臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第287號上 訴 人 林春發上 訴 人 鄭美利共 同訴訟代理人 柯開運律師被 上訴人 洪文耀訴訟代理人 蕭智元律師複 代理人 陳 隆律師上列當事人間確認抵押債權存在事件，上訴人對於中華民國99年7月9日臺灣彰化地方院99年度訴字第247號第一審判決提起上訴，本院於99年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人林春發於民國80年1月間向被上訴人借款新台幣（下同）400萬元，為供擔保，而提供如原審判決附表一所示不動產（土地、建物分別為上訴人林春發、鄭美利所有，下稱系爭房地）設定第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人。被上訴人隨即將現金2萬元交予上訴人林春發，並先後於80年1月7日、8日、9日各將現金120萬元、221萬元、57萬元（合計398萬元）存入上訴人林春發設於臺灣中小企業銀行和美分行第000000-0號帳戶內。上訴人林春發前向訴外人第一銀行借款，而設定最高限額150萬元之第一順位抵押權，嗣因上訴人林春發無法清償，第一銀行遂聲請強制執行系爭房地，經臺灣彰化地方法院民事執行處以96年度執字第27049號清償借款執行事件（下稱系爭執行事件）受理後，通知被上訴人參與分配，被上訴人即聲明參與分配。其後，系爭房地以300萬6千元拍定，經製作分配表，被上訴人准受分配執行費14,279元及系爭抵押債權1,784,883元，合計1,799,162元（下稱系爭分配款），執行法院通知被上訴人應於5日內提出債權原本。惟被上訴人已遺失抵押權設定契約，且借款當時係以現金存入，故無法提出債權文件，僅能提出他項權利證明書。執行法院因認被上訴人未提出足資證明債權存在之證明，將系爭分配款提存，為此求為確認確認系爭抵押債權於1,799,162元範圍內存在之判決，原審為被上訴人勝訴判決，被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人以：上訴人雖將系爭房地為被上訴人設定系爭抵押權，惟被上訴人未借400萬元予上訴人林春發，則系爭抵押權無所附麗，系爭分配款應歸上訴人取得。被上訴人對於系爭抵押債權根本不存在，其提起本件確認之訴，並無即受確認判決之法律上利益等語置辯。上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
查兩造間抵押債權是否存在既有爭執，經執行法院將系爭分配款提存，攸關該分配款之所屬，被上訴人自有提起本件確認訴訟之利益甚明，上訴人所辯，要無足取。至於被上訴人主張系爭抵押債權金額實際上為400萬元，確認其債權額僅1,799,162元，要屬被上訴人權利之自由行使，並不影響其即受確認判決之法律上利益。
四、本件於原審經整理不爭執事項如下：㈠系爭房地原為上訴人所有（土地、建物分別為上訴人林春發、鄭美利所有）。
㈡系爭房地經上訴人林春發於77年5月間設定第一順位抵押權（權利價值最高限額150萬元）予第一銀行。
㈢系爭房地經上訴人林春發於80年1月間設定第二順位抵押權（權利價值400萬元）予被上訴人。
㈣上訴人林春發設於臺灣中小企業銀行和美分行第000000-0號
帳戶，先後於80年1月7日、8日、9日各有現金120萬元、221萬元、57萬元，合計有398萬元現金存入。
㈤上訴人因負欠第一銀行抵押債務未清償，第一銀行聲請強制
執行系爭房地，嗣經台灣彰化地方法院民事執行處以系爭執行事件受理，已由訴外人以300萬6千元拍定，並經作成分配表，被上訴人應受分配執行費14,279元及抵押債權1,784,883元，合計1,799,162元。又因被上訴人無法提出債權證明文件，業經執行法院民事執行處系爭分配款提存於該院提存所，提存案號為98年度存字第835號。
㈥證人洪江泉為被上訴人之父。
㈦證人黃成業為系爭抵押權設定登記之承辦代書。
五、按普通抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之（最高法院71年台抗字第306判例參照）。又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（最高法院79年台上第2722號判決參照）。被上訴人主張上訴人林春發於80年1月間向其借得400萬元，其中2萬元係由其父洪江泉代被上訴人交付現金，其餘398萬元亦由洪江泉代被上訴人先後於80年1月7日、8日、9日將「現金」120萬元、221萬元、57萬元，合計398萬元現金存入上訴人林春發設於臺灣企銀和美分行第000000-0號帳戶等情，業據證人洪江泉在原審證明明確，並經原審法院依被上訴人聲請向臺灣中小企業銀行和美分行查明，經該行以99年4月29日(99)和美字第070號函檢附連線作業通用查詢驗證單覆稱：「經查林春發295-1帳戶民國80年1月帳戶確有3筆現金存入（120萬、221萬、57萬），是否為洪君存入本行無法查知，且依本分行規定傳票保存年限為15年，該傳票已銷燬，故無法提供‧‧‧」等語（見原審卷第49至50頁），上開398萬元之存款日期與起訴狀記載相同。又在系爭抵押權設定前，其發生於00年間，迄今已近20年，被上訴人在近20年後猶能正確無誤指出當初存入日期、金額與上訴人在該銀行所設之帳號，其主張顯非子虛，被上訴人則提出載明其存在抵押權之土地登記謄本為證，已就抵押權所擔保之債權舉證證明；又依常理，上開三筆存入款皆非小額，一般人或有以轉帳對轉方式完成交付，以避免身懷鉅款之風險，是被上訴人知悉該存入方式皆為現金，在金融機構留下記錄較易查明，雖其傳票因逾15年而銷燬，然不能遽指被上訴人主張為不實，則被上訴人既將借貸之金錢存入上訴人林春發帳戶內，上訴人林春發得自由使用，與交付現款無異，堪信被上訴人之主張為真實。
㈡證人洪江泉為被上訴人之父親，其證詞與證人即本件抵押權
設定承辦代書黃成業於原審之證言（原審卷第57頁背面），謂伊先前有電話確認上訴人林春發取得借款，並於設定系爭抵押權時，再次告知上訴人林春發設定系爭抵押權給被上訴人就是你（林春發）確實有跟洪江泉借得400萬元，林春發當時都沒有出聲反對等語相符（原審卷第57頁背面），再參以上訴人未曾就系爭抵押權之設定於近20年內提出異議，益證被上訴人之主張屬實。上訴人於準備程序終結後始聲請再訊問證人洪江泉、洪文耀，核無必要。
㈢至上訴人主張被上訴人未能提出上訴人所簽立之本票及抵押
權設定契約書等，是其證言顯不足採云云，惟被上訴人陳明已經遺失，考量系爭消費借貸關係係發生於近20年前，相關事證保存難免滅失，但被上訴人以前詞主張，尚難謂因此即無理由。
六、綜上所述，被上訴人之主張，堪信為真實，上訴人所辯為不足採。從而，被上訴人訴請確認對於系爭房地其抵押債權於1,799,162元範圍內存在，為有理由，應予准許。原判決為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，及上訴人聲請向臺灣中小企業銀行和美分行查詢被上訴人及其父親有無設立帳戶、上開398萬元以何方式存入等等，核與本件判決結果無涉，毋庸逐一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 黃永祥法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 姚錫鈞中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
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