臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第254號上 訴 人 乙○○
戊○○兼 上二 人法定代理人 丙○○上三人共同訴訟代理人 己○○律師被 上訴 人 庚○○訴訟代理人 徐鼎賢律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國99年6月10日臺灣彰化地方法院第一審判決（99年度訴字第162號）提起上訴，本院於100年1月4日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：（一）伊等之被繼承人黃宥菁（原名黃雪英）於民國（下同）98年9至10月間癌末病重之際，與被上訴人通謀而為虛偽意思表示，將其所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產），以買賣（立約時期為98年7月20日之土地建築改良物所有權買賣移轉契約書及98年9月28日由民間公證人郭俊麟公證之協議書）為原因，於98年10月29日辦理所有權移轉登記予被上訴人。惟上開買賣及所有權移轉登記之物權行為乃黃宥菁與被上訴人通謀虛偽意思表示而為，依民法第87條第1項本文規定，應屬無效，伊等均為黃宥菁之繼承人，自得依民法第767條所有物返還請求權之規定，請求被上訴人負民法第113條回復原狀之責即塗銷系爭不動產所有權移轉登記。（二）黃宥菁過世前最掛念者為其幼女即上訴人乙○○、戊○○之生活是否有保障，絕無移轉系爭不動產所有權之真意，而置其幼女之生活於不顧，及陷上訴人於無處可居之窘境之可能，此由被上訴人於99年1月11日曾向上訴人丙○○、丙○○之妹丁○○、妹婿甲○○等坦承黃宥菁之心願係將系爭不動產過戶給該二幼女，且表示其願將系爭不動產返還該二幼女等語，足見黃宥菁與被上訴人約定之真正內容，乃讓乙○○、戊○○二人取得系爭不動產之所有權；且黃宥菁於99年1月15日，亦曾向乙○○表示系爭不動產並非真的要過戶、要求被上訴人返還等語，有錄音可稽；再由被上訴人於本院99年10月26日審理時自承其配合將系爭不動產過戶予其係因同情黃宥菁之女，亦足見系爭不動產過戶予被上訴人之目的，係為保障黃宥菁二名女兒之權益，而非買賣。此外，被上訴人於99年1月11日當日並已表示不用錢、錢不重要，即其已同意無償將系爭不動產過戶予乙○○、戊○○；且被上訴人於本院99年10月26日審理時，亦自承黃宥菁並未跟其提到信託或錢還清後始過戶給小孩，足見被上訴人與黃宥菁間移轉系爭不動產，並無擔保黃宥菁對被上訴人債務清償之目的，是被上訴人所謂以上訴人清償對其之債務為條件云云，為其臨訟杜撰。又被上訴人與黃宥菁間並無買賣系爭不動產之資金流向，足見系爭買賣確屬通謀虛偽而為，詳言之：伊否認被上訴人所稱黃宥菁自86年起至90年止向其借款41萬元、自85年起至93年止向其借票509,343元（被上訴人後改稱612,723元）以繳交保險費等情，被上訴人所提協議書中亦無相關記載，顯係被上訴人臨訟杜撰；被上訴人為證明其所稱借款41萬元之事所提元大銀行北斗分行綜合存款存摺影本內頁所載「黃雪英」字樣，應係其自行繕打，難認為真實；而被上訴人所舉借予黃宥菁繳納保險費之支票，票號0000000、0000000、00000000紙，未經銀行函覆法院以供調查，自無從信為真正；票號0000000、000000000紙，均係以一紙支票同時支付多人之保險費，應係擔任保險經紀業務人員之被上訴人分別向其客戶收取保費後，再由其統一繳付保費予保險公司，自無從以該等支票證明被上訴人與黃宥菁間有借款交付保險費之事；票號0000000、00000
000、0000000、0000000等支票，均無憑據足資證明係黃宥菁向被上訴人借款用以支付保費之支票。另被上訴人所稱買賣價金數額並不確定且屢有改變，顯與民法第345條第2項所定買賣契約成立要件未符。再者，系爭不動產移轉登記之原因發生日為98年7月20日，而被上訴人係以98年9月28日協議書為其與黃宥菁間買賣之「私契」，足見於98年7月20日時，確屬債權契約不存在，而為虛偽辦理移轉登記之通謀虛偽意思表示。況且，系爭協議書之內容多與事實不符，亦足證上開通謀虛偽，詳言之：被上訴人未舉證曾借款25萬元以供黃宥菁標購系爭不動產，足見該協議書第2條所載與事實不符；且若系爭買賣確屬真正，則買賣後之抵押貸款自應改由被上訴人繳納，然，自98年7月至99年1月間之抵押貸款債務，仍由黃宥菁設於第一銀行員林分行帳號00000000000號帳戶扣繳，而黃宥菁該帳戶內之存款足敷按月支付貸款本息，並無被上訴人所稱由其按月存入款項以供扣繳之事，甚者，黃宥菁用於支付貸款本息之款項，實均以丙○○給付黃宥菁之款項所轉存支付，足見該協議書第3條之記載與事實不符；且丙○○否認有向被上訴人或其娘家父親借錢之事，丙○○自97年2月起至98年6月間工作所得4,928,708元，全數存入黃宥菁設於元大銀行北斗分行帳號0000000000000000號帳戶內，黃宥菁亦有累積近百萬元之保險金匯入該帳戶，均可供其運用，故黃宥菁無須如該協議書所載仰賴被上訴人資助食宿及醫療等費用，足見該協議書第4條所載與實情不符；且被上訴人於黃宥菁於99年1月18日死亡前，均未依系爭協議書第5條履行向銀行辦理由其承擔黃宥菁貸款本息債務之約定，俟黃宥菁死後，始於99年1月26日以黃宥菁之保險金清償黃宥菁之貸款本息，不啻以黃宥菁可支配之保險金買受黃宥菁所有之不動產，並未存在真正之買賣關係。此外，系爭協議書並未記載價金數額、如何支付（或抵償）等通常買賣契約應約定事項，亦足見被上訴人與黃宥菁間確無買賣及移轉系爭不動產之真意。以被上訴人近年之收入情形，根本無資力借款予黃宥菁或負擔黃宥菁所需費用。至原審證人莊源桐為被上訴人之兄，其所為證述乃選擇性迴護被上訴人主張，顯有重大瑕疵，並無可採。且依被上訴人所稱，被上訴人於黃宥菁未還舊欠之情形下，仍長期持續借予款項，顯與經驗法則有違，自無可採等情，爰依上開規定提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人應將如附表所示土地及建物經彰化縣員林地政事務所於98年10月29日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷之判決。
貳、被上訴人則以：（一）黃宥菁因自己其及其夫即上訴人丙○○陸續多次向伊借款，深覺無力償還，乃於98年7月間與伊訂立買賣契約，約定將其向彰化地方法院拍得之系爭不動產移轉登記予伊，伊則承擔其餘尚未清償之貸款，兩人旋即申辦所有權移轉登記，嗣為免丙○○日後有所爭執，黃宥菁與伊乃於98年9月28日偕同至民間公證人郭俊麟事務所簽定協議書，其後，黃宥菁於98年10月29日即本於系爭協議書，以買賣為原因，將系爭不動產所有權移轉登記予伊；伊則於99年1月26日透過伊未成年子女顏宜亭之元大銀行北斗分行帳戶將伊原有之1,512,333元匯入黃宥菁設於第一銀行員林分行之帳戶內，以清償系爭不動產貸款債務，併塗銷其抵押權。經本院當庭勘驗公證錄影光碟，可證黃宥菁簽立協議書當時之精神狀態係屬正常，且係於自由意思下為之。是黃宥菁與伊間就系爭買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，均非出於通謀虛偽而為，上訴人之請求，顯屬無據。（二）黃宥菁陸續向伊借款之明細，分述如下：⒈86年至90年間共借貸41萬元，以支應食宿及醫療等相關費用，包括：86年12月23日借款10萬元，87年7月2日借款3萬元，88年10月12日借款20萬元（買車），90年6月8日借款3萬元，90年12月19日借款5萬元。丙○○以受託飼養雞隻出售為業，所得不多，其並未將所得餘款交予黃宥菁使用，其甚至自98年10月起即依靠伊資助度日。⒉自85年至93年間向伊借票共計612,723元，以繳交其本人及上訴人三人之保險費。伊以自己或伊夫顏家興名義簽發支票交付，票面明細詳如原審判決附表二所示。⒊於97年間向伊借用25萬元以標購系爭不動產，嗣復以伊為保證人，於97年10月間將系爭不動產設定抵押權予第一商業銀行員林分行，貸得160萬元，用以支付不足額部分。惟，因黃宥菁自98年5月起即無力繳付貸款本息及相關稅金，而均由伊代為繳納。（三）伊與黃宥菁就系爭買賣之原因、標的物及價金各節，均已載明於系爭協議書，並經公證在案，且以之為「私契」之補訂。觀諸系爭協議書第5條約定內容，可知系爭買賣係以黃宥菁及丙○○積欠伊之「借款」及系爭不動產之「貸款餘額」，充作買賣價金，是故雖因借款金額零碎而未載明價金數額，仍屬得以計算確定，至少包括系爭協議書第2條載明之為標購系爭不動產所借25萬元、第3條載明之貸款本息160萬元，及依99年1月11日談話內容，可知上訴人丙○○自承其與黃宥菁尚積欠伊70萬元（伊主張為1,272,723元），故系爭買賣並非無償或對價不相當，亦非通謀虛偽意思表示；且縱認對價不相當，亦不得遽認即屬基於通謀虛偽而為。至自98年7月起至99年1月止之抵押貸款債務，雖仍由黃宥菁帳戶內扣繳，惟，此係因抵押權登記塗銷前，伊仍須每月將貸款本息存入黃宥菁設定之扣款帳戶以供扣繳，不得以此即認有上訴人所稱通謀虛偽。又上訴人所提99年1月11日談話錄音譯文係斷章取義，伊當日談話之真意為以上訴人丙○○清償對伊之欠款（即買賣價金之一部）為條件，同意移轉系爭不動產所有權予上訴人乙○○、戊○○，即解除買賣契約而一方還錢、一方過戶，至其中提及之信託，伊實不甚瞭解其真意，僅知解約後再辦理信託予第三人，可避免上訴人乙○○、戊○○之法定代理人即上訴人丙○○任意處分。實則，含塗銷抵押權部分，上訴人尚積欠伊2,785,056元。另上訴人所提99年1月15日錄音，不像黃宥菁之聲音，當時伊亦不在現場。依衛生署彰化醫院99年1月15日診斷證明書，黃宥菁「於會診時呈現被害妄想、意識稍渾沌及記憶力障礙」，且伊於該期間亦曾接獲黃宥菁告稱「丙○○欲加害我」之話語等語，資為抗辯。
叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，
認上訴人既未能證明系爭買賣之債權行為及系爭不動產所有權移轉登記之物權行為，有何無效原因存在，其本於繼承之法律關係及民法第113條、第767條（第1項中段）等規定，請求被上訴人應將系爭不動產所有權移轉登記塗銷，為無理由，應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將如原判決附表一所示之不動產所有權移轉登記塗銷。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事項
（一）上訴人丙○○與黃宥菁（原名黃雪英）為夫妻，育有二女即上訴人乙○○、戊○○。黃宥菁已於99年1月19日死亡，上訴人均為其合法繼承人。
（二）被上訴人與黃宥菁為姊妹（按兩人各從母姓、父姓致姓氏不同），被上訴人之配偶為顏家興。
（三）訴外人莊源桐為被上訴人及黃宥菁同母異父之兄長。
（四）黃宥菁於97年間以2,168,899元，向原審法院民事執行處標得系爭不動產；嗣即以被上訴人為保證人，於97年10月間將系爭不動產設定抵押權予第一商業銀行員林分行，貸得160萬元，用以償還系爭不動產投標價金。
（五）依土地、建物登記謄本記載，系爭所有權移轉登記日期為98年10月29日、登記原因為買賣、原因發生日期為98年7月20日。
（六）被上訴人與黃宥菁於98年9月28日簽定系爭協議書，並經原審法院所屬民間公證人郭俊麟以98年度彰院民公俊字第0724 號公證書公證在案。
（七）系爭不動產自98年7月起至99年1月為止之抵押貸款債務，仍由黃宥菁設於第一銀行員林分行帳號00000000000號帳戶扣繳。
（八）被上訴人於99年1月26日自其子女顏宜亭設於元大銀行北斗分行帳號00000000000000號帳戶，將1,512,333元匯入黃宥菁設於第一商業銀行員林分行帳號00000000000號帳戶內。
（九）被上訴人所提其設於元大銀行北斗分行帳號00000000000000號帳戶綜合存款存摺影本內頁記載「黃雪英」字樣，並非該銀行經辦行員當場所為。
伍、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第2096號判決意旨參照）。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，固為民法第87條第1項前段所明定，惟，所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院62年台上字第316號判例意旨參照），故在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院97年台上字第543號判決意旨參照）。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例、99年台上字第1791號判決意旨參照）。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例、99年台上字第1568號判決意旨參照）。
查上訴人主張被上訴人趁黃宥菁癌末病危之際，與黃宥菁通謀而為虛偽意思表示，將系爭不動產以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予被上訴人云云，既為被上訴人堅詞所否認，並以前詞置辯，揆諸上開說明，自應由上訴人就其所主張被上訴人與黃宥菁間就系爭不動產之買賣契約及移轉登記為通謀虛偽乙情負舉證責任。經查：
一、上訴人以查明被上訴人辦理系爭不動產移轉登記之始末為由，聲請向彰化縣員林地政事務所函調相關98年（41）員資字096650號登記資料，經原審法院依上訴人所請發文函調，該地政事務所以99年2月26日員地一字第0990001253號函檢附土地登記申請書、土地／建築改良物所有權買賣移轉契約書、土地增值稅繳款書、契稅繳款書、黃宥菁印鑑證明、買賣雙方身分證、贈與稅免稅證明書、彰化縣政府函（通知核准轉售國民住宅）、彰化縣政府直接興建國民住宅符合移轉條件證明書及土地、建物所有權狀等影本附卷存參，惟尚難憑此遽認買賣雙方有何通謀虛偽意思表示。
二、又按價金之給付並非買賣契約成立之要件（最高法院96年度台上字第2916號判決意旨參照），至買受人履行其所負支付價金之義務，究係支付現金，抑由出賣人受領其他給付，以代原定給付，均足使其所負支付價金之義務歸於消滅，而不影響其有償契約之性質（最高法院72年度台上字第2435號判決意旨參照）。查：
（一）為明瞭系爭買賣資金關係，原審法院應被上訴人聲請，分別向台中銀行北斗分行、元大銀行北斗分行函查如原審判決附表二所示回籠支票正反面影本，嗣經元大銀行北斗分行以99年4月15日元北斗字第0990000023號函檢附相關支票正反面影本，另據被上訴人提出回籠支票正反面影本，均顯示該等支票正面受款人欄記明「國華人壽保險股份有限公司」或「富邦人壽保險股份有限公司」，反面領款人欄則載明「丙○○」、「黃宥菁」、「國華人壽保險股份有限公司」或「富邦人壽保險股份有限公司」等字樣。基此，可知被上訴人辯稱其自85年起至93年為止，借票予黃宥菁以繳納保險費乙節，即非無據。上訴人辯稱舊欠未還，被上訴人不可能再續借云云，為其主觀臆測之詞，自難率予輕信。
（二）證人莊源桐於原審法院審理時證稱：「黃宥菁（誤載為上訴人）當時要買車時不夠錢，向被告【按即被上訴人，下同】借錢，確實借了20萬元，是在○○○鎮○○路○段○○號交付現金的……因為在我家交車所以我印象深刻」、「因為我常常帶小孩去北斗中華路補習，等下課的空檔時間，我就去被告家閒聊等候，就有碰到被告將票交給黃宥菁（誤載為上訴人），說是要去繳交丙○○的保險費，至於是哪一家保險公司我不知道，因為有看到好幾次，時間過跨越好幾年，詳細起訖時間，因為時間久遠我記不清楚」、「（是否知悉被告將5萬元寄放在你那邊，然後在轉交給丙○○？）確有其事，但是詳細時間及用途我記不清楚」、「（被告曾在你家及他家將現金交給黃宥菁幾次？）確有其事，但是詳細時間及數次我不清楚」、「（是否知悉被告在97年在其住處交25 萬元給黃宥菁讓其標購員林的房子？）當天我也是在小孩去補習到被告家，所以我知道，黃宥菁買員林的房子是國宅，位於很高的樓層，我去過一次」等語（參見原審法院卷第66頁99年3月24日言詞辯論筆錄）。經比對此等證詞，核與被上訴人辯稱：黃宥菁向其借款買車及標購系爭不動產，暨黃宥菁夫妻多次向其借款各節，洵無不符，自堪信為實在。又證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例、99 年度台上字第2007號判決意旨參照），上訴人既未說明證人莊源桐當時並非在場聞見，或其所證眼見黃宥菁向被上訴人借款有虛偽情事，則其徒以證人莊源桐為被上訴人同母異父之兄長，而謂其證言均難採信，自有未合。
（三）被上訴人與黃宥菁於98年9月28日偕同至原審法院所屬民間公證人郭俊麟事務所，就系爭不動產所有權移轉等事宜，簽定系爭協議書，並經作成98年度彰院民公俊字第0724號公證書公證在案，此情各有被上訴人所提系爭協議書、公證書等影本附卷可稽。經核系爭協議書第5條約定：「基於上述原因，甲方（即黃宥菁，下同）受乙方（即被上訴人，下同）資助及丙○○向乙方取得之金錢不計其數，甲方深覺無力償還乙方資助之金錢，故願將前述向彰化地方法院拍得之不動產（即系爭不動產）所有權及自用小客車一部（牌照號碼：辛○○3597、廠牌：日產、出廠年月日：1999.07、型式：K11GX、號碼：CG00000000）移轉於乙方名下，並由乙方承擔其餘尚未清償之房屋貸款，關於不動產部分目前正委由地政士辦理過戶移轉登記中；為免日後甲方配偶或他人對該不動產所有權移轉原因存有疑慮，特立此協議書」等內容，足認黃宥菁因其夫妻負欠被上訴人債務之故，遂將系爭不動產作價出賣予被上訴人，以抵銷舊欠。況且，被上訴人嗣於99年1月26日自其子女顏宜亭設於元大銀行北斗分行帳號00000000000000號帳戶，將1,512,333元匯入黃宥菁設於第一商業銀行員林分行帳號00000000000號帳戶內，此情亦有被上訴人所提元大銀行國內匯款申請書影本（參見原審卷第63頁）附卷可佐，上訴人雖辯稱被上訴人係於黃宥菁死亡後始以保險公司理賠黃宥菁發生保險事故之保險金清償該貸款，惟，黃宥菁係於99年1月19日死亡，而該顏宜亭之帳戶自98年1 0月間起即已有超過150萬元之存款，有被上訴人提出之存摺影本附卷可稽（參見本院卷第163頁），是顯見自該帳戶匯款清償系爭貸款之資金來源，並非出自黃宥菁之死亡保險金，上訴人此部分指摘，並無足採。又於系爭不動產移轉登記予被上訴人後，迄於99年1月間，銀行貸款帳戶戶名仍未據變更為被上訴人之前，其還款本息仍假黃宥菁之原帳戶扣款，係屬貸款銀行作業之正常必要情形，至其扣款是否由被上訴人先行存入，抑係黃宥菁原存於帳戶內之款項，要僅被上訴人是否完全履行代償（承擔）160萬元貸款餘額債務之問題，尚難據此即認其間之買賣及協議，係出於虛偽意思表示。是上訴人以此指摘其間之買賣及移轉所有權之行為乃出於通謀意思表示云云，亦非可取。又本院依上訴人之聲請，向上開民間公證人調取系爭協議公證之錄影光碟，並予以勘驗之結果（經製有勘驗筆錄，附本院卷第222頁，第228－236頁），確見公證人確詳將系爭協議書各條內容逐一向被上訴人及黃宥菁說明解釋，並請渠等確認，且說明該公證係存證證明黃宥菁係在自由意識下書立系爭協議之旨，而黃宥菁當天雖因病而身體虛弱，但仍可與被上訴人及公證人主動問答，意識清醒，並正襟危坐，而承認系爭協議書所載其向被上訴人借款25萬元以標購系爭房屋、由被上訴人代為清償貸款本息、被上訴人有幫忙負擔其食宿醫療費用、其移轉系爭不動產係為抵償（台語發音「ㄉㄨ」）其夫妻對被上訴人之欠款等情；且黃宥菁與被上訴人皆表示黃宥菁夫妻與被上訴人間之借貸關係錯綜複雜、難以算清，衡以被上訴人與黃宥菁為姊妹，基於至親情誼而未就彼此間各筆借貸書立憑據以將債權債務關係釐清至分毫不差，亦與常情無違，是上訴人以被上訴人所稱買賣價金數額並不確定為由，主張系爭買賣並未成立，亦非可採。基此，上訴人主張被上訴人臨訟杜撰借貸情節云云，核與事實不符，要難採信。換言之，被上訴人辯稱其係以交予黃宥菁夫妻之借款及代償系爭不動產之貸款餘額，充作買賣價金，即非無據，自堪採認。
三、上訴人雖指稱依上開99年1月11日談話內容，足見黃宥菁與被上訴人約定之真正內容，乃讓上訴人乙○○、戊○○二人取得系爭不動產之所有權，而非由黃宥菁將系爭不動產出賣並移轉登記予被上訴人所有，被上訴人已同意無償將系爭不動產過戶予上訴人乙○○、戊○○二人云云。惟，經本院勘驗上訴人提出之當日談話錄音，談話起始，甲○○即已提及要被上訴人清算上訴人丙○○夫妻積欠其之金額為多少，以便於清償、進而解決糾紛，此亦經甲○○於99年10月26日至本院證述屬實；而被上訴人於99年1月11日所稱上訴人丙○○曾問其是否要70萬，其回答：「不用啦，錢不是很重」等語，觀諸上下語意，當非指丙○○夫妻積欠其之債務「不用」70萬即可清償、或「不用」清償即可將系爭不動產過戶予乙○○、戊○○二人，而係指親戚之間，金錢不是最重要的，「不用」首先就講到錢；另被上訴人於99年1月11日所稱「那是阿英（黃宥菁）的心願」，語意並不十分明確，尚難據以推論黃宥菁之心願係由被上訴人無償將系爭不動產過戶予上訴人乙○○、戊○○。至上訴人雖又提出所謂黃宥菁於99年1月15日之遺言錄音，惟，經被上訴人否認錄音對象為黃宥菁，而上訴人復未能舉證證明此確為黃宥菁所言（上訴人於99年12月16日當庭捨棄請求聲紋鑑定），是此錄音亦不足以據為有利於上訴人之認定。
四、上訴人又指稱被上訴人以系爭不動產移轉登記完成後始簽訂之98年9月28日協議書為「私契」（按係指相對於向地政機關申請登記之制式買賣契約書即「公契」外之其他契約書），足見系爭不動產移轉登記時尚無債權契約，而為虛偽辦理移轉登記之通謀虛偽意思表示云云。惟，按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。價金雖未具體約定，而依情形可得而定者，視為定有價金，民法第345條、第346條第1項分別定有明文，而買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立（最高法院20年上字第2202號判例、99年度台上字第1839號判決意旨參照），並不因契約寫在何種紙張甚或僅有口頭約定而受影響（最高法院81年度台上字第2339號判決意旨參照），是無論被上訴人與黃宥菁間有無另訂「私契」與其間是否確有成立買賣契約原無干涉。本件被上訴人已陳明其與黃宥菁間就系爭買賣原無書面契約（私契），於申辦移轉登記期間始另至民間公證人處簽訂協議書並經公證以為私契之補訂等情，核與該協議書內容及民間公證人為之公證時之說明意旨，均在補正確定買賣雙方買賣合意之情相符（見一審卷第58－60頁，本院卷第228－236頁），是上訴人以此指摘其間原無買賣私契即為虛偽意思表示云云，尚非有據，自無足採。
五、從而，依上訴人所述及其所為舉證，始終無法證明其主張系爭買賣出於通謀而為虛偽意思表示乙情為真實，則被上訴人自無須提出何等反證，縱被上訴人就其抗辯或所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。
陸、綜上所述，本件尚難認係爭買賣之債權行為及系爭不動產所有權移轉登記之物權行為，有何無效原因存在，則上訴人本於繼承之法律關係及民法第113條、第767條（第1項中段）等規定，請求被上訴人應將系爭不動產所有權移轉登記塗銷，為無理由，應予駁回。原審法院因而為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之訴，依法並無不合。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，就判決結果已不生影響，故不予一一論列，據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項，第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 曾煜智中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
Ａ附表：
┌───┬───────────┬─────────┬─────────┬──────┐│不動產│地號、建號、地目、門牌│所有權移轉登記收件│登記原因（債權行為│登記日期（物││種類 │、建材、面積、權利範圍│字號 │）、原因發生日期 │權行為） │├───┼───────────┼─────────┼─────────┼──────┤│土地 │彰化縣○○鎮○○段48地│彰化縣員林地政事務│買賣、98年7月20日 │98年10月29日││ │號、地目建、面積25,024│所98年（41）員資字│ │ ││ │平方公尺、權利範圍1000│第096650號 │ │ ││ │00分之93 │ │ │ │├───┼───────────┼─────────┼─────────┼──────┤│建物 │同上段5158建號、門牌彰│同上 │同上 │同上 ││ │化縣○○鎮○○路○○巷10│ │ │ ││ │號13樓之2、鋼筋混凝土 │ │ │ ││ │造、總面積110.81平方公│ │ │ ││ │尺、第十三層面積為110.│ │ │ ││ │81平方公尺、附屬建物：│ │ │ ││ │陽台15.72平方公尺、花 │ │ │ ││ │台3.18平方公尺、權利範│ │ │ ││ │圍全部 │ │ │ ││ ├───────────┴─────────┴─────────┴──────┤│ │共有部分： ││ │同上段5895建號、面積11,886.83平方公尺、權利範圍10000分之93 ││ │同上段5896建號、面積20,796.05平方公尺、權利範圍10000分之103 ││ │同上段5898建號、面積13,957.91平方公尺、權利範圍10000分之122 │└───┴──────────────────────────────────────┘