原經扣除之前述保費差額，即被保險人陳怡安之保費差額 799,854元、被保險人陳怡亨之保費差額886,200元，合計1,686,054元，及自聲請調解狀繕本送達翌日即96年 4月20日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至逾上開金額之請求及陳昱仰部分，均無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，就不應准許部分，為被上訴人敗訴判決，核無不合。上訴人就其敗訴部分提起上訴，附帶上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，各指摘原審判決不當，求予廢棄，為無理由，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法及舉證，經審核後，認對本件判決結果，不生影響，爰不逐一審究。
據上論結，本件上訴人之上訴、被上訴人之附帶上訴，均無理由，依民事訴訟法第第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
Ｓ