臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第258號上 訴 人 彰化縣彰化市公所法定代理人 邱建富訴訟代理人 吳莉鴦律師被 上 訴人 李存芳訴訟代理人 陳建良律師複 代 理人 陳國偉律師上列當事人間請求排除侵害返還土地等事件，上訴人對於中華民國99年6月7日臺灣彰化地方法院98年度訴字第472號第一審判決提起上訴，本院於民國100年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段295-1地號、地目田、面積148平方公尺、權利範圍全部及同上段295-2地號、地目田、面積29平方公尺之土地（下分稱系爭295-1、295-2地號土地）為被上訴人於民國73年間繼承取得之土地。繼承之始，該等土地上並無舖設瀝青路面情況，被上訴人因長年旅居美國，無法時時照看上開土地。乃被上訴人於96、97年間至上開土地現場查看，竟發現該等土地西側鄰彰化市○○○路部分之寬度明顯縮短，系爭295-1地號土地如附圖一所示A部分面積31平方公尺及系爭295-2地號土地如附圖一所示C部分面積3平方公尺之土地有遭「彰化市○○路○段○○○巷」（下稱311巷道）道路柏油路面占用情形。該311巷道之用地，應為同上段301-89地號土地（按：
此筆土地嗣後固將被他人占用部分之土地分割增加301-97及301-98地號土地，然下仍統稱301-89地號土地），惟因301-89地號土地有部分遭他人占用搭蓋鐵皮建物及地上物，上訴人為維持道路之寬度，方占用系爭2筆土地舖設瀝青路面之道路。此由附圖二所示301-89及301-98地號土地在311巷道連接民生南路路段，原道路用地寬度最寬部分達5.8公尺，最窄部分亦有3.3公尺寬，與現實際使用紅線以內路寬約3公尺之路寬相當，顯然並無定須使用被上訴人所有上開土地通行之必要。由此可見，上開土地所以遭占用為道路使用，並非因當地無公用道路可使用，而有使用供公眾通行之必要，應係為通行之便利而占用為道路使用，故上開A、C部分土地遭占用為道路部分，顯無公用地役關係存在。又該311巷道為「市區道路條例」第2條第1款所定之市區道路，依「彰化縣市區道路管理規則」第3條及第4條之規定，其管理機關為上訴人，有修築、改善及養護之權責，故該311巷道上之瀝青路面應為上訴人所舖設無疑。上訴人未經被上訴人同意，亦無任何占有權源，擅自於被上訴人所有系爭295-1、295-2地號土地上施作瀝青路面，並放任原巷道用地即301之89地號土地遭私人占用而不處理，顯無權占有被上訴人所有系爭295-1、295-2地號土地，其上瀝青路面已妨害被上訴人所有權，且系爭2筆土地亦不因部分現為公眾通行使用，而使被上訴人所有權之行使受限制，是被上訴人自得基於民法第767條第1項前段及中段所定之所有人物上請求權之法律關係，請求上訴人刨除系爭295-1、295-2地號土地上之瀝青路面，將土地返還被上訴人。
（二）又上訴人自95年3月21日起無權占有被上訴人所有系爭2筆土地，顯獲得無須支付租金之利益，為無法律上原因而受利益，上訴人侵害被上訴人所有權之使用收益，當然致被上訴人受有損害，自該當於民法第179條不當得利之要件，是被上訴人自得請求上訴人返還所受之利益。而因上訴人占有系爭295-1、295-2地號土地如附圖一所示各該A、C部分土地面積分別為31及3平方公尺，且前者土地自95年起至99年止之申報地價均為每平方公尺15,684元，而後者土地自95年起至99年止之申報地價則均為每平方公尺8,832元，故其遭占用之各該A、C部分土地之申報總價分別為486,204元及26,496元，合計512,700元（計算方式：15,68431＋8,8323＝512,700）。是依土地法第105條準用第97條規定，且參諸系爭295-1、295-2地號土地均屬「彰化都市計畫」範圍內之土地，其土地使用分區前者為「商業區」，後者則為「部分住宅區、部分商業區」，被上訴人因而主張上訴人自95年3月21日起每年受有按申報地價年息百分之10計算之利益即51,270元，亦即每日所受之利益為140元（元以下4捨5入）。故被上訴人主張上訴人自
95 年3月21日起至98年6月17日止共1,185日所受之利益合計165,900元，且自起訴後至交還土地前每日所受利益為140元，致被上訴人受有同額之損害，應有理由。
（三）上訴人既不否認其為311巷道之管理機關，且系爭295-1、295-2地號土地如附圖一所示A、C部分土地上又有瀝青鋪面及道路標線，若非道路管理機關所為，更有何人可為？更何況上開遭占用A、C部分土地上所舖設之瀝青，與舖設於相鄰道路用地即301-89地號土地上之瀝青，顯為同時舖設，並無先後之別，該301-89地號土地上之瀝青既為上訴人所舖設，足證系爭2筆土地上之瀝青當然同為上訴人所舖設。且由上訴人檢送94年間「福安里中山路2段311巷等排水溝及路面工程」（下稱311巷道工程）全案相關資料，可知上訴人係於95年3月21日驗收，足認上訴人自斯時起即以在系爭2筆土地上設置工作物之方式占用被上訴人所有該等土地。再依上開資料其中之工程設計圖與竣工圖，亦可知該工程關於原有路面AC（瀝青）之刨除與重舖，顯然涵括311巷道全部。且由該工程承包商陳威錫（即威興土木包工業）於95年3月6日檢送之「工程竣工報告表」所附「隱密部分」相片第9張之內容，亦可見此相片顯為該工程於311巷近民生南路處就工程隱密部分施工過程之紀錄，相片中之施工位置即位於系爭295-1地號土地上，足認上訴人確有於系爭2筆土地上鋪設柏油路面之事實。再者，上訴人為311巷道之養護機關，在94年之前必有相關道路養護資料存在，則依相關養護資料，足徵系爭2筆土地如附圖一所示各該A、C部分土地上之瀝青確為上訴人所舖設，路上訴人抗辯其未舖設各該A、C部分土地上之瀝青路面，亦未實際管理養護該等部分土地云云，顯非可採。退步而言，311巷道原即係使用國有301-89地號土地，西向與民生南路相接。乃上訴人竟以「空照圖」、「彰化市都市計劃圖」及「訴外人賴德福申請建照之基地位置圖」等證據欲證明系爭2筆土地上自65年起即有一「路型」存在，且與民生南路相接，據以主張自65年起系爭土地即遭占用為道路云云，顯不足採，蓋上訴人於原審就系爭2筆土地在68年9月6日前並未遭占用一節已為自認。又都市計畫圖於完成後，須再由地政機關將計畫圖上所劃設之道路轉繪於地籍圖上，上訴人所主張之彰化市都市計畫圖完成後，顯然地政機關並不曾因此將系爭土地繪為都市○○○○道路用地，足以反證都市計畫圖上所繪311巷道之用地，並不包含系爭2筆土地在內。
（四）綜上，上訴人占用被上訴人所有系爭295-1及295-2地號土地如附圖一所示各該A、C部分土地，顯非適法，屬無權占有，因依民法第767條第1項前段、中段及第179條之規定，求為命：（1）上訴人應將系爭295-1地號土地如附圖一所示Ａ部分面積31平方公尺，及系爭295-2地號土地如附圖一所示Ｃ部分面積3平方公尺土地上之瀝青鋪面刨除，將各該部分土地交還被上訴人。（2）上訴人應給付被上訴人165,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並應自98年6月18日起至交還土地時止，按日給付被上訴人140元之判決。
二、上訴人則以：
（一）301-89地號土地之所有權人為國有，管理機關財政部國有財產局並未將之撥付予上訴人管理使用。該301-89地號土地嗣於98年4月21日分割為301-97、301-98及301-89等3地號土地，前二地號土地為他人所占用，後一地號土地則為311巷道，該巷道屬市區道路，上訴人依市區道路條例第3條、第4條規定，固為該311巷道之管理機關，然應係指未涉及私權爭執、合法規劃為市區道路者方是，系爭2筆土地既屬私人土地，自非合法規劃之道路用地，非上訴人所能置喙管理，故上訴人未便派員施工養護，被上訴人主張系爭2筆土地之瀝青路面係上訴人發包舖設，自應由其舉證以實其說。況依市區道路條例之規定，上訴人僅為規範上之管理機關，是否有侵權事實，仍應以是否有實際侵權行為為斷，被上訴人援引上開條例之規定，逕論上訴人為管理機關而為侵權行為人，恐有誤會。且上訴人依市區道路條例之規定，僅得修築、改善及養護，但非唯一可挖掘及舖設瀝青畫面之機關，此觀諸該條例第27條之規定即明，故自不得遽認系爭2筆土地上之瀝青路面為上訴人所舖設。又被上訴人所指遭311巷道占用之部分土地，自日據時代即已供公眾通行，未聞所有權人有異議，況上訴人就該部分土地亦未敢置喙管理，遍查上訴人內部有關311巷道之養護紀錄，養護施工範圍均未及於涉有私權爭執之該路段，顯然上訴人未有於被上訴人所有系爭2筆土地上施工舖設瀝青之作為，足見上訴人實非被上訴人所有系爭2筆土地之侵權行為人。被上訴人主張上訴人為侵占該2筆土地之侵權行為人，依民事訴訟法第277條規定，自應就此負舉證之責。系爭295之1及295-2地號土地上如附圖一所示各該Ａ、Ｃ部分土地上之柏油路面並非上訴人所舖設，亦非上訴人所占有，上訴人雖得就311巷道為修築、改善及養護，但依上訴人掌管之養護資料，上訴人並未在系爭2筆土地上舖設瀝青路面，且於94年12月20日施作之311巷道工程，亦未在該等土地上施工，故被上訴人請求上訴人刨除瀝青路面及返還土地，即屬無據。
（二）另依林務局農林航空測量所於65年、75年、85年、95年之空照圖以觀，其上顯示系爭2筆土地所在位置有一條「路型」，顯然該2筆土地如附圖一所示各該A、C部分土地至少自65年間起即作為道路使用迄今。又依78年編製，81年修訂之「彰化市都市計劃圖」，上開土地在當時已作為道路使用，並連接中山路及民生南路。再由訴外人賴德福於68年間興建「彰化市○○路○段○○○巷○號」建物當時所提出之基地位置圖，亦顯示上開土地已為道路使用。該等土地為311巷道之起點，該巷道內共有居民約20餘戶，一邊連接民生南路，通往南山路及民生路，附近有永樂夜市及華山市場，為彰化市之鬧區，平時車來人往，於上下班尖峰時刻，更是人車眾多，足徵上開土地確係供不特定多數人通行之用。該等土地作為道路使用自65年起迄今既至少已有34年，且係供不特定之多數人通行，自已為既成巷道，有公用地役權存在，不論該等土地上之瀝青是否為上訴人鋪設，被上訴人之所有權行使均應受拘束。是被上訴人請求上訴人返還前開土地，即屬無據。
（三）又上訴人固於94年12月間發包施作311巷道工程，惟施作位置有4段：（1）A段自「民生南路『7－11』右前方右轉至華山路」，（2）B段自「中山路2段311巷14號至8號間」及「中山路2段311巷14號至華山路23號旁」，（3）C段自「民生南路78號後方起至中山路止」，（4）D段自「中山路2段311巷8號起至中山路止」，此觀諸竣工圖即明。
該工程施工部分根本未及系爭2筆土地所在位置，故縱認系爭2筆土地並無公用地役權存在，被上訴人主張系爭土地之瀝青鋪面為上訴人鋪設，應予刨除，亦屬無據。況縱認系爭2筆土地上之瀝青為上訴人鋪設，且亦無公用地役權關係存在，然因該等土地上之道路設置，僅為公眾便於通行之利益而為之，且於道路上舖設柏油路面，係基於行政權所為之行為，上訴人並無占用上開土地而有排除他人使用之情事，亦即上訴人並無侵奪被上訴人所有該等土地之意。更何況上訴人在上開供不特定公眾通行之道路上鋪設柏油路面，對該等土地並無實力支配或得排除他人之干涉，上訴人非現實占有土地之人，對該道路並無事實上管領力，是被上訴人主張上訴人無權占有其所有前開土地，於法即有未合。上訴人既未侵奪占用系爭2筆土地，則被上訴人請求上訴人返還土地，自屬無據。
（四）又311巷道現況經法院囑託地政機關測量結果，依附圖二所示，扣除占用系爭2筆土地部分，311巷道最寬處為4.3公尺，最窄處為靠近民生南路附近，面寬僅有1.5公尺，僅足夠讓機車及人徒步通行，倘認本件被上訴人得請求返還土地，則剩餘道路面積甚小，不啻對緊鄰房屋之住戶出入及居住品質造成不便，並影響大眾運輸及用路人之生命、財產安全甚鉅，被上訴人因行使權利所能取得之利益，相較於他人及國家社會所受損失，客觀上顯不相當，基於權利社會化之基本內涵，及民法第148條之規定，本件被上訴人所為返還土地之請求，顯已構成權利濫用，應予限制。
（五）按政府未支付徵收費用或補償費用，將私人土地開闢為道路，或可使政府經營之公車、公務車在道路上行駛，或可使政府在道路上設置停車場收取停車費，或因道路之開闢造成經濟繁榮使政府之稅收增加，或可解決政府應解決之交通問題，而完成其行政義務，惟該等利益不過係因開闢道路所生公法上之反射利益，並非因開闢道路直接獲取之私法上利益，而為民法不當得利保護之客體，於此情形，應僅生所有權人得否請求政府為徵收之行政處分而已，自不許其將應行使之公法上請求權轉換為依民事訴訟程序請求之私法上權利。是被上訴人依不當得利之法則，請求上訴人返還利益，於法尚有未合。縱認被上訴人得依民事訴訟程序，本於不當得利法則有所請求，惟不當得利之受益人受有利益，始應返還其利益，如未受利益，則不發生當或不當之問題，更無返還利益之必要。系爭2筆土地經開闢為道路後，為311巷道之一部分，現供公眾車輛通行使用，顯見上訴人充其量僅係該巷道之管理機關而已，實際占有使用系爭土地者並非上訴人。上訴人既未無權占有系爭2筆土地，則被上訴人主張適用無權占有他人土地者，可能獲得相當於租金利益之社會通常觀念，請求上訴人返還相當於租金之數額，即非可採。再縱認系爭土地為上訴人將之開闢為道路（實則不是，已如前述），而對系爭道路尚負有養護、修繕之義務，然被上訴人既本於不當得利法則為請求，則其就上訴人扣除應負擔之道路養護修繕費用後，仍受有利益一節，即應負舉證之責。乃被上訴人就上訴人支出相關費用後仍受有利益一節，迄未能舉證以實其說，則揆諸前揭說明，上訴人有無受有利益因未能證明，故應認本件上訴人尚無返還利益之必要等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：
（一）系爭295-1及295-2地號土地均為被上訴人所有。
（二）系爭295-1地號土地如附圖一所示Ａ部分面積31平方公尺及系爭295-2地號土地如附圖一所示Ｃ部分面積3平方公尺之土地上均有瀝青鋪面，且繪有道路標線。上開土地現為311巷道之一部分，由公眾通行使用，上訴人則為該311巷道之管理養護機關。
（三）311巷道之道路用地應為與系爭2筆土地相鄰之301之89地號國有土地。
（四）上訴人曾於94年12月20日就311巷道之排水溝及路面工程招標發包施工。
（五）系爭2筆土地遭占用部分之申報總價合計為512,700元（15,68431＋8,8323＝512,700），其申報地價年息百分之10為51,270元。
四、被上訴人固主張上訴人擅於其所有系爭295-1及295-2地號土地如附圖一所示各該A、C部分土地上舖設瀝青路面，屬無權占有，依法應將各該部分土地上之瀝青刨除，將土地返還被上訴人等情。然上訴人否認有於該等土地上舖設瀝青路面，無權占有土地情事，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之處，顯在於：（1）系爭295-1、295-2地號土地如附圖一所示各該A、C部分土地是否成立公用地役關係？（2）系爭2筆土地上之瀝青路面是否為上訴人所鋪設？並上訴人是否無權占有該等土地如附圖一所示各該A、C部分土地？（3）被上訴人請求上訴人返還相當於租金之不當得利，是否於法有據？經查：
（一）系爭295-1、295-2地號土地如附圖一所示各該A、C部分土地是否成立公用地役關係？
（1）查系爭295-1及295-2地號土地屬於彰化都市計畫範圍內之土地，均為被上訴人所有，該295-1地號土地如附圖一所示Ａ部分面積31平方公尺及該295-2地號土地如附圖一所示Ｃ部分面積3平方公尺之土地現為311巷道之一部分，且上並鋪設有瀝青路面及繪有道路標線，已為兩造不爭執之事實，並經原審法院勘驗現場明確，制有勘驗筆錄及囑託彰化縣彰化地政事務所繪製土地複丈成果圖（即附圖一）存卷足稽，復有土地登記謄本附卷為憑，自堪信為真實。
（2）上訴人雖主張系爭295-1、295-2地號土地如附圖一所示各該A、C部分土地現供不特定多數人通行使用，有公用地役關係存在，被上訴人所有權之行使應受限制云云。惟被上訴人否認其事。按既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（參見司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書）。查系爭295-1及295-2地號土地如附圖一所示各該A、C部分土地現固闢為311巷道之一部，供通行使用，且現有311巷道之寬度自3.8公尺至4.8公尺不等。然扣除上開A、C部分土地，該現有311巷道之路寬則為1.5公尺（按：311巷道連接民生南路路段附近，路寬最窄處為1.5公尺）至4公尺左右不等，此對於往來交通固有影響，然尚非完全不能供機車與行人通行，此觀諸附圖二所載繪311巷道之複丈成果甚明。
復參諸311巷道原應使用之道路用地應為毗鄰系爭295-1、295-2地號土地之301之89地號國有土地，為兩造所不爭執，並有地籍圖及該301-89地號土地之土地登記謄本附原審卷可按。但因301-89地號土地鄰近系爭295-1、295-2地號土地有部分被訴外人陳震東占用搭建地上物使用，其占用面積達61平方公尺，且該301-89地號土地之管理機關國有財產局又遲未向現占有人請求拆遷返還土地，亦據上訴人具狀陳明在卷（見本院卷第54頁），並有複丈成果圖（見本院卷第55頁）附本院卷可查。足認現有311巷道所以不能完全使用原道路用地之301-89地號土地，而礙其巷道之通行，致須占有使用上開A、C部分土地，概因該301-89地號土地遭他人違法占用，而其管理機關又怠於訴請返還所致，核與被上訴人或其所有之系爭295-1、295-2地號土地無涉，是該等土地如附圖一所示各該A、C部分土地與前述「供不特定之公眾通行所必要」之公用地役關係成立要件，尚有未符。次查，本件上訴人固一再指稱上開遭311巷道占用之A、C部分土地早於日據時代即供公眾通行之用云云，並提出彰化市福安里里長陳進元所出具之函文（見原審卷第41頁），其上載稱：301-89及295-1等地號土地經里辦公處調查，該路段從日據時代已公眾通行等情為證。然據被上訴人於原審所提出向林務局農林航空測量所取得之68年9月6日航照圖與卷存地籍圖（見原審卷第53頁）相互比對以觀，可認系爭295-1及295-2地號土地如附圖一所示A、C部分土地直至68年9月6日時尚無遭311巷道占用情形。是上訴人主張該A、C部分土地早自日據時期即供公眾通行之用云云，即有可議。又上訴人雖另謂林務局農林航空測量所於65年、75年、85年、95年之空照圖顯示系爭土地之位置有一條「路型」，足見至少自65年間起即已存在迄今，作為道路使用。另78年編製，81年修訂之「彰化市都市計劃圖」，上開土地在當時已作為道路使用，並連接中山路及民生南路。再由訴外人賴德福於68年間興建「彰化市○○路○段○○○巷○號」建物當時所提出之基地位置圖，亦顯示上開土地已為道路使用云云。惟查，前揭空照圖中上訴人所指之「路型」，及「彰化市都市計劃圖」、基地位置圖所示各該道路位置，單從圖面並無法據以判斷其道路所在位置究係坐落於301-89地號土地上或係系爭295-1、295-2地號土地上。是上訴人僅憑前揭圖面即遽謂系爭295-1、295-2地號土地如附圖一所示各該A、C部分土地早自65年間起即已供公眾通行之道路使用云云，應屬臆測之詞，而難遽為憑信。由此足認上開A、C部分土地闢為311巷道之一部，而供公眾通行，其開始使用之時間尚非年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始，自亦與公用地役關係成立之要件有間。是上訴人指稱前開A、C部分土地有公用地役關係存在，被上訴人就系爭2筆土地所有權之行使應受限制一節，委無足採。
（3）按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第447條第1項第6款所明定。查上訴人於原審固曾表示並無主張公共地役權等情（見原審卷第47頁），嗣於上訴第二審後始為公用地役關係之抗辯。然因此項防禦方法，涉及被上訴人就系爭2筆土地所有權之行使是否應受限制，故本院認於第二審程序如不許其提出，即有顯失公平之情事，自已符合上開規定。從而，本院就此項防禦方法予以調查斟酌，當為法之所許，附此敘明。
（二）系爭2筆土地上之瀝青路面是否為上訴人所鋪設？並上訴人是否無權占有該等土地如附圖一所示各該A、C部分土地？
（1）被上訴人所有系爭295-1、295-2地號土地如附圖一所示各該A、C部分土地並無公用地役關係存在，其所有權之行使不受限制，固已如前述。惟被上訴人主張上開A、C部分土地上之瀝青路面為上訴人所鋪設，上訴人係無權占有該等土地云云，則為上訴人所否認。按都市○○區○○○○道路為市區道路。又市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉（鎮、市）公所辦理之，市區道路條例第2條第1款及第5條分別定有明文。查311巷道為彰化都市○○區○○○道路，屬市區道路○○巷道之修築、改善及養護，由上訴人負責辦理，此觀諸上開條例之規定即明。又上訴人基於其為311巷道養護機關之權責，固曾於94年12月20日將311巷道工程公告招標，由訴外人陳威錫（即威興土木包工業）得標施工，並於95年3月6日完工，同年月21日驗收完成，此有該311巷道工程全案資料附原審卷可考（見原審卷第58頁至161頁）。然觀諸該工程之施工圖樣及如附圖三所示之竣工圖，其上顯示311巷道工程之施工之內容，包含：（1）A段：自「民生南路『7－11』右前方右轉至華山路之排水溝施設工程（長40公尺，寬0.8公尺），（2）B段：
自「中山路2段311巷8號至14號間」及「中山路2段311巷14號至華山路23號旁」之排水溝施設工程（長84公尺，寬0.7公尺），（3）C段：自「民生南路78號起至中山路止」之排水溝施設工程（長85.5公尺，寬0.7公尺）（4）D段：自「中山路2段311巷8號起至中山路止」之排水溝施設工程（長32公尺）（5）於民生南路上鄰近311巷道處新增一網狀線，（6）5cm厚AC路面刨除重鋪（長95公尺，寬4公尺）等多項工程。而由附圖三所示各項工程施工位置，可知系爭291-1及295-2地號土地如附圖一所示A、C部分土地附近並未施設排水溝及路面工程。且原審卷第147頁所示上面二張隱密部分之施工照片（即原審
99 年5月24日言詞辯論筆錄所載隱密部分第7、8張照片），其上顯示路口建物之門牌為華山路23號，益見該2張照片所示施工地點係應在中班路2段311巷14號至華山路23號'，而非系爭2筆土地處。由此可徵上訴人於原審自認該2張照片施工之位置係在系爭295-1地號土地及上開311巷道工程有在系爭2筆土地上施作排水溝工程等部分，顯與事實不符，且係出於錯誤，上訴人既已陳明要撤銷該等部分自認之意思表示，揆之民事訴訟法第279條第3項之規定，自為法之所許。
（2）次查，311巷道因有部分路段施設上開排水溝工程，所以須將各該路段原有路面刨除，再重舖AC（瀝青）路面。
而據311巷道工程之工程品質抽驗報告（見原審卷第150頁），其上記載：「三、5cm原AC路面刨除重舖（C段）：L94m，核與設計長86m尚符，四、A段排水溝：長43.1m，核與設計長40m尚符，五、C段排水溝：長86.9m，核與設計85.5m尚符」，復參諸原審卷存結算明算表及工程數量結算計算表（分見原審卷第150頁、155頁），其上第13項「5cmAC面層舖設」載明前開311巷道工程關於瀝青路面之重舖工程，其施作數量共計490.50平方公尺，而此工程數量之計算由來則為：864＋27.54.6＋40
0.5＝490.50，核與前述各該A、B、C、D段排水溝施設工程之長度大致符合，益徵311巷道工程有關原有瀝青路面刨除及重舖工程，其施工地點顯然未曾含括系爭2筆土地如附圖一所示各該A、C部分土地。上訴人抗辯該等A、C部分土地上之瀝青路面並非其發包舖設一節，顯非無稽。被上訴人雖一再指稱瀝青路面係在排水溝施作之後舖設，並以原審卷第147頁最下方所示之隱密部分照片（即本院100年1月18日言詞辯論筆錄所載9號照片）及第15頁所示照片以為上訴人有在系爭2筆土地上舖設瀝青路面之論據。惟查，前者照片固顯示在民生南路與中山路2段311巷交界處停放有大型黃色之工程車，然上訴人陳明因311巷道無法通行太大車輛，故施工單位才把工程車停放於該處，實際上並未於系爭2筆土地上施工等情，此觀諸附圖三所示311巷道現有路寬僅3.8公尺至4.8公尺不等，故該大型黃色工程車因而無法通行該巷道，致須停放於民生南路鄰近311巷道交界處，衡情實不無可能。再參諸311巷道工程在該處附近亦有一新增網狀線之施作工程，已如前述，故亦有可能係因施作該新增網狀線工程而停放上開大型黃色工程工於該處之故，尚難遽以該處停放有工程車，即遽爾推論上訴人確有在系爭2筆土地上舖設瀝青路面工程情事。又被上訴人所指後者照片，其上固顯示系爭2筆土地如附圖一所示各該A、C部分土地上繪有道路邊線，被上訴人並據此指稱該道路邊線係在94年間瀝青路面舖設完成後始為劃設云云。然由該張照片所示之瀝青路面狀況，可見中山路2段311巷與民生南路交界處之瀝青路面明顯留有並非同時施工之痕跡，此復為被上訴人所是認，由此足徵被上訴人於94年12月間發包施作上開311巷道排水溝及路面工程時，並未連同系爭2筆土地臨近311巷道之路段一併重新舖設瀝青路面，否則該路段之瀝青路面應會因同一次舖設之故而趨於平整，不致會有先後不同時間施作之痕跡。是被上訴人指稱上訴人不可能於刨除及重舖瀝青路面時，對系爭2筆土地所在之路段棄之不顧，並進而認上訴人有於此路段舖設瀝路面情事云云，因乏其他積極證據可資證明，自難為本院所憑採。
（3）又被上訴人雖另主張上訴人既為311巷道之養護機關，則其在94年之前必有相關道路養護資料，則依相關養護資料，足證系爭2筆土地上之瀝青路面確為上訴人所舖設云云。惟據原審法院函查結果，上訴人函覆經調閱自82年迄今該311巷道之所有養護管理案卷資料，因無當時正確工程名稱及項下科目且時間久遠，尚查無相關檔案文件等情明確，此有上訴人98年9月9日彰市工務字第0980037326號函附原審卷第58頁可稽，是被上訴人質疑上訴人應有於94年之前對311巷道為養護行為一節，顯然尚乏相當證據加以證明。乃被上訴人竟僅因上訴人依市區道路條例第5條所定，為該311巷道之養護機關，即率爾推論上訴人必曾對311巷道為養護措施，因而於系爭2筆土地上舖設瀝青路面云云，顯屬率斷。被上訴人在未舉證證明上訴人確有對311巷道為實際養護，並記錄保存有該等養護資料之前提下，即遽謂上訴人無正當理由不從提出上開證據資料，應依民事訴訟法第345條第1項之規定，認其所為此部分主張之情事為真實云云，於法即難謂有據。從而，被上訴人主張系爭2筆土地如附圖一所示各該A、C部分土地上之瀝青路面係311巷道之養護機關即上訴人所舖設云云，尚無足採。
（4）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段固定有明文。惟請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物，最高法院29年上字第1061號判例意旨參照。查被上訴人主張系爭295-1地號土地如附圖一所示Ａ部分面積31平方公尺，及系爭295-2地號土地如附圖一所示Ｃ部分面積3平方公尺土地上之瀝青路面為上訴人所舖設等情，既乏適當證據加以證明，已如前述，則被上訴人據此主張上訴人無權占有上開土地一節，委無可取。上訴人抗辯其並未於被上訴人所有前揭土地上舖設瀝青路面，而未無權占有該等土地等情，應非無因，可堪憑採。從而，被上訴人依據前揭規定，請求上訴人應將上開土地上之瀝青路面刨除，將土地返還被上訴人云云，自非法之所許。
（三）被上訴人請求上訴人返還相當於租金之不當得利，是否於法有據？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段固定有明文。惟查，系爭295-1及295-2地號土地如附圖一所示各該Ａ、Ｃ部分土地上之瀝青路面並非上訴人所舖設，既經本院認定於前，則被上訴人主張上訴人無權占有其所有上開土地云云，即屬無據。是被上訴人據以主張上訴人獲有相當於租金之利益，並致其受有無法使用收益上開土地之損害，而依不當得利法則，請求上訴人返還自95年3月21日起至98年6月17日止共計1,185日所受相當於租金之不當得利合計165,900元，並應自起訴後至交還上開土地前，按日給付被上訴人140元，即不應准許。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人未經徵收或價購程序，即擅於其所有系爭295-1、295-2地號土地如附圖一所示各該A、C部分土地上舖設瀝青路面，無權占有該等土地，依法應將土地上之瀝青路面刨除，將土地返還被上訴人，並另應返還所受相當於租金之不當得利等情，既非可採，上訴人所辯，尚屬可信。從而，被上訴人依據民法第767條第1項前段、中段及第179條之規定，請求：（1）上訴人應將系爭295-1地號土地如附圖一所示Ａ部分面積31平方公尺，及系爭295-2地號土地如附圖一所示Ｃ部分面積3平方公尺土地上之瀝青鋪面刨除，將各該部分土地交還被上訴人。（2）上訴人應給付被上訴人165,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並應自98年6月18日起至交還土地時止，按日給付被上訴人140元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審判命上訴人為上開給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。至上訴人於本院審理時固曾聲請訊問證人陳進元、賴德福及陳威錫，然因本院依據前開事證已足以認定上訴人並無於系爭2筆土地上舖設瀝青路面情事，故上訴人所為此聲請，核無必要。又上訴人雖另聲請本院向林務局農林航空測量所函查其所提出之65年、75年、85年、95年拍攝之航照圖所示劃黃色部分，所在位置及面積是否相同？能否計算其面積等情，然因與本件判決結果並無影響，自亦核無必要，併為敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
78 條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 林欽章法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 高麗淇中 華 民 國 100 年 2 月 1 日
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