臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第260號上 訴 人 林坤益訴訟代理人 蕭顯榮律師被 上 訴人 祭祀公業林攀法定代理人 林逢狀訴訟代理人 柳正村律師上列當事人間請求撤銷祭祀公業決議等事件，上訴人對於中華民國99年4月6日臺灣臺中地方法院99年度訴字第249號第一審判決提起上訴，本院於民國99年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分並訴訟費用之裁判廢棄。
確認被上訴人於98年12月27日召開之派下員臨時大會會議所為「宣告92年1月14日所召集之派下員大會所為決議無效」之決議不成立。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明
（一）原判決廢棄。
（二）先位聲明：被上訴人於民國（下同）98年12月27日召開之派下員臨時大會會議所為之決議應予以撤銷。
（三）備位聲明：確認被上訴人於98年12月27日召開之派下員臨時大會會議所為之決議不存在（或不成立）。
（四）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、上訴人主張略以：
（一）先位之訴部分：上訴人係被上訴人祭祀公業林攀（下稱被上訴人祭祀公業）之前管理人，被上訴人祭祀公業於98年12月27日下午4時召開派下員臨時大會會議，上訴人事前未接獲開會通知，亦未收受該會議紀錄之送達，俟柳正村律師事務所以99年1月13日（99）律字0102號函，通知上訴人於文到15日內辦理就被上訴人祭祀公業現有財產之移交，上訴人始知悉上情，顯見被上訴人祭祀公業未合法通知上訴人出席會議，上開臨時大會之召集程序違法。又被上訴人祭祀公業之派下員即訴外人林定群（下稱林定群）已數十年行蹤不明，其自原戶籍地遷出後即未再辦理遷入，被上訴人祭祀公業派下員名冊記載之「台中市○區○○○路○○○巷○○號14樓」及林定群出席委託書所載之住所「大里市○○里○○路○號」，均非林定群住所，是林定群應未出具委託書委託訴外人林豐岳（即該次派下員臨時大會會議之主席，下稱林豐岳）出席系爭派下員臨時大會會議，林豐岳無為林定群出席該臨時大會處理事務之權限，該委託書有遭偽造之疑，林豐岳代理林定群出席即欠缺代理權，該次派下員臨時大會會議即未達法定人數，其決議方法違法。按台灣之祭祀公業係社團之祭祀公業，被上訴人祭祀公業就系爭派下員臨時大會會議之召集程序及決議方法均違反規定，其決議顯有撤銷之原因，爰依民法第56條規定，請求判決如先位聲明所示。
（二）備位之訴部分：上訴人前於92年1月14日召開之系爭祭祀公業92年度第一次派下員會員大會決議，受推派為被上訴人祭祀公業之管理人，且未經撤銷或被宣告不成立，該決議已告確定。則被上訴人祭祀公業於98年12月27日召開之系爭臨時派下員大會會議上，決議解任上訴人之管理人身分並選任新管理人暨以決議宣告前次92年1月14日所召集之派下員大會所為決議無效，其決議內容當然違法。又祭祀公業之申請係非訟事件，並無確定私權之效力，被上訴人祭祀公業係第19世林牛（即林嘉成）所設立，與被上訴人祭祀公業新選任管理人林逢狀之先祖（第16世）林攀桂無涉，顯見林逢狀非被上訴人祭祀公業林攀之派下員。被上訴人祭祀公業於91年11月15日經代書胡光志向大里市公所申報派下員系統表及名冊，列林逢狀為被上訴人祭祀公業之派下員，顯屬錯誤。林逢狀既非被上訴人祭祀公業之派下員，惟被上訴人祭祀公業竟仍於98年12月27日召開之系爭臨時派下員大會決議選任非派下員之林逢狀為管理人，其決議內容即屬違法而不成立。故倘認上訴人先位之聲明為無理由，爰請求判決如備位聲明所示。
二、被上訴人祭祀公業答辯略以：
（一）本件被上訴人祭祀公業未依祭祀公業條例第21條第1項規定申報登記為祭祀公業法人，則被上訴人祭祀公業本身即無權利能力，僅係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，與社團法人係由人即社員構成之組織體，其財產屬於社團本身所有，與社員無關不同，且該祭祀公業派下員大會之決議，係權利主體自身之共同意思與社團總會決議，係社團之意思，自亦不同，依最高法院82年台上字第212號、85年台上字第1371號判決意旨，系爭決議自無適用或準用民法第56條第1項規定之餘地，上訴人依民法第56條第1項規定訴請撤銷系爭決議，為無理由。
（二）依民事訴訟法規定，須受送達人行方不明，始得聲請公示送達。被上訴人祭祀公業業已通知上訴人召開本祭祀公業派下員臨時大會，該通知書亦於98年12月18日送達上訴人管領住所，惟遭上訴人拒收退件，故不符聲請公示送達之要件，仍應認為已發生送達效力。
（三）上訴人雖謂被上訴人祭祀公業之派下員林定群行蹤不明，無法親自出席亦無法委任林豐岳出席會議，會議所為決議未達法定人數云云。然林定群確實已書明委託書，委託另一派下員林豐岳出席，如上訴人否認委託書真正，應舉證以實其說。
（四）上訴人指稱被上訴人祭祀公業92年1月I4日召開之92年度第一次派下員大會決議因未被撤銷或被宣告不成立，故已為確定，被上訴人祭祀公業解任原告管理人及選任新管理人無效云云。然被上訴人祭祀公業因漏列林飛鵬等人，經林飛鵬等人提起確認派下權存在訴訟，經原法院97年度訴字第2301號、本院98年度上字第129號及最高法院98年台上字第1557號判決確定林飛鵬等人派下權存在，並經臺中縣大里市公所98年11月20日里市民字第000000000O號函准列林飛鵬等人為派下員，更正後派下員共有26人。又被上訴人依祭祀公業條例第31條規定，經派下現員5分之1以上派下員以書面請求召集臨時會，通知全體派下員於98年12月27日下午16時在霧峰張家莊餐廳開會，並經派下員半數以上推舉林豐岳為主席，開會討論提案一、改選本公業管理人，經出席派下員過半數（派下員14人）全體決議：「原管理人林坤益（即上訴人）應予解任，同意推選林逢狀為本公業管理人」，並經臺中縣大里市公所99年1月6日里市民字第0980037952號函核准備查，其會議程序並無違法之處。
（五）被上訴人祭祀公業現任之管理人林逢狀為大里市公所登記‘有案之派下員，並經本院98年度台上字第129號確定判決
認定：「本件祭祀公業之享祀人確為兩造之祖先林攀即林攀桂」、「其派下有貴蘭、織女（21世）；貴蘭生逢狀1子（22世），織女生文卿1子（22世）等情」。是兩造自應受上開確定判決之拘束，上訴人稱林逢狀非被上訴人祭祀公業之派下員，且林攀與林攀桂不同人云云，核均與上開確定判決所認定事實為相反之主張，尚無足採。
參、得心證理由
一、上訴人主張：被上訴人於98年12月27日召開之系爭會議決議，未合法通知上訴人出席會議，其召集程序違法；又該次會議派下員林豐岳代理林定群出席，欠缺代理權，該次會議未達法定人數，其決議方法違法。另系爭會議決議解任上訴人之管理人身分並選任新管理人暨以決議宣告前次92年1月14日所召集之派下員大會所為決議無效，其決議內容當然違法。而台灣之祭祀公業係社團之祭祀公業，上訴人自得依民法第56條規定，提起先位之訴請求撤銷系爭決議，備位聲明請求確認決議不成立等語。被上訴人則以：祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有；祭祀公業派下員大會之決議，係權利主體自身之共同意思，與社團總會決議係社團之意思，自亦不同，系爭決議自無適用或準用民法第56條第1項規定之餘地等語抗辯。是本件爭點首為祭祀公業派下員大會之決議，有無民法第56條關於社團總會決議無效與撤銷規定之適用？按祭祀公業條例於96年12月12日公布，於97年7月1日施行。依該條第21條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依第二十五條第一項規定申請登記為祭祀公業法人。祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力。祭祀公業申請登記為祭祀公業法人後，應於祭祀公業名稱之上冠以法人名義。」是祭祀公業依該條第21條規定，向主管機關登記後，即具有法人資格。另參諸該條立法理由：「祭祀公業之性質特殊，其以獨立財產為基礎，而由全體派下員所組成，同時兼具財團及社團之特徵，既需以派下員大會為最高意思機關，而其專為祭祀所設立之財產既非以營利為目的，又非盡屬公益性質，不宜逕以法律單純將其歸類為財團法人或社團法人，基於維護並延續其固有宗族傳統特性，解決其與現行法律體系未盡契合之問題，爰明定依本條例申報並完成登記之祭祀公業為特殊性質法人，名稱為祭祀公業法人，俾使其具有當事人能力成為權利義務之主體，以有別於財團法人及社團法人。」另依祭祀公業條例第50條規定：「祭祀公業派下全員證明書核發，經選任管理人並報公所備查後，應於三年內依下列方式之一，處理其土地或建物：一、經派下現員過半數書面同意依本條例規定登記為祭祀公業法人，並申辦所有權更名登記為祭祀公業法人所有。二、經派下現員過半數書面同意依民法規定成立財團法人，並申辦所有權更名登記為財團法人所有。三、依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，應自本條例施行之日起三年內，依前項各款規定辦理。未依前二項規定辦理者，由直轄市、縣（市）主管機關依派下全員證明書之派下現員名冊，囑託該管土地登記機關均分登記為派下員分別共有。」是祭祀公業於該條例施行前已核發派下全員證明書或依該條例申報後核發派下全員證明書者，經選任管理人並報公所備查後，應於三年內由其自行選擇存續之方式或解散。再依同條例第59條規定：「新設立之祭祀公業應依民法規定成立社團法人或財團法人。本條例施行前，已成立之財團法人祭祀公業，得依本條例規定，於三年內辦理變更登記為祭祀公業法人，完成登記後，祭祀公業法人主管機關應函請法院廢止財團法人之登記。」該條立法理由為：「本條例立法目的在於解決既存之祭祀公業所面臨之問題，故以申報清理之方式確定其派下員再由派下員決定其是否存續，需存續者可經登記成為祭祀公業法人，仍保有祭祀公業之傳統型態；不需存續者則將其財產捐出成立財團法人或登記為派下員分別共有或個別所有。是以祭祀公業法人係為保存傳統所為之特別規範，如有需新設立祭祀公業實不宜再以舊制組織存在，以免繼續衍生男系繼承及公同共有財產處分困難之問題，故明定新設立者視其設立之型態以人（宗親）為主則成立社團法人，以財產為主則成立財團法人。」是綜合上開規定及立法理由觀之，祭祀公業同時兼具財團及社團之特徵；祭祀公業於該條例施行前已核發派下全員證明書或依該條例申報後核發派下全員證明書者，經選任管理人並報公所備查後，應於三年內由其自行選擇存續之方式或解散；需存續者可經登記成為祭祀公業法人，仍保有祭祀公業之傳統型態；不需存續者則將其財產捐出成立財團法人或登記為派下員分別共有或個別所有。是祭祀公業登記成為祭祀公業法人，如未選擇將其財產捐出成立財團法人或登記為派下員分別共有或個別所有，即應依民法規定成立社團法人。而祭祀公業之派下員大會為祭祀公業之最高機構，亦係公業內部之意思決定機構，派下員大會之決議為該祭祀公業之重要的內部意思表現，所為之決議性質上可與社團總會之決議同視。祭祀公業條例關於祭祀公業派下員大會決議方法或決議內容違法之法律效果，既無明文規定，自得類推適用民法第56 條有關社團總會決議撤銷或無效之規定。
二、先位之訴部分：上訴人先位主張：其係被上訴人祭祀公業林攀（下稱被上訴人祭祀公業）之前管理人，被上訴人祭祀公業於民國（下同）98年12月27日下午4時召開之派下員臨時大會會議，未合法通知上訴人出席，召集程序顯有違法；其中派下員即訴外人林豐岳受訴外人林定群委託出席上開臨時大會會議之代理權，亦有疑義，致該次會議未達法定人數，違背決議方法；先位請求撤銷該會議之決議等語；被上訴人則否認系爭派下員大會召集程序或決議方法有違法之處，並以前揭情詞抗辯。
（一）按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第九十五條第一項定有明文。所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀狀態而言。若表意人以書信為意思表示（或意思通知），該書信達到相對人，相對人無正當理由而拒絕接收，或相對人已受郵局通知往取書信（郵件），該書信既已達到相對人之支配範圍內，相對人處於隨時可以了解其內容之狀態，依上說明，應認為已達到而發生效力（最高法院58年台上字第715號判例、96年台上字第2792號、95年台上字第26 11號判決參照）。查，被上訴人祭祀公業於98年12月27日下午4時召開之派下員臨時大會會議開會通知，係於98年12月18日投遞至上訴人之住所，惟遭上訴人拒收而退回等情，此有被上訴人提出之通知信封影本附卷為憑（見原審卷一第22頁）。則該通知已達到上訴人之支配範圍內，上訴人處於隨時可以了解其內容之狀態，其無正當理由而拒絕接收，依上說明，應認為該開會通知已送達而發生效力。上訴人主張系爭通知開會之信封既未經上訴人收受，被上訴人祭祀公業復未依民法第97條公示送達為意思表示之通知，自不發生效力云云，為不可採。
（二）上訴人主張：被上訴人祭祀公業之派下員林定群行蹤不明，無法親自出席亦無法委任林豐岳出席會議，會議所為決議未達法定人數云云。被上訴人抗辯：林定群確實已書明委託書，委託另一派下員林豐岳出席等語，並提出委託書影本乙件為證（見原審卷一第24頁）。上訴人否認該委託書之真正，自應舉證以實其說。查，林定群之住址，依被上訴人祭祀公業派下員名冊記載為「台中市○區○○○路○○○巷○○號14樓」，依林定群出席委託書記載為「大里市○○里○○路○號」；另林定群因現住所不明，其戶籍地址依戶籍法第50條第1項規定，逕行暫遷至台中市南區戶政事務所等情，此有上開派下員名冊、委託書及林定群戶籍資料附卷可參（見原審卷一第27頁、24頁，本院卷第80頁）。本院依上訴人之聲請，先後依上址傳訊林定群於99年12月8日及100年1月12日至本院應訊，林定群均未到庭。本院上開開庭通知書，除委託書所載「大里市○○里○○路○號」地址，以寄存送達方式為之，其餘住址或遭查無此人或遭以無法轉交收件人為由退回，此有上開送達回證附卷可參（見本院卷第94至100頁、第122至128頁）。
此外，上訴人復未能提出其他證據，證明系爭委託書非林定群所出具，其此部分之主張，亦難憑採。
（三）上訴人主張：被上訴人祭祀公業係第19世林牛（即林嘉成）所設立，與被上訴人祭祀公業新選任管理人林逢狀之先祖（第16世）林攀桂無涉，顯見林逢狀非被上訴人祭祀公業林攀之派下員等語。被上訴人祭祀公業則抗辯：被上訴人祭祀公業現任之管理人林逢狀為大里市公所登記有案之派下員，並經本院98年度台上字第129號確定判決認定在案等語。查，上訴人另案請求確認林逢狀對被上訴人祭祀公業之派下權不存在，經原審法院以99年6月8日99年度訴字第637號判決駁回上訴人之訴後，上訴人上訴至本院，經本院99年度上字第245號判決以：「本院98年度上字第
129 號民事判決林飛鵬等13人勝訴，其理由並未認定林阿池係系爭公業之設立人，而僅認定祭祀公業管理人通常由派下員擔任，是系爭公業管理人林阿池應有派下權，故其後世子孫即林飛鵬等13人亦為系爭公業之派下員…可知上訴人（即本件上訴人）委由胡光志辦理申請核發派下全員證明書之申請書所附文件之記載內容確有部分錯誤，益證本件不得僅以上述申報書所附沿革記載林离為設立人之一，及派下員系統表及名冊列有被上訴人（即林逢狀）及林文卿，即認定被上訴人對系爭公業之派下權存在。」並審酌相關卷證資料認定「本件既不能證明被上訴人（即林逢狀）之祖先林耀厘係設立人，且前揭原為系爭公業財產之同段296地號土地臺帳謄本所載之歷屆管理人為林牛、林阿池、林順隆，均非被上訴人之祖先，此外亦查無其他證據證明被上訴人為派下員，是被上訴人主張其為系爭公業派下員，尚屬無據。」而判決確認林逢狀對被上訴人祭祀公業之派下權不存在，經林逢狀提起第三審上訴，亦經最高法院100年台上字第1826號裁定駁回其上訴確定在案，此有各該判決及裁定附卷可參（見本院卷第149至157頁、
168 至170頁）。是上訴人主張林逢狀非被上訴人祭祀公業林攀之派下員，堪予採信。按祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；祭記祀公業條例第33條第1項定有明文。查，被上訴人祭祀公業因漏列林飛鵬等人，經林飛鵬等人提起確認派下權存在訴訟，經原法院97年度訴字第2301號、本院98 年度上字第129號及最高法院98年台上字第1557號判決確定林飛鵬等人派下權存在，並經臺中縣大里市公所98年11 月20日里市民字第000000 000O號函准列林飛鵬等人為派下員，更正後派下員共有26人（見原審卷第25至27頁）。次查，依被上訴人主張：被上訴人祭祀公業依祭祀公業條例第31條規定，經派下現員5分之1以上派下員以書面請求召集臨時會，通知全體派下員於98年12月27日開會，該次會議決議係經出席派下員人14人過半數通過等情，此亦有該次會議記錄及出席派下員簽到簿附卷可參（見原審卷第29、30頁）。而上開會議出席派下員之一林逢狀雖對被上訴人祭祀公業之派下權不存在，惟經扣除後，被上訴人祭祀公業派下員計25名，出席上開會議之派下員為13名，該次會議決議仍係經派下員人過半數出席通過，而無違背決議方法情事。
（四）據上，上訴人主張被上訴人祭祀公業於98年12月27日下午4時召開之系爭派下員臨時大會會議，未合法通知上訴人出席，召集程序顯有違法及該次會議未達法定人數，違背決議方法等情，為不可採。則上訴人先位請求撤銷該會議之決議，即屬無據，不應准許。
四、備位之訴部分：上訴人備位主張：被上訴人祭祀公業召開之系爭臨時派下員大會會議上，決議解任上訴人之管理人身分並選任新管理人暨以決議宣告前次92年1月14日所召集之派下員大會所為決議無效，其決議內容當然違法，備位聲明請求確認決議不成立等語。被上訴人則否認系爭臨時派下員大會會議決議內容有違法情事。
（一）按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又「所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言」，有最高法院42年台上字第1031號判例意旨足參。本件上訴人主張其係被上訴人祭祀公業之派下員及前任管理人，系爭臨時派下員會議決議內容違法，應屬無效，而訴請該確認決議無效，既為被上訴人祭祀公業所否認，則系爭決議是否有效即屬不明確，且有致上訴人在私法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去。故上訴人主張其就本件確認訴訟有請求確認之法律上利益，自屬有據。
（二）上訴人主張系爭決議解任上訴人之管理人身分並選任非被上訴人祭祀公業派下員之林逢狀擔任管理人，應屬無效，有無理由？按祭祀公業派下員大會之決議，係權利主體自身之共同意思，本諸私法自治之原則，自非不得以決議之方式，解任上訴人之管理人身分。另參諸97年7月1日施行之祭祀公業條例，僅規範監察人由派下現員中選任，並未規定管理人必須由派下現員中選任。再按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，民法第1條定有明文。有關祭祀公業之設立、種類、派下之構成、派下權之分量、取得及喪失等權利義務事項，法律無明文規定時，應適用習慣，如無習慣可資遵循，則依法理。就臺灣之民事習慣，前經前司法行政部法規檢討整理委員會設置臺灣民事習慣小組綜合各法院有關轄區民事習慣報告及實地調查結果，由法務部編印為臺灣民事習慣調查報告，其中就祭祀公業管理人資格部分，論述略為「按管理人之資格，習慣上固無何項限制。只須具有意思能力之自然人即可。唯有派下之公業，通常以選任派下管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（參上開台灣民事習價調查報告第775頁）。足見依習慣，亦無從得出祭祀公業管理人不得由非派下員出任之結果。則林逢狀雖非被上訴人祭祀公業之派下員，亦得經由派下員大會之決議選任為被上訴人祭祀公業之管理人。且系爭派下員大會既已重新合法決議選任林逢狀擔任被上訴人祭祀公業管理人，則上訴人原任被上訴人祭祀公業之管理人身分，即當然解任。是上訴人主張系爭決議解任上訴人之管理人身分並選任非被上訴人祭祀公業派下員之林逢狀擔任管理人，應屬違法無效云云，自不可採信。
（三）上訴人主張系爭派下員大會決議宣告「前次92年1月14日所召集之派下員大會所為決議無效」之決議內容違法，應屬無效，有無理由？按祭祀公業派下員大會決議性質上可與社團總會之決議同視，自得類推適用民法第56條有關社團總會決議撤銷或無效之規定，已如上述。故祭祀公業會員大會之決議，召集程序或決議方法如有違法情事，應依第民法56條第1項規定於法定期間內訴請法院撤銷；苟未經有訴權之當事人訴請法院判決，該決議即仍屬有效。又祭祀公業會員大會之決議，依民法第56條第2項規定，須其決議內容違反法令或章程（即祭祀公業規約），始認無效；尚非得以派下員大會之決議，逕行宣告其無效。是被上訴人祭祀公業前於92年1月14日召開之92年度第一次派下員會員大會決議，既未經訴請法院判決撤銷而仍屬有效；被上訴人祭祀公業嗣後逕行以系爭派下員大會決議行宣告其無效，此部分決議內容，即屬違法。則上訴人訴請確認系爭派下員大會決議所為「宣告92年1月14日所召集之派下員大會所為決議無效」之決議不成立，自屬有據，應允准許。
五、綜上所述，本件上訴人先位主張，系爭派下員大會決議之召集程序及決議方法違法，為不可採。則上訴人先位請求撤銷該會議之決議，即屬無據，不應准許。上訴人備位主張系爭派下員大會決議解任上訴人之管理人身分並選任非林逢狀為被上訴人祭祀公業管理人之決議內容違法，為不可採；但主張系爭派下員大會決議宣告前次92年1月14日所召集之派下員大會所為決議無效，其決議內容違法，為可採信。則上訴人備位請求確認系爭派下員大會決議所為「宣告92年1月14日所召集之派下員大會所為決議無效」之決議不成立，為有理由，應予准許；其餘備位聲明之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開備位聲明應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人先位之訴及其餘備位之訴之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，結果並無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉辰法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 粘銘環中 華 民 國 101 年 1 月 2 日