臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第26號上 訴 人 甲○○即丁○○之.被 上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司台中文心分公司法定代理人 丙○○被 上 訴人 乙○○前列二人共同訴訟代理人 劉淑琴律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國98年11月11日臺灣臺中地方法院98年度訴字第 261號第一審判決提起上訴，本院於民國99年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟」，民事訴訟法第 254條第第1、2項分別定有明文。經查，本件原上訴人丁○○於民國99年 1月14曰將其對於被上訴人之本件債權讓與甲○○，有債權讓與證明書、債權讓與通知書影本各 1份在本院卷為佐（見本院卷第37、38頁），因被上訴人不同意由甲○○承當訴訟，甲○○於99年 3月18日聲請本院准予承當訴訟，經核無不合，爰依前開法條規定，於99年 3月19日裁定准由甲○○為丁○○之承當訴訟人續行本件訴訟（見本院卷第88頁），合先敍明。
二、被上訴人之法定代理人於民國98年11月26變更為丙○○，於98年12月 8日完成變更登記，並於99年2月1日具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷第 52-56頁），核無不合，應予准許。
三、按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第 256條定有明文。按上訴人在原審以先位之訴依信託法第22條、第23條請求賠償所受損害或回復原狀，依民法第184條第1項後段、第18
8 條請求損害賠償。提起上訴後，在本院依信託法第22條、第23條、民法第184條第2項前段、證券交易法第20條第1、3項、第22條第 1項規定，請求被上訴人連帶負賠償責任，核屬不變更訴訟標的，而補充、更正法律上之陳述，非為訴訟變更、追加，應予准許，併予敍明。
乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付新台幣（下同） 310萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：駁回上訴。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、⒈被上訴人乙○○為被上訴人銀行之理財專員，負責受理上訴
人在該銀行之理財規劃，並代表公司受理客戶投資被上訴人銀行所推介之債券、基金等各類金融商品。惟被上訴人乙○○竟於民國96年ll月12日，持被上訴人銀行所印製之「雷曼兄弟15年雙區間計息連動債（下稱系爭連動債）之產品廣告說明書，佯向上訴人遊說購買，並稱系爭連動債為保本型商品，有類似定存之保障及系爭連動債保證安全無疑，第一季就可出場，最晚可於半年內獲利出場，致上訴人誤信謊言而於97年 1月21日向被上訴人銀行購買美金10萬元之系爭連動債券。然上訴人於購買系爭連動債時，被上訴人乙○○並未向上訴人及其配偶說明契約內容或可能風險，亦未於上訴人購買系爭連動債前作出風險評估鑑定，且上訴人銀行以定型化契約條款將投資風險藏在小小一行，對處於金融弱勢之一般投資人強力推銷，刻意隱藏風險、誇大不實保本訊息，使上訴人誤判情勢而為錯誤意思表示，為此，上訴人依民法第92條規定撤銷其錯誤意思表示。
⒉上訴人購買系爭連動債後，曾於97年9月5日至10日間主動打
電話給被上訴人乙○○表示：「報紙上新聞有刊出雷曼兄弟倒閉之訊息，希望能贖回所購之連動債」，但被上訴人乙○○即以：我們銀行已向香港雷曼兄弟銀行求證過，保證雷曼兄弟銀行不會倒閉，新聞是市場上的謠傳云云；再據，當日下午上訴人配偶楊立祥，亦親自至被上訴人銀行向被上訴人乙○○當面求證並瞭解所購系爭連動債之狀況，當時被上訴人乙○○亦堅稱：雷曼兄弟銀行沒有倒閉的疑慮，且該連動債商品經被上訴人銀行向香港雷曼兄弟銀行求證後，表示雷曼兄弟公司沒有資金的疑慮云云，此並有電話錄音光碟可證為真。上訴人及配偶遂在被上訴人乙○○之保證下，未辦理系爭連動債之贖回。但97年 9月15日（約10日內）即發生雷曼兄弟公司破產事件，造成上訴人所購買之系爭連動債因此虧損百分之百，而被上訴人於雷曼兄弟公司破產後並未主動向上訴人提出任何通知，甚至是由上訴人主動打電話通知被上訴人乙○○雷曼兄弟公司可能發生破產事件，被上訴人乙○○始知雷曼兄弟公司恐有財務危機之狀況，顯見被上訴人並未通知上訴人已經產生可能之風險，是被上訴人並未就其信託業務善盡善良管理人之注意義務及忠實義務。
⒊再者，依系爭連動債英文產品說明書之「銷售限制」可知，
系爭連動債不可在台灣銷售或是提供給在台灣之任何人，僅可提供或銷售給予台灣境外之台灣投資人。此舉乃為遵從台灣安全法及各項條例為跨國各項交易而訂定。原始發行機構在英文產品說明書對中華民國台灣為銷售對象已給予相當明確之限制，而被上訴人刻意忽略翻譯此項限制而隻字不提，顯已違反信託法之規範。另被上訴人銀行是在國外向雷曼兄弟公司大額承購連動債取得較優惠之價格，再分銷給消費者，賺取一定之價差，且被上訴人銀行在15年期間每年僅給付上訴人9%之利息，系爭連動債獲利超過9%之部分歸被上訴人公司所有，若被上訴人銀行依比例原則收受相當高額之通路服務費，超過被上訴人銀行向上訴人收取之手續費太多，被上訴人銀行處於利益衝突之狀態，自與信託契約之本質相違背。復次，依93年5月11日財政部台財融（四）字第0934000
375 號函，信託業辦理金錢信託業務應遵守事項第二點規定：「信託業……，自交易對手取得服務費或手續費折讓，應將該服務費或手續費拆讓作為委託人買賣成本之減少」，亦即向交易相對人收取通路費之利益，乃歸信託人所有，以避免受託人利益衡突。本件被上訴人銀行關於產品特約事項五內有申購時之通話服務費，但依上開財政部之見解，該部分之利益要歸信託人，故前述特約事項並不合法，本件被上訴人銀行於收取通話費後，並未給付予上訴人，而使其處於利益衝突之狀態，顯以故意背於善良風俗之方法加損害於他人，且違反信託之本旨。
⒋本件上訴人提供美金10萬元予被上訴人銀行，被上訴人銀行
除向上訴人收取固定金額之手續費外，並以該借款賺取額外之大額利潤。此種由銀行賺取比委託人更高之佣金，非循委託人之意反係由銀行主動推銷銷售商品之情形，乃於上訴人將錢借給被上訴人銀行去購買連動債，而被上訴人銀行給予存款戶一定比例費用為利息，是被上訴人銀行就系爭連動債之銷售實為借貸關係而非信託關係，且上訴人投資系爭連動債前，被上訴人未為必要之告知，被告於簽約後方提供系爭連動債相關文件予上訴人，應依民法第 245條之1第1款之規定對上訴人負締約前過失責任。
⒌對被上訴人抗辯所為之陳述：
⑴雖被上訴人辯稱是依據特定金錢信託被上訴人銀行不具備
運用決定權之方式，由上訴人指定購買系爭連動債，被上訴人不需依財政部規定將由交易對手（即雷曼兄弟公司）取得之酬勞退予上訴人以降低上訴人之購買成本。惟據銀行連動債銷售作業，乃事先以定型化契約，自定利率、期間等預估值，作為內部訓練對外銷售之依據，一般民眾（如非金融專家），均無法得知銀行所銷售之商品有哪些種類或應該如何自行理財，故銀行理專全部先以DM與消費者說明投資報酬等，至於契約，消費者根本沒時間、機會詳閱，且多半先行匯款後，才可能見到契約，故該契約約款應為有利消費者之認定。且連動債雖形式上登記為上訴人所有，但其證明依據之契約竟是由被上訴人銀行所印製發給，迄今無法提出雷曼兄弟公司出具之購買證明，實難僅憑被上訴人銀行單方出具之證明即可認定係由上訴人指定被上訴人銀行向雷曼兄弟財務公司購買系爭連動債，故被上訴人銀行印製之契約上雖登記為上訴人之名，但被上訴人仍無法證明已履行替上訴人購買系爭連動債之義務，即被上訴人無法證明上訴人的資金確實已購買系爭連動債。
⑵又系爭連動債既以特定標的為連結，如前所述，顯然系爭
連動債商品事先已規劃好，並非由上訴人指定後，被上訴人才幫忙購買系爭連動債券，故為所謂之特定金錢信託關係中之指定用途，但如係上開指定用途之特定金錢信託關係，被上訴人銀行是不能再收取交易對手之酬勞，本案中，竟有約定被上訴人銀行可以取得交易對手酬勞，詳如被上訴人向雷曼兄弟公司申購之連動債原文翻譯之約款，足證本案並非如被上訴人銀行所稱之指定用途之特定金錢信託關係，反而係非指定用途者。上開關鍵在於，如係非指定用途，顯見本件連動債標的為被上訴人銀行事先與雷曼兄弟公司購買規劃而成，所以：時間、利率能事先預定，且被上訴人銀行又收受交易對手酬勞，顯見被上訴人銀行銷售系爭連動債，並非為信託人即上訴人之利益，而係為自身利益，因此，被上訴人銀行主張已盡受託人之忠實責任，顯屬不實。
⒍綜上所述，本件上訴人提供美金10萬元予被上訴人銀行，被
上訴人銀行並未就其信託業務善盡善良管理人之注意義務及忠實義務，致上訴人受有新台幣 310萬元之損害（即美金10萬元扣除上訴人已收取之配息美金 4,500元後，按98年1月5日起訴當天中央銀行牌告匯率計算，為新台幣 310萬元），故上訴人自得依信託法第22條、第23條之規定，請求賠償所受損害或回復原狀，而被上訴人乙○○利用推銷系爭連動債之執行職務行為詐騙上訴人，被上訴人銀行為被上訴人乙○○之僱用人，上訴人自得依民法第 184條第1項後段、第188條侵權行為之規定請求被上訴人負賠償責任，上開 2個請求權基礎為競合關係，先位請求法院擇一為有利上訴人之判決。另被上訴人銀行就系爭連動債之銷售應為借貸關係，且上訴人投資系爭連動債前，被上訴人未為必要之告知，上訴人自得依民法第478條借款返還請求權、第245條之1第1款締約過失責任向被上訴人銀行請求。爰先位之訴及備位之訴均求為被上訴人應共同給付上訴人 310萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及供擔保，准為宣告假執行之判決。
㈡、在本院補充陳述：⒈按被上訴人提供之文件內容已載明【產品條件】與【產品相
關投資風險】並經業務人員說明，「本人已充分了解本產品之條件及其相關之投資風險」及上訴人已於上開文件中空格處打勾並簽名。然而，本件系爭連動債上開文件之勾選均為被上訴人乙○○所自行勾選，簽名處亦無上訴人之簽名，且上開文件之簽名處之印章有二份與上訴人所持文件完全不符，被上訴人等有涉嫌偽造之嫌。
⒉雖上訴人曾於民國96年09月10日在投資人風險屬性分析及資
產配置建議書上勾選其所屬之風險，惟查系爭連動債之交易時間為97年01月21日當時被上訴人乙○○並未就上訴人對系爭4057連動債（成長型）進行銷售前之投資風險屬性（ KYC）作出評估，而是以民國96年 9月10日所施作之投資風險屬性沿用，但當時所購買之商品為代號 4194、CS1.5年台幣連結 4檔能源類與系爭4057連動債並非同一風險屬性，被上訴人乙○○擅自將不同風險屬性之商品，以相同之風險評估（KYC）為依據來銷售，顯然未顧及上訴人承受風險之能力，（購買不同風險屬性之商品當然須再次製作風險評估），原判決對此顯係誤認，亦乏所據而應廢棄。
⒊次就上訴人已於96年09月11日曾透過被上訴人銀行其他行員
投資連動債券，並於97年01月04日獲利自動提前出場，故上訴人投資系爭連動債前已知悉連動債產品之性質及風險無所謂誤判情勢而為投資之錯誤意思表示。據查，上訴人雖曾向被上訴人銀行交易其他金融商品，但均為同時間購買商品中只有一檔為連債券，其餘均為基金商品，又都由被上訴人銀行理財專員主動推薦，並非上訴人已知悉系爭商品之風險及內容，上訴人主張依民法第92條撤銷因遭被上訴人乙○○以錯誤資訊誤導而為之錯誤意思表示，即有理由，應予准許。⒋上訴人電話詢問被上訴人乙○○：「雷曼兄弟是否有財務危
機」，被上訴人乙○○向上訴人表示雷曼兄弟控股公司當時沒有破產或資金疑慮，被上訴人已於雷曼兄弟控股公司聲請破產保護後即向上訴人寄發相關訊息通知。查被上訴人等於雷曼兄弟控股公司聲請破產保護後寄發在多通知都於事無補，對上訴人（委託人）而言毫無幫助，再依信託法第22、23條之規定：「受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務。」、「受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬」。在按所謂保護他人之「法律」，廣義上尚包括習慣法、命令、規章等。因此，即使「銀行辦理財富管理業務應注意事項」、「證券商辦理財富管理業務應注意事項」性質上為行政規則，而非法律，但應解釋為主管機關於上開行政規則所揭櫫之適當性原則，至少應係金融機構銷售或推介金融商品時，應恪遵之行政規章或交易習慣，顯已具有法律規範之地位。因此，當金融機構銷售或推介金融商品違反上開行政規則所規定之適當性原則，致生損害於投資人者，除非金融機構能證明其銷售或推介行為無過失，否則應依民法第184條第2項前段之規定負賠償責任。臺灣高等法院95年上字第83號判決；臺灣臺北地方法院92年訴字第1475號判決:（舊）證券投資顧問事業管理規則第28條第1項，判例可資參照可知，被上訴人銀行及其受僱人乙○○顯然違反民法第184條第2項前段之規定，原審於法律適用上即有違誤，而應廢棄。
⒌查系爭連動債英文說明書第 7頁「台灣銷售限制」即表示系
爭連動債不得於台灣境內銷售，美國雷曼兄弟控股公司之原文說明書更無提醒被上訴銀行注意證券交易法第22條第 1項規定之必要。雖被上訴銀行在系爭連動債之契約文件上是依據信託法及信託業法之規定以「特定金錢信託」之文件方式銷售系爭連動債，但依證券交易法之規定，被上訴人銀行銷售系爭連動債，應符合台灣證券交易法之適用，理由說明：⑴常理判斷遠在美國雷曼兄弟控股有限公司之英文（ 原文）
說明書上會載明提醒台灣的金融機構不要違反證券交易法第22條第 1項；「有價證券之募集及發行，非向主管機關申報生效後，不得為之」之規定？美國雷曼兄弟控股公司的原文就幫台灣的銀行想好了？（雷曼兄弟原文文件是針對所有國家設計）如此答辯，實有違常理。
⑵經被上訴人向行政院金融監督管理委員會（下稱：金管會
）詢問「連動債是否需符合證券交易法之規範」，經金管會正式回函（上證一）：「連動債券須符合證券交易法之規範」，即被上訴銀行銷售系爭連動債須符合證券交易法第22條第 1項：有價證券之募集及發行，非向主管機關申報生效後，不得為之」。據此，本件上訴人之主張自屬有理由，原審判決未察，逕認上訴人之主張無理由而駁回，實有未恰，⒊綜上所述，本件上訴人依民法第184條第2項前段，證券交易
法第20條第 1項、第3項、第22條第1項，信託法第22條、23條、第478條、第245條之1第1款等法律規定及侵權行為法則，請求被上訴人等應連帶負侵權行為損害賠償之責，即有理由。
二、被上訴人則以：
㈠、⒈上訴人主張被上訴人乙○○曾經表示連動債有類似定存之保
障及系爭連動債保證安全無疑，第一季就可出場，最晚可於半年內獲利出場，但被上訴人並未主動通知系爭連動債已達自動提前出場條件云云，惟：被上訴人乙○○從未向上訴人表示連動債有類似定存之保障或系爭連動債保證安全無疑，第一季就可出場，最晚可於半年內獲利出場等語，被上訴人乙○○係依系爭連動債之產品說明書說明系爭連動債在發行日滿6個月後，如於每年2月、5月、8月及11月之21日之前第5個營業日之10年期美元交換利率小於或等於 4.2%時，系爭連動債可提前出場（參被證 1產品說明書「產品條件」第16項「自動提前出場」及第17項「自動提前出場條件」），因系爭連動債自發行日97年 2月21日起至其保證機構雷曼兄弟控股公司97年 9月15日聲請破產保護止，皆未達前開自動提前出場條件，故被上訴人方未通知上訴人系爭連動債有達自動提前出場條件情事，上訴人前開主張顯與事實不符而不足採。
⒉上訴人主張被上訴人乙○○並未向上訴人及其配偶說明契約
內容或可能風險，亦未依中華民國銀行公會所訂自律規範於上訴人購買系爭連動債前做出風險評估鑑定（ KYC）云云，惟：
⑴上訴人前於96年 9月11日透過被上訴人銀行其他行員投資
不保本之「CS1.5 年台幣連結4檔能源類股連動債券」100
0 萬元，並於97年1月4日獲利自動提前出場，故上訴人於97年 1月21日與其配偶一同至被上訴人銀行處理前開連動債提前出場返還款項入帳事宜，並請被上訴人乙○○推介被上訴人銀行當時之金融商品，供上訴人以前開連動債提前出場返還款項再進行投資，經被上訴人乙○○解說後，上訴人於同日決定以特定金錢信託方式委託被上訴人銀行投資系爭連動債及透過中國信託保險經紀人（股）公司向安聯人壽保險（股）公司購買「安聯人壽國際優勢外幣變額年金保險」投資型保單，因上訴人之前於被上訴人銀行僅有投資以新台幣計價之連動債經驗，被上訴人乙○○遂向上訴人及其配偶強調投資系爭連動債係以美元計價，美元之匯率風險將由投資人自行承擔，被上訴人乙○○並依系爭連動債產品說明書（參被證 1）向上訴人及其配偶詳細說明系爭連動債產品條件及所有相關風險後，由上訴人親自於系爭連動債產品說明書（參被證1）第4頁簽名確認「經業務人員之說明，本人已充分了解本產品之條件及其相關投資風險」，並於第 4頁末簽名同意投資系爭產品，故上訴人主張被上訴人並未向上訴人及其配偶說明契約內容或可能風險云云，顯與事實不符。
⑵依前所述，上訴人於96年 9月11日曾透過被上訴人銀行其
他行員投資「CS1.5年台幣連結4檔能源類股連動債券」，上訴人投資該連動債前，即曾由被上訴人銀行其他行員對上訴人進行風險評估鑑定（ KYC），此有上訴人勾選並簽名的「投資人風險屬性分析表及資產配置建議書」可稽（參被證 2），並對上訴人說明其投資風險屬性，故上訴人97年 1月21日投資系爭連動債，即毋須再次請上訴人填寫「投資人風險屬性分析表及資產配置建議書」進行風險評估，然被上訴人銀行接受上訴人投資系爭連動債時，仍會以電腦系統比對上訴人之投資風險屬性是否符合系爭連動債之產品風險屬性，如有不符，電腦則會出現不符之警訊而請上訴人確認是否仍願意投資，惟本件上訴人投資之系爭連動債之產品風險屬性與上訴人之投資風險屬性相符，故系統方未再出現警語，被上訴人確有評估上訴人是否適合投資系爭連動債，上訴人主張被上訴人未於上訴人購買系爭連動債前做出風險評估鑑定云云，顯與事實不符。⒊上訴人主張被上訴人以定型化契約條款將投資風險藏在小小
一行，對處於金融弱勢之一般投資人強力推銷，被上訴人刻意隱藏風險、誇大不實保本訊息，使上訴人誤判情勢而為錯誤意思表示，上訴人依民法第92條規定撤銷其錯誤意思表示云云，惟：
⑴系爭連動債之產品說明書（見原審卷第50-56頁被證1）共
13頁，其中 9頁英文說明書係發行機構雷曼兄弟財務公司所提供， 4頁中文說明書係被上訴人銀行依雷曼兄弟財務公司提供之英文說明書內容另行製作， 4頁中文說明書中有一整頁詳述投資系爭連動債之相關風險，故系爭連動債之產品說明書內容係發行機構雷曼兄弟財務公司所訂定而非被上訴人銀行所訂定，且系爭連動債產品說明書顯已明揭相關風險（參被證1產品說明書「產品條件」第8項「到期最低還本比例」及產品說明書「產品之相關投資風險」第 5項「信用風險（發行機構或保證機構無法履行清償責任風險）」），上訴人主張被上訴人以定型化契約條款將投資風險藏在小小一行、刻意隱藏風險云云，即與事實不符而不足採。
⑵依前所述，上訴人96年 9月11日曾透過被上訴人銀行之其
他行員投資「CS 1.5 年台幣連結4檔能源類股連動債券」，並於97年1月4日獲利自動提前出場，上訴人於97年 1月21日方再經被上訴人乙○○解說投資系爭連動債，故上訴人在投資系爭連動債前，顯已知悉連動債產品之性質及風險，而無所謂誤判情勢而為投資系爭連動債之錯誤意思表示，故上訴人主張依民法第92條規定撤銷其錯誤意思表示云云，顯無理由。
⒋上訴人主張被上訴人乙○○向上訴人及其配偶保證雷曼兄弟
控股公司不會倒閉，且被上訴人銀行於雷曼兄弟控股公司聲請破產保護後並未主動通知上訴人，被上訴人銀行並未就其辦理信託業務盡善良管理人義務，上訴人得依信託法第23條規定撤銷委託行為及依民法第184條、第188條規定請求損害賠償云云，惟：
⑴上訴人及其配偶於報章媒體有雷曼兄弟公司將倒閉之傳言
而向被上訴人乙○○求證，被上訴人乙○○向被上訴人銀行反應有此傳言，被上訴人銀行遂向美國雷曼兄弟公司亞洲控股有限公司求證，因美國雷曼兄弟公司亞洲控股有限公司回覆沒有破產或資金疑慮，被上訴人銀行及被上訴人遂向包括上訴人在內之投資人表示雷曼兄弟公司當時沒有破產或資金疑慮，此有被上訴人乙○○於上訴人提出之光碟譯文內表示「羅小姐，因為這是公司目前SN的部分，他找雷曼嘛。所以如果說有破產疑慮的話，我也是透過公司去求證阿，我個人也沒辦法說當下給你判斷說他到底有沒有倒閉，所以你有這個疑慮的時候，我也是求證公司。」「因為公司有去聯絡雷曼在香港當地的聯絡處，有連線問他們資金狀況，他那時候給我們公司的訊息也是這樣子阿。」「那時候是市場上的謠傳嘛，所以我們公司有去跟香港雷曼的辦事處，去跟他們求證。」（參光碟譯文第 3和第 4頁）等語參照，故被上訴人乙○○並未向上訴人及其配偶保證雷曼兄弟公司不會倒閉。
⑵另由被上訴人乙○○於上訴人提出之光碟譯文內表示「我
知道你有房貸的壓力，所以我那時候跟你說你靈活的部分，我看一下市場不對，我也是建議你贖，去先去還貸款阿」「所以羅小姐，其實我沒有很鼓吹說，比如說上次你問我說如果你也有貸款的部份，我會叫你建議你貸款先還」（參光碟譯文第 5頁）等語，可知被上訴人乙○○於雷曼兄弟公司破產前曾建議上訴人贖回系爭連動債，惟上訴人基於自己之判斷仍決定繼續持有系爭連動債。
⑶另雷曼兄弟控股公司97年 9月15日宣布破產保護前，市場
傳言不斷，但投資人及包括被上訴人銀行在內之往來交易商當時除向美國雷曼兄弟亞洲控股有限公司確認市場傳言外，仍無法確知雷曼兄弟控股公司之實際財務狀況，因此當雷曼兄弟控股公司97年 9月15日宣布破產保護時，國內外許多投資人（包括個人及金融機構）皆因此蒙受巨大損失，依前所述，被上訴人銀行係因美國雷曼兄弟亞洲控股有限公司回覆沒有破產或資金疑慮，被上訴人銀行及被上訴人乙○○遂向包括上訴人在內之投資人表示雷曼兄弟控股公司當時沒有破產或資金疑慮，被上訴人乙○○並未向上訴人及其配偶保證雷曼兄弟控股公司不會倒閉，故上訴人因系爭連動債發行機構雷曼兄弟財務公司聲請破產及保證機構雷曼兄弟控股公司聲請破產保護，致委託被上訴人銀行投資之系爭連動債之資金無法取回而受有損害，實不可歸責被上訴人乙○○或被上訴人銀行。
⑷另被上訴人銀行於雷曼兄弟控股公司聲請破產保護後即向
所有透過被上訴人銀行投資雷曼兄弟財務公司發行且由雷曼兄弟控股公司保證的連動債投資人寄發相關訊息通知函（見原審卷第58頁被證 3）表示將持續追蹤相關資訊並全力協助投資人處理後續事宜，並著手委請外部法律顧問研究相關債權保全措施，被上訴人銀行就其信託業務已盡善良管理人義務之情事，上訴人前開主張顯無理由。
⒌上訴人主張依系爭連動債英文產品說明書之「銷售限制」可
知，系爭連動債不得直接對台灣居民為銷售云云，惟：系爭連動債英文產品說明書第 7頁「台灣銷售限制」，係指系爭連動債不得在中華民國境內銷售或募集，並僅得依適用於跨國交易之台灣證券法令之規定，在台灣地區外向在中華民國居住之投資人銷售及募集。前開英文產品說明書記載銷售限制之目的，無非在提醒金融機構（即被上訴人銀行）注意證券交易法第22條第 1項「有價證券之募集及發行，非向主管機關申報生效後，不得為之」之規定，以免金融機構在國內公開募集或發行連動債可能導致違反證券交易法之後果，然被上訴人銀行係依據信託法及信託業法之規定以「特定金錢信託」之法律關係接受客戶委託投資連動債，並未於國內公開募集或發行有價證券，自無前開證券交易法規定之適用，亦無系爭連動債英文產品說明書所稱不得於中華民國境內公開募集或發行之問題，因此，被上訴人銀行以特定金錢信託方式以被告銀行（即受託人）名義為上訴人於國外投資雷曼兄弟公司發行之系爭連動債，並無不當，亦無違反台灣相關法令或英文產品說明書。
⒍上訴人主張伊購買之系爭連動債每年以9%計息，被上訴人銀
行銷售系爭連動債並無任何收益，系爭連動債獲利超過9%之部分歸被上訴人公司所有云云，惟：
⑴由系爭連動債產品說明書（見原審卷第50-56頁被證1）第
13 項「配息率計算方式」可知，系爭連動債之配息為第1年至第15年每年「9%×配息計算係數」「配息計算係數（Index Ratio）：對於任一配息計算區間，符合 30Y USDSWAPREF－10Y USD SWAPREF＞＝0%且0%＜＝10Y USD SWAPREF＜＝6.5% 的日曆天數除以該配息計算區間的總日曆天數」，故系爭連動債之配息並非固定每年9%，上訴人主張不實。
⑵依系爭連動債產品特約事項（見原審卷第96頁被證 6）可
知，被上訴人銀行接受包括上訴人在內之投資人委託投資系爭連動債向上訴人及其他投資人收取「信託手續費」（上訴人申購美金10萬元，依產品特約事項應收取1.2%信託本金之信託手續費，本件被上訴人銀行僅向上訴人收取0.7%）和「信託管理費用」（信託存續期間，依年費率0.2%計算），故上訴人主張被上訴人銀行銷售系爭連動債並無任何收益顯與事實不符。
⑶系爭連動債之投資收益為其配息，依前所述，系爭連動債
發行機構雷曼兄弟財務公司就系爭連動債之配息條件設定為每年「9%配息計算係數」，故系爭連動債每年配息不超過9%，再者，被上訴人銀行既係受上訴人委託為上訴人投資系爭連動債，系爭連動債配息自歸上訴人所有，而無所謂獲利超過9%部分歸被上訴人銀行所有情形，上訴人前開主張不實。
⒎上訴人提出財政部函主張被上訴人銀行收取之通路費並未給
付予上訴人，違反信託本旨，並要求被上訴人銀行提出與雷曼兄弟公司之申購明細以了解被上訴人收取之通路費金額云云，惟：
⑴系爭連動債產品特約事項（見原審卷第96頁被證 6）已依
「中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範」（附件 1）記載被上訴人銀行自系爭連動債交易對手取得之通路服務費為「費率0%至5%，視市場情形而定，且由交易對手給付予受託人，於債券發行時一次給付」，由前開規定及記載可知被上訴人銀行得就系爭連動債收取通路費，此先敘明。
⑵該財政部函係表示「信託業辦理對信託財產具有運用決定
權之金錢信託業務（含指定金錢信託業務及不指定金錢信託業務），自交易對手取得服務費或手續費折讓，應將該服務費或手續費折讓作為委託人買賣成本之減少。」，而被上訴人銀行接受上訴人等委託人之委託投資系爭連動債業務係屬特定金錢信託業務，亦即被上訴人銀行（即信託業）係完全依上訴人等委託人之特定指示投資於特定之國外有價證券，被上訴人銀行並未對委託人之信託財產是否用於投資該有價證券具有運用決定權。雖上訴人認為系爭連動債之商品係事先已規劃，並非由上訴人指定後被上訴人銀行才幫忙購買，而主張上訴人與被上訴人銀行間之信託關係係特定金錢信託關係之指定用途云云，然此實係上訴人混淆指定用途信託關係與特定金錢信託關係，蓋所謂之特定金錢信託係委託人保留對信託財產之運用決定權，並就信託財產之運用或方法為「具體特定」之運用指示（即運用指示包含投資標的、運用方式、金額等），並由受託人依該運用指示為管理處分信託財產；而指定用途信託則係委託人「概括」指定運用範圍或方法，而由受託人於委託人授權範圍內，依其裁量辦理信託財產運用，因此，縱使系爭連動債係事先已規劃，但該系爭連動債之條件等皆係發行機構設定，被上訴人銀行僅是依上訴人要求提供金融商品供上訴人決定是否將提前出場返還款項再投資，且最終決定是否投資及投資標的、投資金額仍由上訴人具體決定，被上訴人對於上訴人是否投資系爭連動債並未有運用決定權，上訴人與被上訴人銀行間仍係成立特定金錢信託關係而非指定用途信託，故被上訴人銀行接受上訴人等委託人委託投資系爭連動債等並非上訴人所提財政部函令所指之信託業辦理信託財產具有運用決定權之金錢信託業務，故上訴人所提之函令並不適用於本案之情形，被上訴人銀行自無上訴人所指因違反財政部函令而有違反信託本旨等情事。再者，被上訴人銀行收取之通路服務費，係依照「中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範」第 4條規定揭露於系爭連動債之產品特約事項「申購時之通路服務費：費率0%至5%，視市場情形而定」，顯見被上訴人銀行已依信託公會之上述規定於契約揭露通路服務費，故被上訴人銀行並無違反法令或信託本旨等情事，亦無提出該申購明細之必要。⒏上訴人主張其投資系爭連動債前，被上訴人未為必要之告知
，被上訴人於簽約後方提供系爭連動債相關文件予上訴人，應對上訴人負締約前過失責任云云，惟：
⑴民法第245條之1規定「契約未成立時，當事人為準備或商
議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：……」，由前開規定可知，締約過失責任係規範契約未成立之損害賠償責任，被上訴人銀行既已依上訴人之委託投資雷曼兄弟財務公司發行之系爭連動債，且上訴人因此已領取雷曼兄弟財務公司就系爭連動債給付之配息，兩造契約顯已成立而無所謂前開民法規定之適用。
⑵再者，上訴人投資系爭連動債前，被上訴人乙○○已依系
爭連動債相關文件向上訴人說明產品條件及風險並交付給上訴人確認後，方由上訴人於系爭連動債相關文件簽名確認其已充分瞭解系爭連動債產品條件及投資風險，並由上訴人攜回系爭連動債相關文件副本留存，被上訴人並無惡意隱匿或不實說明之處，故上訴人主張被上訴人應負民法第245條之1規定之締約過失責任云云，顯無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴人之訴駁回。若受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡、在本院補充陳述：⒈系爭連動債之相關文件勾選欄處係被上訴人乙○○就系爭連
動債相關產品條件及風險向上訴人及陪同上訴人前來之配偶為說明並確認上訴人及其配偶均瞭解後，經上訴人同意當著上訴人及其配偶的面為上訴人勾選，被上訴人乙○○於勾選後將相關文件交給上訴人及其配偶審閱確認無誤，上訴人方於相關文件簽名及蓋章，其上之印章為上訴人於被上訴人銀行留存之約定往來印鑑，被上訴人並無偽造情事，況該印鑑卡明揭「本人同意自本印鑑啟用日起，於貴行所開立之台／外幣存款業務（ OBU除外）與信託業務皆憑此印鑑往來」、「本人同意以上印鑑以□貳式憑壹式有效」，上訴人既於該印鑑卡上同時留存式樣一之簽名和式樣二之印章，並與被上訴人約定辦理信託業務可憑任壹式印鑑皆有效，故系爭連動債之相關文件蓋用和式樣二相符之上訴人印章，並無不合。⒉上訴人主張被上訴人於96年 9月間為其進行投資風險屬性分
析，但未於97年 1月間投資系爭連動債時再為其進行投資風險屬性分析。惟被上訴人在上訴人於96年 9月10日委託投資「CS1.5年台幣連結4檔能源類股連動債券」時，即為上訴人進行投資風險屬性分析，依當時被上訴人內部規定，向財富管理客戶推介理財產品時，如該客戶之投資風險屬性分析製作之時間未逾一年，則可無須再進行投資人風險屬性分析，因此上訴人於97年 1月間委託被上訴人投資系爭連動債時，因距其前次投資風險屬性分析日尚未逾一年，故被上訴人乙○○可依當時上訴人之投資風險屬性（積極型）推介系爭連動債（成長型），而無須再對上訴人進行投資風險屬性分析。況「銀行辦理財富管理業務作業準則」第 2條係規定：「銀行辦理財富管理業務，應建立一套商品適合度政策，其內容至少應包括客戶風險等級、產品風險等級之分類，俾依據客戶風險之承受度提供客戶適當之產品，並應建立監控機制，以避免理財業務人員不當銷售或推介之行為」，並未規定銀行每次接受委託投資時都應按次再作投資風險屬性分析，本件被上訴人之行為並無不符合上開準則之處。
⒊上訴人主張連動債產品說明書內之「台灣銷售限制」表示系
爭連動債不得於台灣銷售，且系爭連動債之銷售不得違反證券交易法第22條規定等語。惟系爭連動債英文產品說明書第
7 頁就「台灣銷售限制」記載（以下為中文翻譯）：「本連動債不得在中華民國境內銷售或募集，而僅得依適用於跨國交易之台灣證券法令規定，在台灣地區以外向在中華民國居住之投資人銷售及募集」，系爭連動債產品說明書記載「本債券不可於中華民國境內銷售」，係因系爭連動債未在台灣登記，不得於台灣對一般投資人為銷售，然系爭連動債並未禁止台灣一般投資人以特定金錢信託方式委託銀行（即受託人）以受託人名義（性質上為境外申購），此可由系爭連動債產品說明書亦另載明：「依據台灣證券法規對於跨國界交易的規定，僅可於台灣境外銷售給中華民國居民」可知。再上訴人提出之金管會函記載：「來函所稱『依特定金錢信託關係所購買之連動債券』如係透過信託業或兼營信託業之銀行以特定金錢信託投資國外有價證券之方式為之，在98年 8月23日境外結構型商品管理規則施行前，即應依本會97年 6月17日金管銀㈣字第 09740001820號令辦理」等語可知，國外發行之連動債確可由兼營信託業之銀行以特定金錢信託方式接受一般投資人委託投資，故被上訴人以特定金錢信託方式以被上訴人名義為上訴人於國外申購系爭連動債，並無不當。且因系爭連動債係以特定金錢信託方式透過銀行以銀行名義於國外申購（性質上為境外申購），故未在台灣境內募集或發行，自無證券交易法第22條規定之適用。另系爭連動債於97年 1月間發行，而前開金管會函內所提及之金管會令係於97年 6月17日發文，系爭連動債自無前開金管會令之適用，而應適用金管會94年10月25日金管銀㈣字第0944000687號令，併予敍明。
三、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得為判決之基礎：
㈠、被上訴人乙○○為被上訴人銀行之理財專員，負責受理上訴人在被上訴人銀行之理財規劃，並代表被上訴人銀行受理客戶投資被上訴人銀行所推介之債券、基金等各類金融商品。
㈡、上訴人曾於下列時間向被上訴人銀行申購如下之金融商品（詳本院卷第49頁被上訴人所提附表）：
⒈上訴人於96年9月11日以1,000萬元向被上訴人銀行申購CS1.
5年台幣連動4檔能源類股連動債（不保本），上訴人已領取60萬元之配息，並於97年1月4日以10,145,000元贖回該連動債。
⒉上訴人於97年1月21日以紐幣4萬元向被上訴人銀行申購安聯
人壽-紐幣4年期鼠來寶結構型債券（100%保本），上訴人並於97年10月2日以紐幣41,541元贖回該結構型債券。
⒊上訴人於97年 1月21日以美金10萬元向被上訴人銀行申購雷
曼兄弟公司15年雙區間計息連動債（下稱系爭連動債，100%保本），已領取配息金額美金4,500元。
⒋上訴人於97年3月7日以澳幣18,000元向被上訴人銀行申購Ｄ
Ｂ 2年澳幣連結五大全球交易所連動債（100%保本），上訴人並於97年10月2日以澳幣18,091元贖回該連動債。
㈢、系爭連動債之產品說明書共有13頁（見原審卷第 50-56頁），其中第1頁至第4頁為中文說明書，係被上訴人銀行依雷曼兄弟公司提供之英文說明書內容所另行製作；第 5頁以後為英文說明書，係發行機構雷曼兄弟公司所提供。依該產品說明書第 1頁之產品條件內容說明可知，系爭連動債係由雷曼兄弟財務公司所發行，保證機構則為雷曼兄弟控股公司，發行日為97年 2月21日，到期日為112年2月21日，若發行或保證機構不發生違約，本債券於發行機構執行提前買回債券權或自動提前出場事件發生或到期時，由發行或保證機構返還100%原始投資本金。系爭連動債自發行日97年 2月21日起至其發行機構雷曼兄弟公司97年 9月15日聲請破產止，皆未達自動提前出場條件。
㈣、上訴人於97年1月21日業於產品說明書第1頁之「本債券到期時發行或保證機構保證依所發行幣別返還100%原始投資本金（注意：非台幣原始信託金額）；惟若委託人於本債券存續期間提前贖回，可能會造成原始投資本金之損失」文句下之委託人兼受益人處蓋章；被上訴人乙○○則於該產品說明書第 4頁「業務人員聲明如下：本人已向委託人（兼受益人）確實說明壹、【產品條件】與貳、【產品之相關投資風險】之內容」文句下之業務人員處蓋章；上訴人並於同頁「委託人（兼受益人）確認如下：經業務人員之說明，本人已充分了解本產品之條件及其相關之投資風險」及「委託人（兼受益人）玆聲明已於合理期間充分審閱本「產品說明書」並經獨立審慎之判斷指定中國信託擔任受託銀行投資本產品」文句下之委託人兼受益人處簽名。
㈤、上訴人於97年 1月21日復於特定金錢信託資金投資系爭連動債產品特約事項（詳本院第96頁）之書面（共 2頁）中，關於【本人已充分瞭解並同意下列投資金額、應繳之費用與相關條件】、【本人已充分瞭解並同意下列之聲明事項（本行內部相關受託條件與作業規範）】等空格處打勾並簽名於後。
㈥、上訴人曾於96年 9月10日在投資人風險屬性分析及資產配置建議書上勾選其所屬之風險屬性，並於該頁面簽名（詳本院卷第57頁）。
⒈當您投資時，您比較在意哪一部分的結果？勾選我較關心獲利的部分。
⒉為了獲得高報酬，我願意承受多少風險？勾選我願意承受高風險。
⒊請問您的投資經驗及對各種投資產品的認識為何？勾選對產品都很了解且投資經驗豐富。
㈦、被上訴人銀行有向雷曼兄弟公司收取通路服務費，依被證六特約事項報酬標準：費率-0-%至-5-%，視市場情形而定。信託金額：最低美金1萬元，並以美金1萬元為單位累計。
㈧、依被證一特約事項第十三點配息區間說明，被上訴人銀行每年給付上訴人9%的配息，按季配給，但配息每年9%並非固定的，需依配息區間說明予以認定。
四、至於上訴人主張其提供美金10萬元予被上訴人，被上訴人未就其信託業務盡善良管理人之注意及忠實義務，致上訴人受有 310萬元之損害，上訴人得依民法第184條第2項前段、證券交易法第20條第1、3項、第22條第1項、信託法第22條、2
3 條、民法第478條、第245條之1第1款規定，請求被上訴人連帶賠償 310萬元等語，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：㈠上訴人購買系爭連動債時，被上訴人有無依被上訴人銀行及金管會所規定之客戶屬性分類標準，並依分類屬性對上訴人及其配偶所分類之屬性做出必要的說明包括契約內容或可能風險等告知義務所必要之內容？被上訴人有無於上訴人購買系爭連動債前作出風險評估？㈡本件被上訴人乙○○是否曾經表示連動債有類似定存之保障及系爭連動債保證安全無疑，第一季就可出場，最晚可於半年內獲利出場，且被上訴人並未主動通知系爭連動債已達自動提前出場條件？㈢本件被上訴人乙○○是否曾向上訴人及其配偶保證雷曼兄弟公司不會倒閉？被上訴人於雷曼兄弟公司破產後是否未主動通知上訴人，並未就其信託業務盡善良管理人義務？㈣本件被上訴人是否刻意隱藏風險、隱匿與雷曼兄弟公司所提供之書類、及誇大不實保本訊息，使上訴人誤判情勢而為錯誤意思表示？㈤被上訴人銀行銷售系爭連動債有向雷曼兄弟公司收取通路服務費，有無違反兩造信託契約之本質？被上訴人銀行每年給付上訴人9%之利益以外，是否有向雷曼兄弟公司再收取給付上訴人9%以外其他之利益？㈥上訴人依民法第184條第2項前段、證券交易法第20條第1、3項、第22條第 1項、信託法第22條、23條、民法第478條、第245條之1第1款規定，請求被上訴人連帶賠償 310萬元，是否有理由（本件上訴人在原審雖主張其有先位及備位聲明，惟因其請求應受判決事項聲明均相同，故本件應為請求權競合之關係，非先備位之關係，原審誤為先、備位予以審究，尚有誤會，本院則依競合之法律關係論述如下，合先敍明）？經查：
㈠、按受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務；受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。信託法第22條、第23條及民法第184條第1項、第188條第1項分別定有明文。
㈡、上訴人主張被上訴人乙○○曾經表示連動債有類似定存之保障及系爭連動債保證安全無疑，第一季就可出場，最晚可於半年內獲利出場，但被上訴人並未主動通知系爭連動債已達自動提前出場條件等語，惟為被上訴人所否認，並以上詞抗辯。經查：
⒈上訴人於購買系爭連動債時，曾於系爭產品說明書（見原審
卷第50-56頁）、信託運用指示書（見原審卷第89-94頁）及產品特約事項（見原審卷第96、97頁）上簽名或蓋章一節，為兩造所不爭執，並有上開文件 3份影本附在原審卷為佐，足認上開3份文件之形式及內容均為真正。
⒉上開系爭產品說明書「產品條件」第16項「自動提前出場」
及第17項「自動提前出場條件」等約定，可知系爭連動債在發行日滿6個月後，如於每年2月、5月、8月及11月之21日之前第5個營業日之10年期美元交換利率小於或等於4.2% 時，系爭連動債始可提前出場甚明。
⒊被上訴人辯稱：系爭連動債自發行日97年 2月21日起至其保
證機構雷曼兄弟控股公司97年 9月15日聲請破產保護止，上訴人皆未達前開自動提前出場條件，故被上訴人方未通知上訴人系爭連動債有達自動提前出場條件等語。而上訴人則迄未就其系爭連動債已達自動提前出場條件之事實，舉證證明之，上訴人此部分主張尚難遽採。
㈢、上訴人再主張：被上訴人乙○○並未向上訴人及其配偶說明契約內容或可能風險，亦未依中華民國銀行公會所訂自律規範於上訴人購買系爭連動債前做出風險評估鑑定（ KYC）等語，惟為被上訴人否認，並以前詞抗辯。經查：
⒈上訴人前於96年9月11日透過被上訴人銀行投資不保本之「C
S 1.5年台幣連結4檔能源類股連動債券」1,000萬元，並於97年1月4日獲利自動提前出場，故上訴人於97年1月21日與其配偶一同至被上訴人銀行處理前開連動債提前出場返還款項入帳事宜，並請被上訴人乙○○推介被上訴人銀行當時之金融商品，供上訴人以前開連動債提前出場返還款項再進行投資，經被上訴人乙○○解說後，上訴人於同日決定以特定金錢信託方式委託被上訴人銀行投資系爭連動債及透過中國信託保險經紀人股份有限公司向安聯人壽保險股份有限公司購買「安聯人壽國際優勢外幣變額年金保險」投資型保單等事實，已為兩造所不爭執，堪予認定。
⒉本件上訴人於97年1月21日業於產品說明書第1頁之「本債券
到期時發行或保證機構保證依所發行幣別返還100%原始投資本金（注意：非台幣原始信託金額）；惟若委託人於本債券存續期間提前贖回，可能會造成原始投資本金之損失」文句下之委託人兼受益人處蓋章；被上訴人乙○○則於該產品說明書第4頁「業務人員聲明如下：本人已向委託人（ 兼受益人）確實說明壹、【產品條件】與貳、【產品之相關投資風險】之內容」文句下之業務人員處蓋章；上訴人並於同頁「委託人（兼受益人）確認如下：經業務人員之說明，本人已充分了解本產品之條件及其相關之投資風險」及「委託人（兼受益人）玆聲明已於合理期間充分審閱本「產品說明書」並經獨立審慎之判斷指定中國信託擔任受託銀行投資本產品」文句下之委託人兼受益人處簽名。再者，上訴人於97年 1月21日復於特定金錢信託資金投資系爭連動債產品特約事項（原審卷第96頁）之書面（共 2頁）中，關於【本人已充分瞭解並同意下列投資金額、應繳之費用與相關條件】、【本人已充分瞭解並同意下列之聲明事項（本行內部相關受託條件與作業規範）】等空格處打勾並簽名於後等事實，前已認定。顯見被上訴人乙○○已向上訴人說明系爭產品條件及相關 投資風險，並經上訴人充份了解。是上訴人主張：被上訴人並未向上訴人及其配偶說明契約內容或可能風險等語，顯與 事實不符，非可採信。
⒊再者，上訴人曾於96年 9月10日在投資人風險屬性分析及資
產配置建議書上勾選其所屬之風險屬性，並於該頁面簽名（詳本院卷第57頁），其中上訴人⑴就有關「當您投資時，您比較在意哪一部分的結果？」問題勾選「我較關心獲利的部分」；⑵就有關「為了獲得高報酬，我願意承受多少風險？」問題勾選「我願意承受高風險」；⑶就有關「請問您的投資經驗及對各種投資產品的認識為何？」問題則勾選「對產品都很了解且投資經驗豐富」之事實，前亦認定。顯見上訴人先前透過被上訴人銀行投資其他連動債產品時，已經被上訴人銀行進行風險評估鑑定。是上訴人主張被上訴人並未對上訴人進行風險評估鑑定等語，亦與事實不符，尚非可採。
㈣、上訴人復主張：被上訴人以定型化契約條款將投資風險藏在小小一行，對處於金融弱勢之一般投資人強力推銷，被上訴人刻意隱藏風險、誇大不實保本訊息，使上訴人誤判情勢而為錯誤意思表示，上訴人依民法第92條規定撤銷其錯誤意思表示等語，同為被上訴人否認，並以情詞抗辯。經查：⒈觀諸系爭產品說明書，其中中文說明書第 3頁整頁均係記載系爭產品之相關投資風險，其中最上方係以斗大標題記載：「產品之相關投資風險」等字，以下各點亦有記載小標題暨相關說明。舉例言之，系爭產品說明書有記載壹、「產品條件」第 8項「到期最低還本比例」，並有記載貳、「產品之相關投資風險」第 5項「信用風險（發行機構或保證機構無法履行清償責任風險）」等字，益見系爭連動債產品說明書顯已明揭相關風險。況且被上訴人乙○○已向上訴人說明系爭產品條件及相關投資風險，並經上訴人充份了解乙情，前已敘明。是上訴人猶主張：被上訴人以定型化契約條款將投資風險藏在小小一行、刻意隱藏風險等語，難認屬實，應不足採。⒉再者，依前所述，上訴人於96年 9月11日曾透過被上訴人銀行之其他行員投資「CS 1.5 年台幣連結4檔能源類股連動債券」，並於97年1月4日獲利自動提前出場；上訴人於97年 1月21日方再經被上訴人乙○○解說投資系爭連動債，故上訴人在投資系爭連動債前，顯已知悉連動債產品之性質及風險，而無所謂誤判情勢而為投資系爭連動債之錯誤意思表示，故上訴人主張依民法第92條規定撤銷其錯誤意思表示等語，於法無據。
㈤、上訴人復主張被上訴人乙○○向上訴人及其配偶保證雷曼兄弟控股公司不會倒閉，且被上訴人銀行於雷曼兄弟控股公司聲請破產保護後並未主動通知上訴人，被上訴人銀行並未就其辦理信託業務盡善良管理人義務，上訴人得依信託法第23條規定撤銷委託行為及依民法第184條、第188條規定請求損害賠償等語，亦為被上訴人所否認，並以上詞抗辯。經查：⒈被上訴人辯稱：雷曼兄弟控股公司於97年 9月15日宣布破產
保護前，市場傳言不斷，但投資人及包括被上訴人銀行在內之往來交易商當時除向美國雷曼兄弟亞洲控股有限公司確認市場傳言外，仍無法確知雷曼兄弟控股公司之實際財務狀況，故被上訴人銀行係因美國雷曼兄弟亞洲控股有限公司回覆沒有破產或資金疑慮，被上訴人銀行及被上訴人乙○○遂向包括上訴人在內之投資人表示雷曼兄弟控股公司當時沒有破產或資金疑慮，被上訴人乙○○並未向上訴人及其配偶保證雷曼兄弟控股公司不會倒閉等語，可知被上訴人於97年 9月15日雷曼兄弟公司宣布破產保護前，確曾向上訴人表示雷曼兄弟公司沒有破產或資金疑慮。且衡諸情理，雷曼兄弟控股公司於97年 9月15日宣布破產保護前，市場固然傳言不斷，但投資人及包括被上訴人銀行在內之往來交易商當時除向美國雷曼兄弟亞洲控股有限公司確認市場傳言外，仍無法確知雷曼兄弟控股公司之實際財務狀況。故被上訴人銀行因美國雷曼兄弟亞洲控股有限公司回覆沒有破產或資金疑慮，被上訴人銀行及被上訴人乙○○遂向包括上訴人在內之投資人表示雷曼兄弟控股公司當時沒有破產或資金疑慮，實不可歸責於被上訴人乙○○或被上訴人銀行。
⒉再依上訴人所提出於97年9月5日至10日間，上訴人與被上訴
人乙○○之電話錄音光碟譯文所示，上訴人自報章媒體得知雷曼兄弟公司將要倒閉之傳言而打電話向被上訴人乙○○求證時，被告乙○○表示：「因為公司有去聯絡雷曼在香港當地的聯絡處，有連線問他們資金狀況，他那目前那時候給我們公司的訊息也是這樣子啊」、「那時候是市場上的謠傳嘛，所以我們公司有去跟香港雷曼的辦事處，去跟他們求證」、「羅小姐，因為這是公司目前sm的部分，他找雷曼嘛。所以如果說有破產疑慮的話，我也是透過公司去求證阿，我個人也沒辦法說當下給你判斷說他到底有沒有倒閉，所以你有這個疑慮的時候，我也是求證公司」等語（見原審卷第71、72頁）。可知被上訴人乙○○於該次通話時僅係告知上訴人，被上訴人銀行於市場謠傳雷曼兄弟公司有破產疑慮時，有向雷曼兄弟公司香港辦事處求證，並未逕向上訴人保證雷曼兄弟公司不會倒閉之情事。此外，上訴人就此部分主張亦未舉出其他證據以實其說，是上訴人主張被上訴人曾向其夫妻保證雷曼兄弟公司不會倒閉等語，即難遽採。
⒊且依上開電話錄音光碟譯文所示，被上訴人乙○○亦於該次
通話時向上訴人表示：「我知道你有房貸的壓力，所以我那時候跟你說你靈活的部分，我看一下市場不對，我也是建議你贖，去先去還貸款啊……」、「所以羅小姐，其實我沒有很鼓吹說，比如說上次你問我說如果你也有貸款的部分，我會叫你建議你貸款先還，我以前也有跟你講過有貸款……」等語，而上訴人亦隨即答稱：「我知道啊，……我問你，你還說你們公司說沒有倒閉的疑慮，所以我才續放……」等語（見原審卷第73頁）。顯見被上訴人乙○○於該次通話前，確曾建議上訴人贖回系爭連動債，係因上訴人依當時所獲雷曼兄弟公司沒有破產或資金疑慮之訊息，而基於自己之判斷仍決定繼續持有系爭連動債。準此，上訴人因系爭連動債發行機構雷曼兄弟財務公司聲請破產及保證機構雷曼兄弟控股公司聲請破產保護，致委託被上訴人銀行投資之系爭連動債之資金無法取回而受有損害，自不可歸責於被上訴人乙○○或被上訴人銀行。
⒋又被上訴人辯稱：被上訴人銀行於雷曼兄弟控股公司聲請破
產保護後即向所有透過被上訴人銀行投資雷曼兄弟財務公司發行且由雷曼兄弟控股公司保證的連動債投資人寄發如被證三之相關訊息通知函，並表示將持續追蹤相關資訊並全力協助投資人處理後續事宜等語，已提出上開相關訊息通知函及權益問答集影本各 1紙為證，復為上訴人所不爭執，堪信為真正。據此，顯見被上訴人銀行就其信託業務已盡善良管理人之義務。故上訴人主張被上訴人有違反信託本旨及故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之情事等語，尚屬無據。
㈥、上訴人另主張：依系爭連動債英文產品說明書之「銷售限制」可知，系爭連動債不得直接對台灣居民為銷售等語；而被上訴人固自認系爭連動債產品說明書內有記載「台灣銷售限制」等情，然否認有何侵權或違約情事，並以前詞抗辯。經查，依系爭連動債英文產品說明書第 7頁「台灣銷售限制」，係指系爭連動債不得在中華民國境內銷售或募集，並僅得依適用於跨國交易之台灣證券法令之規定，在台灣地區外向在中華民國居住之投資人銷售及募集。前開英文產品說明書記載銷售限制之目的，無非在提醒金融機構（即被上訴人銀行）注意證券交易法第22條第 1項「有價證券之募集及發行，非向主管機關申報生效後，不得為之」之規定，以免金融機構在國內公開募集或發行連動債可能導致違反證券交易法之後果。而被上訴人銀行係依據信託法及信託業法之規定以「特定金錢信託」之法律關係接受客戶委託投資系爭連動債，並未於國內公開募集或發行有價證券，自無前開證券交易法規定之適用，亦無系爭連動債英文產品說明書所稱不得於中華民國境內公開募集或發行之問題。故被上訴人銀行以特定金錢信託方式以被上訴人銀行（即受託人）名義為上訴人於國外投資雷曼兄弟公司發行之系爭連動債，尚無違反台灣相關法令或英文產品說明書。是上訴人此部分主張尚難採憑。
㈦、上訴人復主張：上訴人購買之系爭連動債每年以9%計息，被上訴人銀行銷售系爭連動債並無任何收益，系爭連動債獲利超過9%之部分歸被上訴人公司所有等語；惟為被上訴人所否認，並以前詞抗辯。經查：
⒈由系爭連動債產品說明書第13項「配息率計算方式」可知，
系爭連動債之配息為第 1年至第15年每年「9%配息計算係數」，而「配息計算係數( Index Ratio)則係指對於任一配息計算區間，符合30Y USD SWAPREF－10Y USD SWAPREF＞＝0% 且0%＜＝10Y USD SWAPREF＜＝6.5%的日曆天數除以該配息計算區間的總日曆天數」，可見系爭連動債之配息並非固定每年9%，故上訴人此部分主張與事實不符，難以採信。⒉再依系爭連動債產品特約事項第3項「信託手續費」及第4項
「信託管理費」（見原審卷第96頁被證 6）可知，被上訴人銀行接受包括上訴人在內之投資人委託投資系爭連動債時，向上訴人及其他投資人收取「信託手續費」（例如，上訴人申購美金10萬元，依產品特約事項約定應收取1.2%信託本金之信託手續費），以及「信託管理費用」（即信託存續期間，依年費率0.2%計算），故上訴人主張被上訴人銀行銷售系爭連動債並無任何收益等語，亦與事實不符，尚非可採。⒊依前所述，系爭連動債之投資收益為其配息，而系爭連動債
發行機構雷曼兄弟財務公司就系爭連動債之配息條件設定為每年「9%配息計算係數」，故系爭連動債每年配息不超過9%。再者，被上訴人銀行既係受上訴人委託為上訴人投資系爭連動債，系爭連動債配息自歸上訴人所有，而無所謂獲利超過9%部分歸被上訴人銀行所有情形，故上訴人此部分主張顯非事實，亦難採憑。
㈧、上訴人又主張：依財政部函示，被上訴人銀行收取之通路費並未給付予上訴人，違反信託本旨，並要求被上訴人銀行提出與雷曼兄弟公司之申購明細以了解被上訴人收取之通路費金額等語。被上訴人固自認被上訴人銀行有就系爭連動債收取通路費之事實，然否認有何侵權或違約情事，並以前詞抗辯。經查：
⒈依系爭連動債產品特約事項第 6項「申購時之通路服務費」
之記載，被上訴人銀行自系爭連動債交易對手取得之通路服務費為「⑴報酬標準：費率0%至5%，視市場情形而定。……⑶支付時間及方法：由交易對手給付予受託人，於債券發行時一次給付」等語（見原審卷第96頁被證 6）。而參照「中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範」第 4條規定：「信託業辦理投資於連動債之特定金錢信託業務時，應依下列規定於個別之產品說明書或特別約定條款記載其收取之報酬：信託手續費：……。信託管理費：……。通路服務費：㈠報酬標準：費率＿％至＿％，視市場情形而定。㈡計算方法：以信託本金乘上費率算之。㈢支付時間及方法：由交易對手給付受託人，於債券發行時一次給付。」等語，可知被上訴人銀行已依照上開規範將其就系爭連動債收取通路服務費之事項揭露於前揭系爭產品特約事項第6項「申購時之通路服務費」之規定。⒉復依93年 5月11日財政部台財融（四）字第0934000375號函
所示「信託業辦理金錢信託業務應遵守事項」固規定：「信託業辦理對信託財產具有運用決定權之金錢信託業務（含指定金錢信託業務及不指定金錢信託業務），自交易對手取得服務費或手續費折讓，應將該服務費或手續費折讓作為委託人買賣成本之減少」等語（見原審卷第 156頁）。惟查，被上訴人銀行接受上訴人等委託人之委託投資系爭連動債業務係屬特定金錢信託業務，亦即被上訴人銀行（即信託業）係完全依上訴人等委託人之特定指示投資於特定之國外有價證券，被上訴人銀行並未對委託人之信託財產是否用於投資該有價證券具有運用決定權。雖上訴人認為系爭連動債之商品係事先已規劃，並非由上訴人指定後被上訴人銀行才幫忙購買，而主張上訴人與被上訴人銀行間之信託關係係特定金錢信託關係之指定用途云云，然此實係上訴人混淆指定用途信託關係與特定金錢信託關係，蓋所謂之特定金錢信託係委託人保留對信託財產之運用決定權，並就信託財產之運用或方法為「具體特定」之運用指示（即運用指示包含投資標的、運用方式、金額等），並由受託人依該運用指示為管理處分信託財產；而指定用途信託則係委託人「概括」指定運用範圍或方法，而由受託人於委託人授權範圍內，依其裁量辦理信託財產運用。因此，縱使系爭連動債係事先已規劃，但系爭連動債之條件等皆係發行機構設定，被上訴人銀行僅是依上訴人要求提供金融商品供上訴人決定是否將提前出場返還款項再投資，且最終決定是否投資及投資標的、投資金額仍由上訴人具體決定，被上訴人銀行對於上訴人是否投資系爭連動債並未有運用決定權，上訴人與被上訴人銀行間乃係成立特定金錢信託關係而非指定用途信託，故被上訴人銀行接受原告等委託人委託投資系爭連動債並非上開財政部函示所指之信託業辦理信託財產具有運用決定權之金錢信託業務，故上訴人所指之上開財政部函示於本件自無適用之餘地。
⒊依上，被上訴人銀行就系爭連動債收取通路服務費一節，既
已明載在系爭產品特約事項第 6項「申購時之通路服務費」規定中，且未違反上開財政部函示內容，故被上訴人銀行就系爭連動債收取通路服務費，難謂有違反相關法令或信託本旨之情形。是上訴人主張被上訴人銀行就系爭連動債收取通路服務費，違反上開財政部函示而違反信託本旨等語，不足採信。
⒋上訴人另主張被上訴人銀行應提出其與雷曼兄弟公司之申購
明細，以利上訴人了解被上訴人收取之通路費金額。惟查，系爭連動債之通路服務費之費率、計算方法暨支付時間及方法已記載於系爭產品特約事項第 6項「申購時之通路服務費」規定中，且未違反「中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範」，前已敘明。準此，被上訴人銀行就系爭連動債收取通路服務費，自屬有據，上訴人主張被上訴人應再提出該申購明細供其了解被上訴人收取通路費用之金額，已無必要，併予敍明。
㈨、上訴人另主張上訴人與被上訴人銀行就系爭連動債之銷售應為借貸關係，且上訴人投資系爭連動債前，被上訴人未為必要之告知，上訴人自得依民法第478條借款返還請求權、第245條之1第1款締約過失責任，向被上訴人銀行請求給付新台幣 310萬元及法定遲延利息等語，亦為被上訴人否認，並以前情抗辯。經查：⑴上訴人主張上訴人向被上訴人銀行購買「雷曼兄弟15年雙區間計息連動債券」，形式上雖為信託關係，實質上應為借貸關係等語，為被上訴人否認，上訴人自應負舉證責任。經查，上訴人係依信託關係委託被上訴人銀行向國內外發行機構投資多檔基金及包括系爭連動債在內之3檔連動債，此有系爭信託運用指示書可稽（見原審卷第89-94頁），顯見被上訴人銀行係基於信託關係受上訴人委託投資系爭連動債。且上訴人委託被上訴人銀行投資系爭連動債時，被上訴人銀行共交付上訴人系爭連動債券產品說明書（見原審卷第 50-56頁）、產品簡介（見原審卷第95頁）和產品特約事項（見原審卷第96頁）共 3份文件，其中產品特約事項載明：「投資國外有價證券具有一定風險，本行不擔保委託人（兼受益人）於本項投資之原始投資金額、收益以及管理、運用績效，委託人（兼受益人）應自負盈虧。本項信託資金非屬銀行存款，故不受受託人所投保之銀行存款保險之保障。本項投資可能會面臨投資標的本身或發行機構之債信下降及運用之損失、或因政治、經濟、國家、市場、戰爭、交易對象等及其他不可抗力或不可歸責於受託人之事由所產生之投資風險，前述相關投資風險悉由委託人（兼受益人）自行承擔。」等語，足認被上訴人銀行係受託為上訴人買進之系爭連動債係上訴人之投資，兩造間自不成立借貸關係。另查，上訴人於98年3月5日在原審提出之準備暨補充理由狀訴之聲明表示，其請求被上訴人給付之金額已扣除已領之分紅等語（見原審卷第61頁），按依一般人觀念，所謂「分紅」係指投資所得，顯見上訴人主觀上亦認其委託被上訴人銀行投資系爭連動債係屬投資行為，非屬借貸關係。況若如上訴人主張，其委託被上訴人銀行投資系爭連動債之法律關係為借貸關係，則上訴人何需支付固定金額手續費給被上訴人銀行，本件上訴人既需支付固定金額手續費給被上訴人銀行，益證上訴人委託被上訴人銀行投資系爭連動債之法律關係並非借貸關係，上訴人主張其向被上訴人銀行購買系爭連動債，實質上為借貸關係等語，要與事實不符，尚非可採。⑵上訴人復主張其投資系爭連動債前，被上訴人未為必要之告知，被上訴人於簽約後方提供系爭連動債相關文件予上訴人，應對上訴人負締約前過失責任等語，惟為被上訴人否認。經查，按「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三、其他顯然違反誠實及信用方法者。前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅」，民法第 245條之 1定有明文，此即學者所稱之「締約過失責任」。上開規定之立法理由第 1項：「當事人為訂立契約而進行準備或商議，即已建立特殊信賴關係，如一方未誠實提供資訊、嚴重違反保密義務或違反進行締約時應遵守之誠信原則，致他方受損害，既非侵權行為，亦非債務不履行之範疇，原法對此未設有賠償責任之規定，有失周延，爰增訂第一項」，可見「締約過失責任」係規範契約未成立之損害賠償責任甚明。本件被上訴人銀行既已依上訴人之委託投資雷曼兄弟財務公司發行之系爭連動債，且上訴人因此已領取雷曼兄弟財務公司就系爭連動債給付之配息，兩造之信託契約顯已成立，前已敘明，故本件自無上開民法第245條之1規定之適用。再上訴人投資系爭連動債前，被上訴人乙○○已依系爭連動債相關文件向上訴人說明系爭產品條件及風險並交付給上訴人確認後，方由上訴人於系爭連動債相關文件簽名確認其已充分瞭解系爭連動債產品條件及投資風險，前已認定。參以上訴人罹慧玲在原審98年10月14日言詞辯論期日亦陳稱：「我於簽約後一個月內，被上訴人銀行就將我所簽的文件全部以掛號寄給我，而我於簽約後約半年，雷曼兄弟就發生事情」等語（見原審卷第 202頁反面），益見丁○○與被上訴人銀行簽訂系爭文件後約一個月便收受系爭文件，其於收受後亦得詳閱系爭文件，然其未曾向被上訴人銀行就系爭文件內容表示異議，嗣並領取系爭連動債給付之配息，亦未提前回贖，難認被上訴人對其有何惡意隱匿或不實說明之處。故是上訴人主張被上訴人銀行應負民法第245條之1規定之締約過失責任等語，亦屬無據。綜上所述，上訴人依民法第 478條借款返還請求權、同法第245條之 1第1款締約過失責任規定，請求被上訴人銀行應給付310萬元，亦無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第2項前段、證券交易法第20條第1、3項、第22條第 1項、信託法第22條、23條、民法第478條、第245條之1第1款規定（本件應為請求權競合，而非先、備位之訴，原審誤為先備位之訴予以審酌，尚有誤會），請求被上訴人連帶賠償 310萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法及舉據，經審核後認不影響本件判決結果，爰不予一一論列，併予敘明據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 14 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 99 年 4 月 15 日
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