臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第298號上 訴 人 神揚塑膠股份有限公司法定代理人 陳志傑訴訟代理人 林見軍 律師複 代理人 余佳玲被 上訴人 立興投資股份有限公司法定代理人 黃河洲訴訟代理人 蔡琇媛 律師上列當事人間請求確認股東會議決議無效等事件，上訴人對於中華民國99年6月30日臺灣臺中地方法院99年度訴字第694號第一審判決提起上訴，本院於99年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。訴訟程序於裁判送達後當然停止者，其承受訴訟之聲明，由為裁判之原法院裁定之，民事訴訟法第170條、第177條第3項分別定有明文。本件上訴人於民國（下同）99年4月3日決議解散，並選任陳志傑為清算人，訂定99年4月3日解散基準日為99年4月8日，及授權清算人陳志傑處理解散清算相關事宜，此有上訴人99年4月3日股東常會議事錄附卷可佐（見原審卷120頁），清算人陳志傑並於同年4月8日就任，且清算人陳志傑於99年10月6日向原審陳報清算人陳志傑就任（見本院卷61至63頁）。茲因陳志傑未向原審法院聲明承受訴訟，於原審99年6月30日判決後，被上訴人於99年10月11日向原審聲請命陳志傑承受訴訟（見原審卷
118、119頁），原審乃於99年10月13日以裁定命陳志傑為上訴人法定代理人之承受訴訟人（前開裁定主文欄誤載為應由陳志傑為被上訴人法定代理人之承受訴訟人），續行訴訟（見原審卷127頁、本院卷54頁，裁定後兩造均未聲明不服，己告確定），揆諸首揭說明，核無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人（即原告）方面：
㈠、答辯之聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈先位聲明部分：
⑴上訴人公司係於民國（下同）96年2月11日經經濟部核
准設立之非公開發行之股份有限公司，董事長為林昌水（見原審卷10至13頁上訴人公司變更事項登記表）。被上訴人立興投資股份有限公司係上訴人公司之法人股東（見原審卷14、15頁上訴人公司股東名冊），依法享有出席股東會以了解公司之經營情況、表示意見及行使表決權之權利。惟上訴人公司事先並未合法召開董事會並決議召集股東臨時會，竟於99年2月24日召集股東臨時會（下稱系爭股東臨時會）進行議案之討論，討論內容包括減資及現金增資、出售上訴人公司主要營業等兩項重大議案，並於同日上午10時40分決議通過出售上訴人公司之主要財產之議案（見原審卷16頁上訴人公司99年2月24日股東臨時會議記錄）。
⑵依公司法第171條（原判決誤載為第171條第1項）規定
，股東會原則上應由董事長先行召集董事會，再由董事會決議召集股東會，才屬適法。然上訴人公司之董事長林昌水未經合法召集董事會以決議召開股東臨時會，竟於99年2月24日召集系爭股東臨時會，自屬無合法召集權人所召集之股東會，參酌最高法院82年度台再字第3號、70年度台上字第2235號判決之見解，其非上訴人公司之合法意思表示機關，自無法為上訴人公司為有效之意思表示，從而本件99年2月24日違法召集之股東臨時會中所為之決議自不生效力。
⑶上訴人公司於99年2月24日股東臨時會討論事項包括減
資及現金增資、出售上訴人公司主要財產等兩項重大議案，並決議通過出售上訴人公司主要財產，自屬公司法第185條所規定之讓與公司全部營業或財產之行為，基於此議案對於公司有重大影響，其提出自應由公司業務機關即董事會加以審慎討論，並以特別決議通過後向股東會提出，始為適法。詎上訴人公司未依法召集董事會就此於公司有重大影響之議案詳加討論表決，竟又提出於違法召集之股東臨時會並進行表決，自屬違反公司法之相關規定，殆無疑義。揭櫫最高法院87年度台上字第1998號判決之見解，上訴人公司於99年2月24日股東臨時會所為決議，應屬當然無效。
⑷按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法
律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以被上訴人不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項分別定有明文。「所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言」（參照最高法院42年台上字第1031號判例）。股東會之決議雖非法律關係本身，惟股份有限公司股東會之決議，為公司之意思決定，公司之一切運作，均應依股東會決議之原則行之，故其常為多數法律關係之基礎，若生爭執時，如能就多數法律關係所由生之基礎法律行為予以確認，能使當事人間之紛爭概括解決，不僅符合訴訟經濟原則，亦與確認之訴原有救濟之功能無違。再者，「無效之法律行為，因屬自始、確定、當然無效，無待以訴訟撤銷，惟就公司股東會決議無效，尚非不得以訴訟確認之」（最高法院89年度台上字第850號判決意旨參照）。被上訴人公司身為上訴人公司之股東，對於上訴人公司股東會作成決議之存否，與己身利益及股東利益之行使密切相關，被上訴人公司對此應有法律上之利益，故被上訴人公司提起本件訴訟，請求確認系爭決議無效，應可認定。
⒉備位聲明部分：縱認前述上訴人公司未合法召開董事會以
決議召集之股東臨時會非屬公司法所規定股東會無效之事由，系爭股東臨時會亦因違反公司法第172條規定而屬召集程序違法。系爭股東會係針對讓與上訴人公司全部財產而為決議，對股東權益有重大影響，卻因召集程序之違法，致被上訴人公司無法提前充足準備並與上訴人公司進行了解溝通，此違反之事實乃屬重大且於決議有重大影響。
故被上訴人公司依公司法第189條規定，自決議日起30日內訴請撤銷該股東臨時會之決議如備位聲明所示，於法有據。
⒊對上訴人抗辯之陳述：
⑴上訴人公司於99年2月24日召集之系爭股東臨時會，具
有未經合法召集董事會以決議召開股東臨時會之無合法召集權人召集股東會之瑕疵。又99年2月10日所召集之臨時董事會，實際上並不是三個董事都有出席，其中董事許執中部分是以電話會議方式參加，經濟部92年9月15日經商字第0922189710號函表示，除了以視訊會議方式外，其他方式都不能視為親自出席（見原審卷84頁），所以被上訴人公司認為上訴人沒有合法召開董事會，且上訴人公司亦沒有依照公司法第204條規定，以書面通知董監事。
⑵按「公司進行併購時，異議股東除需就該議案作成決議
之『股東會集會前或集會中，以書面表示異議，或以口頭表示異議經記錄』外，尚以『放棄表決權』為要件。是以，『放棄表決權』之股東即『不得參加表決』，並進而類推適用公司法第180條第2項規定，該放棄之表決權數，不算入已出席股東之表決權數」，經濟部96年12月13日經商字第09602431140號函文可參（見原審卷83頁）。被上訴人公司於系爭股東臨時會召開前即依公司法第186條規定以書面表示異議，股東臨時會當天被上訴人之法定代理人更與另外三位股東許執中、楊世權及郭千毓等對此議案再為口頭異議之表示，並聲明放棄表決權，同時要求記明於上訴人公司之股東會議事錄。詎料，上訴人公司於系爭股東臨時會之議事錄竟記載：「4位股東表示不同意依照96年12月26日股東會決議出售本公司主要財產，分別為黃河洲、許執中、楊世權、郭千毓，所代表股數共計19,000股，佔出席股東及股東代表人所代表股數55,000股之34.55%」云云（見原審卷16、17頁）。
⑶本件系爭股東臨時會所討論之「出售公司主要財產」議
案，係屬公司法第185條第1項第2款讓與公司主要部分之營業或財產且符合企業併購法第27條之收購。復參酌上開經濟部96年12月13日經商字第09602431140號函釋，被上訴人公司及訴外人許執中、楊世權、郭千毓代表之股份數自不得計入系爭股東臨時會之出席股東表決權數。基此，系爭股東臨時會之出席股東表決權數並非其議事錄記載之55,000股，應再扣除被上訴人公司及訴外人許執中、楊世權、郭千毓等所代表股數計19,000股，出席股東表決權數即為36,000股，僅佔上訴人公司已發行股份總數60,000股之五分之三。是以系爭股東臨時會之決議方法實已違反公司法第185條第1項第2款關於「讓與公司主要部份之營業或財產之股東會應有已發行股份總數三分之二以上股東出席」之規定，系爭股東臨時會依法不得就「出售公司主要財產」之議案作成決議，實堪認定。
⑷又上訴人公司之所以召集99年2月24日系爭股東臨時會
，乃因其前於98年12月26日曾以相同之違法召集方式（亦即未依法召開董事會以決議召集股東會）之召集股東臨時會，並作成與本件相同之違法決議（即減資及現金增資、讓與上訴人公司全部營業或財產予永純化學工業股份有限公司），經被上訴人公司向原審提起99年度訴字第295號確認股東會決議無效等訴訟請求確認無效及撤銷後。上訴人公司之董事長林昌水及總經理明知98年12月26日股東臨時會之召集顯有瑕疵，因恐該次股東臨時會之決議無效或遭撤銷，嗣又再以相同違法召集方式為系爭股東臨時會之召集。上開98年12月26日股東臨時會之決議業經原審99年度訴字第295號判決予以撤銷。
益徵上訴人公司未依法律規定召集系爭股東臨時會及作成決議。
⑸綜上所述，系爭股東臨時會決議除有起訴狀記載之無效
事由，並有決議方法違反公司法第185條第1項之重大瑕疵，對於被上訴人公司之股東權益影響甚鉅，故被上訴人公司於備位聲明請求撤銷系爭股東臨時會決議，於法有據。
⒋爰聲明：「⑴先位聲明：①確認上訴人於99年2月24日股
東臨時會所為之決議無效；②訴訟費用由上訴人負擔。⑵備位聲明：①上訴人於99年2月24日股東臨時會所為之決議應予撤銷。②訴訟費用由上訴人負擔。」，原審判決上訴人於99年2年24日所召開之股東臨時會決議應予撤銷，並駁回被上訴人其餘之訴（按即駁回被上訴人之先位之訴，原判決主文漏未記載『原告其餘之訴駁回』，惟已於99年9月23日裁定更正《見原審卷36、41、54頁》，兩造對裁定更正均未聲明不服，已告確定）於法並無不合，上訴人之上訴為無理由。於本院答辯聲明如上所示。
⒌於本院補充陳稱：
⑴原判決之訴訟程序並無應停止之事由。
按民事訴訟法第173條規定：「第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之」。按上訴人於原審審理程序中已委任律師為訴訟代理人者，依上開民事訴訟法之規定，訴訟程序並不因其法定代理人之代理權消滅而當然停止。又原審業以99訴字第694號裁定命上訴人公司之清算人陳志傑為承受訴訟，原判決未停止其訴訟程序，於法尚無不合。
⑵上訴人99年2月24日之系爭股東臨時會決議應屬無效，
且因召集程序及其決議方法違反法令，違反之事實重大且於決議有影響，自應予撤銷。
①系爭股東臨時會決議應屬無效。
按「股東會必須由有召集權之人召集，由無召集權
人召集之股東會，欠缺股東會決議之成立要件，其所為之決議，自不生法律上之效力」、「無召集權人召集之股東會所為之決議所以為當然無效，係因股東會應由有召集權人召集，其由無召集權人召集之股東會，既非合法成立之股份有限公司之意思機關，自不能為有效之決議，此與公司法第191條規定股東會決議之內容違反法令或章程者無效，迥然有異」最高法院82年度台再字第3號判決及70年度台上字第2235號判決著述甚詳。
次依公司法第171條第1項規定：「股東會除本法另
有規定外，由董事會召集之」。準此，股東會原則上應由董事長先行召集董事會，再由董事會決議召集股東會，方屬適法。惟上訴人公司之董事長林昌水未經合法召集董事會以決議召開股東臨時會，竟於99年2月24日召集股東會，自屬無合法召集權人所召集之股東會，參酌前開最高法院之見解，其非上訴人公司之合法意思表示機關，自無法為上訴人公司為有效之意思表示，從而本件99年2月24日違法召集之股東臨時會中所為之決議自不生效力。
再按公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應有
代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，此議案應由有三分之二以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之決議提出之；此由公司法第185條第1項及第5項規定自明。又「此議案既與公司之營運有關，故宜由業務執行機關之董事會提出，且事關緊要，故要求議案之提出須經董事會之特別決議…公司讓與全部或主要部分之營業或財產，如未依前開規定為之，自不生效力。此與公司為該讓與行為所召集之股東會召集程序或決議方法違反法令章程時，股東得一同法第189條規定訴請法院撤銷其決議之情形不同」，最高法院87年台上字第1998號判決著有判決可參。上訴人公司於99年2月24日股東臨時會討論事項包括減資及現金增資、出售公司主要財產等兩項重大議案，並決議通過出售公司主要財產，自屬公司法第185條所規定之讓與公司全部營業或財產之行為，基於此議案對於公司有重大影響，其提出自應由公司業務機關即董事會加以審慎討論，並以特別決議通過後向股東會提出，始為適法。詎上訴人公司未依法召集董事會就此於公司有重大影響之議案詳加討論表決，竟又提出於違法召集之股東臨時會並進行表決，自屬違反公司法之相關規定，殆無疑義。揭櫫前開最高法院見解，上訴人公司99年2月24日股東臨時會所為決議，應屬當然無效。
②系爭99年2月24日股東臨時會召集程序及其決議方法
違反法令，違反之事實重大且於決議有影響，應予撤銷。
根據經濟部96年12月13日經商字第09602431140號
函釋之規定：「公司進行併購時，異議股東除需就該議案作成決議之『股東會集會前或集會中，以書面表示異議，或以口頭表示異議經記錄』外，尚以『放棄表決權』為要件。是以，『放棄表決權』之股東即『不得參加表決』，並進而類推適用公司法第180條第2項規定，該放棄之表決權數，不算入已出席股東之表決權數」，從而，對於系爭臨時股東會「出售公司主要財產」議案異議之股東即被上訴人及訴外人許執中、楊世權、郭千毓等，其等代表之股份數不得記入系爭股東臨時會之出席股東表決權數。故系爭股東臨時會之出席股東表決權數，於扣除被上訴人及訴外人許執中、楊世權、郭千毓等所代表股數計19,000股，出席股東表決權數為36,000股，僅佔上訴人公司已發行股份總數60,000股之五分之三，系爭股東臨時會之決議方法確已違反公司法第185條第1項第2款關於「讓與公司主要部份之營業或財產之股東會應有已發行股份總數三分之二以上股東出席」之規定，被上訴人自得依公司法第189條之規定訴請撤銷。
復依公司法第171條規定：「股東會除本法另有規
定外，由董事會召集之。」。系爭股東臨時會之開會通知書並非以上訴人公司之董事會名義寄發，而係以上訴人公司董事長個人之名義寄發，亦即系爭股東臨時會並非以董事會名義召集，是以系爭股東臨時會之召集程序亦屬違反公司法第171條之規定，業經原審判決於理由予以審認記載詳盡。被上訴人依公司法第189條之規定訴請撤銷該決議，於法有據。
原審判決理由提及上訴人公司之董事許執中以電話
會議方式參加該次臨時董事會，雖不得視為親自出席，惟因上訴人公司設有董事3人，扣除董事許執中，其餘2名董事均親自參加99年2月10日之臨時董事會，出席董事仍達三分之二，依法自得作成有效之決議，故去除上訴人公司董事許執中之出席，並不影響該次臨時董事會召開及決議之效力云云。然依90年11月12日修正後之公司法第205條第1項及第2項規定：「董事會開會時，董事應親自出席。董事會開會時，如以視訊會議為之，其董事以視訊參與會議者，視為親自出席。」倘有任何董事非以親自出席或視訊方式參與會議者，該次會議即已違反公司法之規定，而未得將合法出席及非法出席之部分切割而僅計算合法出席人數，此種擅自切割之計算方式，從未經任何學說見解或司法前例所肯認。
況依經濟部87年2月5日商字第87202808號函：「…關於董事會之召開，如未經董事親自或委託他人代理『出席』於『某時』在『某地』（即場地）舉行之集會，而由散居各地之董事以電話或其它視訊方式溝通、討論與決議，尚難謂已合法召開董事會。
…鑒於近來電傳科技發達，如以『視訊畫面會議』方式從事會議，亦可達到相互討論之會議效果，與親自出席無異，本部參考外國立法例，爰納入公司法全盤修正中予以明文規範，併予敘明。」，亦即公司法第205條第1項及第2項在90年11月12日修正前，董事如以視訊會議或電話方式參與董事會，並不被視為已親自出席，嗣因參考外國立法例，始修正公司法第205條之規定，僅開放將「視訊會議」視為董事親自出席董事會之方式，而以「電話方式」參與董事會則仍未被允許。換言之，董事如以電話方式參與董事會，仍非合法，應可認定。上訴人公司既自承董事許執中並未親自出席而係以電話方式進行會議，則上訴人公司之99年2月10日臨時董事會確已違反公司法關於董事應親自出席或以視訊會議參加之規定，基此該次董事會所為決議亦當然違法；原審判決就此之認定，容有誤解。
二、上訴人（即被告）方面：
㈠、上訴之聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈被上訴人公司稱：上訴人公司於99年2月24日股東臨時會
討論事項包括減資及現金增資、出售上訴人公司主要財產等兩項重大議案，並決議通過出售上訴人公主要財產，自屬公司法第185條所規定之讓與公司全部營業或財產之行為，基於此議案對於公司有重大影響。上訴人公司未依法召集董事會就此對於公司有重大影響之議案詳加討論表決，竟又提出於違法召集之股東臨時會並進行表決，自屬違法云云。然查，因被上訴人公司針對上訴人公司於98年12月26日股東臨時會之召集通知，依公司法規定應於12月15日發出，但上訴人公司於98年12月16日發出，晚了一天，提出異議。被上訴人公司不接受98年12月26日股東臨時會之決議，因而，上訴人公司於99年1月21日上午10時30分許召開99年第一次臨時董事會，擬就召開之股東臨時會各項議案予以討論，以便提出股東臨時會討論（見原審卷38至41頁之上訴人公司99年1月21日99年第一次臨時董事會議事錄）。又上開臨時董事會討論事項之三，原定99年2月6日召開之股東臨時會，惟因準備作業不及，另於99年2月10日召開99年度第二次臨時董事會，擬重新決議召開股東臨時會之日期為99年2月24日（見原審卷42至44頁之上訴人公司99年2月10日99年第二次臨時董事會議事錄）。
依此，上訴人公司於99年2月24日召開之股東臨時會，係由董事會開會決議而為，上訴人公司稱未有召開董事會云云，容有誤會。另經濟部92年9月15日經商字第0922189710號函示僅供參考，並不生法律效力，臺灣地區要採用視訊會議有困難，只能用電話會議，上訴人公司亦有電話錄音紀錄資料可證明。
⒉再者，放棄表決權，應不影響已出席股股數之額數：
⑴按「查股東會，股東於簽到（或提出出席簽到卡）出席
後，又行退席，固不影響已出席股東之額數（代表已發行股份總數幾分之幾股東之出席數），但其表決通過議案，是否已有出席股東表決權（非謂在場出席股東表決權）過半數之同意，仍應就其同意者之股東表決權核定計算，才符法意。」，最高法院71年台上字第2763號判決可資參照（見原審卷81、82頁）。
⑵又關於股東會決議之計算方法，經濟部函示：「查公司
為公司法（舊法）第185條第1項之行為，依該項規定應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之決定行之其他決議方法亦有類同規定，即出席股東代表之股數合於上開首段規定，則召開之股東會已足法定數額，可以開會，至其表決，則依上開後段規定，即就出席股東表決權計算之，不以表決時實際出席股數為準。若於每次行使表決前有出席之股東中途退席未參與表決，而扣除該退席股東之股數已不足股份總數三分之二時，由於公司法既無不得為決議之規定，故經股東會出席股東表決權之過半數決議，自屬適法有效。」（經濟部商業司64年4月13日經商字第02367號函）。上開函釋足以說明，表決係就出席股東表決權計算之，不以表決時實際出席股數為準。
⑶本件99年2月24日召開之系爭股東臨時會，被上訴人及
另三位股東許執中、楊世權及郭千毓當天均有出席，當天出席之股數為60,000分之55,000，即出席股權比率為
91.67%（計算式：55,00060,000＝91.67%），至出席股東表決權數，因被上訴人等人放棄表決，故表決權數為65.45%【計算式：（55,000－19,000）55,000＝65.45%】，上訴人公司因而於決議載明被上訴人等人所代表股數共19,000股，佔出席股東及股東代理人所代表股數55,000股之34.55%，未超過出席股東及股東代理人所代表股數之半數，其餘股東，佔出席股東及股東代理人所代表股數為55,000股之65.45%，同意依照98年12月26日股東會決議方式出售本公司主要財產，不再次針對出售本公司主要財產進行表決。
⒊又99年2月24日就表決之結果，雖載為「不再次針對出售
本公司主要財產進行表決」，係指決議之結果，依上開出席及表決之股權數均同意主要財產之處理方式，係98年12月26日及99年2月24日雙重表決之意思表示：
⑴98年12月26日之股東會會議決議，固經原審院99年度訴
字第295號判決決議撤銷，然本件上訴人認股東之召集縱有違法，情節尚非重大，且不影響股東之權益，因而，已另提出上訴中（按業經本院於99年8月25日以99年度上字第207號判決駁回其上訴，並於99年9月27日確定在案，併予敍明。
⑵上訴人公司為求股東之和諧，於99年2月24日再召開系
爭股東臨時會，依上計算出席股權及表決權數再度表決，肯認98年12月26日之股東會議決議，因而，始有「不再表決」之決議。從而，99年2月24日之系爭股東臨時會決議之真意，係再度決議通過主要財產之處理方式及肯認98年12月26日之決議之意思表示，原審99年度訴字第295號判決認倘98年12月26日股東臨時會決議有無效或得撤銷之事由，則99年2月24日股東臨時會之表決內容亦失所附麗，是自難以99年2月24日再次確認系爭股東臨時會決議云云，恐有誤會。原審判決上訴人於99年2年24日所召開之股東臨時會決議應予撤銷，並駁回被上訴人其餘之訴，即有未洽。上訴人提起上訴，上訴聲明如上所示。
⒋於本院補充辯稱：
⑴上訴人處分讓售公司全部營業或財產之行為，是否屬於
「企業併購法」中所指「收購」之範疇？而有「企業併購法」之適用？①上訴人處分讓售公司全部營業或財產之行為，根本不
適用「企業併購法」，蓋，企業併購法所稱之「併購」乃指公司之合併、收購及分割。而「收購」更是指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為（見企業併購法第4條第1項第2、4款）。故本件有企業併購法之適用者乃指收購之他方（指永純化工公司），至於出售之一方（指上訴人）則沒有企業併購法之適用。
②而今上訴人既係將公司全部營業或財產讓售處分給「
永純化工公司」，而屬於出售之一方，當無「企業併購法」之適用，則此間自無再進一步本於經濟部96年12月13日經商字第09602431140號函釋示予以計算出席表決權數之道理。
③何況，經濟部96年12月13日經商字第09602431140號
函釋乃是針對企業併購法第34條：「公司依第27條至第29條規定收購財產或股份，而以「有表決權之股份」作為支付被併購公司之對價，並達全部對價百分之65以上，或進行合併、分割者，適用下列規定：
所書立之各項契據憑證，免徵印花稅。
取得不動產所有權者，免徵契稅。
其移轉之有價證券，免徵證券交易稅。
其移轉貨物或勞務，非屬營業稅之課徵範圍。
公司所有之土地，經申報審核確定其土地移轉現值
後，即予辦理土地所有權移轉登記。其依法由原土地所有權人負擔之土地增值稅，准予記存於併購後取得土地之公司名下；該項土地再移轉時，其記存之土地增值稅，就該土地處分所得價款中，優先於一切債權及抵押權受償。
依前項第5款規定記存土地增值稅後，被收購公司於收購土地完成移轉登記日起3年內，轉讓該對價取得之股份致持有股份低於原收購取得對價之百分之65時，被收購公司應補繳記存之土地增值稅；該補繳稅款未繳清者，應由收購公司負責代繳。」之規定所作成之解釋，此顯係在討論適用該條一至五款之前提要件所敘及『以「有表決權之股份」作為支付被併購公司之對價』中關於「有表決權之股份」之認定標準，而非針對公司法第185條中有關「出席股都表決權」所為之解釋，此有該解釋全文可稽（見本院卷19頁）。
④是以原審認為本件在表決權之計算基礎上，應有企業
併購法之適用，並援引（經濟部96年12月13日經商字第09602431140號函釋示）認為該放棄之表決權不算入已出席股東之表決權數，自有適用法則不當之當然違背法令之處。
⑵系爭股東會是否非以董事會名義召集，而致召集程序違
反公司法第171條之規定？縱有，是否有公司法於第189之1條所定：「法院對於前條撤銷決議之訴，認為其違反之事實非屬重大且於決議無影響者，得駁回其請求。」之適用，而不應准為撤銷？①本件99年2月24日臨時股東會之召開，上訴人公司確有召開董事會後方決定於是日召開臨時股東會（註：
此與未召開董事會逕以董事長個人名義而為召開，或其他董事以個人名義召開之情形有別），且觀乎開會通知亦確以「神揚塑膠股份有限公司、董事長林昌水」之名義為之。
②而今開會通知既確以「神揚塑膠股份有限公司、董事
長林昌水」之名義為之，雖未載記由董事會名義召集，但實質上，股份有限公司有股東會為其最高意思機關，有董事會為其執行機關，更有監察人為其監督機關，各該機關存在於公司內部而為公司組織之一部。
上訴人公司係由公司董事長代表公司秉承董監事會之決議，通知召集股東臨時會，開會通知雖未記載由董事會名義召集，此究與單純無召集權之人擅為召集之情形有別，且其餘召集程序又均合法，並未侵犯董事會之職權，更不危害公司整體營運及股東個人權益，尚不得指其召集程序為違法，據為撤銷決議之原因（見最高法院79年台上字第1302號判決意旨）。
③是執上所述而論，益見該非以董事會名義召集之程序
固有違法，但此顯非重大，且對於該決議並無任何影響，故本於公司法於第189之1條之規定，亦不容被上訴人執此為由聲請撤銷該次決議。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠、上訴人公司係於96年12月11日經濟部核准設立之非公開發行之股份有限公司，實收資本額60,000,000元，股份總數60,000股，董事長為林昌水、董事為陳志傑與許執中（見原審卷10至13頁上訴人公司變更事項登記表）。被上訴人公司為上訴人公司之法人股東，持有股份數為6,250股（見原審卷14、15頁上訴人公司股東名冊）。
㈡、上訴人公司於99年2月24日召開系爭股東臨時會，並作成如起訴狀原證三所示之股東臨時會議事錄（見原審卷16、17頁）。
㈢、嗣上訴人公司於99年4月3日作成解散公司之股東會決議，並於同年4月8日選任陳志傑為清算人，並於同年4月8日就任（見原審卷120頁、本院卷18頁） 。
四、兩造所爭執之事實：
㈠、原判決是否因訴訟程序未停止而有違背法令之事由？
㈡、上訴人99年2月24日之系爭股東臨時會決議是否有效？如果有效，是否因上訴人之召集程序或其決議方法違法且違反事實重大並於決議有影響，而應予撤銷？
五、本院判斷：
㈠、原判決是否因訴訟程序未停止而有違背法令之事由？⒈按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅
者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；民事訴訟法第170條、第173條分別定有明文。
⒉查，本件被上訴人於99年3月25日提起本件訴訟，上訴人
之法定代理人為林昌水，嗣上訴人公司於99年4月3日作成解散公司之股東會決議，並於同年4月8日選任陳志傑為清算人，訂定99年4月3日解散基準日為99年4月8日，及授權清算人陳志傑處理解散清算相關事宜，此有上訴人99年4月3日股東常會議事錄附卷可佐（見原審卷120頁、本院卷18頁），清算人陳志傑並於同年4月8日就任，且清算人陳志傑於99年10月6日向原審陳報清算人陳志傑就任（見本院卷61至63頁），復為兩造所不爭。陳志傑並未於原審訴訟程序進行中向原審法院聲明承受訴訟，惟上訴人於原審訴訟程序已委任曾慶崇律師為訴訟代理人，亦有委任狀在卷足佐（見原審卷35頁），揆諸前開說明，原審訴訟程序不適用民事訴訟法第170條當然停止之規定，況被上訴人業於99年10月11日向原審聲請命陳志傑承受訴訟（見原審卷118、119頁），原審乃於99年10月13日以裁定命陳志傑為上訴人法定代理人之承受訴訟人，續行訴訟（裁定主文欄誤載為應由陳志傑為被上訴人法定代理人之承受訴訟人，見原審卷第127頁），且該裁定兩造均未提起抗告，已告確定。準此，原判決自無因訴訟程序未停止而有違背法令之事由。
㈡、上訴人99年2月24日之系爭股東臨時會決議是否有效？如果有效，是否因上訴人之召集程序或其決議方法違法且違反事實重大並於決議有影響，而應予撤銷？⒈上訴人公司未以董事會名義召集系爭股東臨時會，其召集程序雖於法不合，但系爭股東臨時會決議仍屬有效：
⑴按股東會除公司法另有規定外，由董事會召集之，公司
法第171條規定甚明。次按無召集權人召集之股東會所為之決議，固屬當然無效，但有召集權人召集時，經無召集權人參與者，不得謂其決議當然無效（最高法院28年上字第1911號判例意旨參照）。復按股東會之召集，其正常程序，固應由董事長先行召集董事會，再由董事會決議召集股東會，然董事長如未依上開正常程序，先行召集董事會，即逕以董事會名義召集股東會，亦僅屬召集程序違反法令，此與無召集權人召集股東會之情形有別（最高法院93年度台上字第1677號判決意旨參照）。
⑵查上訴人公司董事長林昌水雖於99年2月10日先行召開
臨時董事會，並決議於99年2月24日上午10時召開系爭臨時股東會（見原審卷42至44頁），惟99年2月1日系爭股東臨時會開會通知書並非以董事會之名義寄發，而係以上訴人公司董事長之名義寄發，此有99年2月1日系爭股東臨時會開會通知書1份附卷可稽（見原審卷89頁），故其召集程序核與上述公司法第171條規定之程序不合。而本件被上訴人亦主張上訴人公司董事長林昌水未經合法董事會以決議召開股東臨時會，竟於99年2月24日召集系爭股東臨時會，自屬無召集權之人召集之股東會，系爭股東臨時會所為決議，自屬不生效力云云。惟查，上訴人公司董事長林昌水已於99年2月10日先行召開臨時董事會，並決議於99年2月24日上午10時召開系爭臨時股東會，僅於寄發系爭股東臨時會開會通知書時，未以董事會名義寄發系爭股東臨時會開會通知書，其召集程序雖於法不合，但其情節相較於未依正常程序，先行召集董事會，即逕以董事會名義召集股東會之情形，其召集程序違法程度應屬較為輕微，此與無召集權人召集股東會之情形尚屬有別。揆諸前開最高法院判決意旨，非屬無召集權人召集之股東會，系爭股東臨時會決議即非當然無效，被上訴人上開主張，要無可採。從而，上訴人主張：上訴人公司係由公司董事長代表公司秉承董監事會之決議，通知召集股東臨時會，開會通知雖未記載由董事會名義召集，此究與單純無召集權之人擅為召集之情形有別，且其餘召集程序又均合法，並未侵犯董事會之職權，更不危害公司整體營運及股東個人權益，系爭股東臨時會決議即非當然無效等語，自屬可採。
⒉系爭股東臨時會並非以董事會名義召集，其召集程序違反
公司法第171條之規定，且其就「出售公司主要財產」之議案所為決議方法違反公司法第185條第1項第2款之規定：
⑴系爭股東臨時會之召集程序違法：
按公司董事長代表公司秉承董事會之決議，通知召集股東臨時會，所發開會通知雖未記載由董事會名義召集，與單純無召集權之人擅自召集之情形有別，尚不得指其召集程序為違法，據為撤銷決議之原因（最高法院79年台上字第1302號判例意旨參照）。查系爭股東臨時會並非以董事會名義召集，其召集程序違反公司法第171條之規定，已如前述。然上訴人援用前揭判例要旨，主張：本件以董事會名義召集之程序固有違法，但此顯非重大，且對於該決議並無任何影響，系爭股東臨時會決議即非當然無效等語，尚屬可採。質言之，被上訴人尚不得僅以系爭股東臨時會之召集程序違法，而撤銷系爭股東臨時會之決議。
⑵系爭股東臨時會之決議方法違法：
①按公司為左列行為，應有代表已發行股份總數三分之
二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：一、締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與或他人經常共同經營之契約。二、讓與全部或主要部分之營業或財產。三、受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響者。第一項行為之要領，應記載於第172條所定之通知及公告。第一項之議案，應由有三分之二以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之決議提出之。公司法第185條第1、4、5項定有明文。第按公司進行併購時，異議股東除需就該議案作成決議之「股東會集會前或集會中，以書面表示異議，或以口頭表示異議經記錄」外，尚以「放棄表決權」為要件。是以，「放棄表決權」之股東即「不得參加表決」，並進而類推適用公司法第180條第2項規定，該放棄之表決權數，不算入已出席股東之表決權數（見原審卷83頁之經濟部96年12月13日經商字第09602431140號函釋示）。又按公司為公司法第185條第1項所列之行為，而召開股東會為決定時，出席之股東，不足代表已發行股份總數三分之二以上，乃違反公司法第185條第1項之規定，而為股東會之決議方法之違法，依公司法第189條規定，僅股東得於決議之日起30日內，訴請法院撤銷之，而不屬於同法第191條決議內容違法為無效之範圍（最高法院63年度台上字第965號判例意旨參照）。迭按股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，依公司法第189條規定，股東固得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議，惟該項決議在未撤銷前，仍非無效；又所謂決議方法之違反，包括出席股東不足法定之額數或出席股東之股份額不足法令或章程所定代表已發行股份額數之情形（最高法院91年度台上字第2183號判決意旨參照）。
②查，被上訴人公司主張其於系爭股東臨時會召開前，
即依公司法第186條以書面表示異議，並於系爭股東臨時會召開當日，由其法定代理人黃河洲與其他三位股東許執中、楊世權及郭千毓再為口頭異議之表示，並聲明放棄表決權等情，為上訴人公司所不爭執。而系爭股東臨時會所討論之「出售公司主要財產」議案，即【事項二、出售本公司主要財產。說明：是否對98年12月26日股東會決議通過出售本公司主要財產，再次進行表決。決議：表決通過依照98年26日股東會決議方式出售本公司主要財產，不再次針對出售本公司主要財產進行表決。（4位股東表示不同意依照98年26日股東會決議方式出售本公司主要財產，分別為黃河洲、許執中、楊世權、郭千毓，所代表股數共19,000股，佔出席股東及股東代理人所代表股數55,000股之34.55%，未超過出席股東及股東代理人所代表股數之半數，其餘股東，佔出席股東及股東代理人所代表股數為55,000股之65.45%，同意依照98年12月26日股東會決議方式出售本公司主要財產，不再次針對出售本公司主要財產進行表決。）】（見原審卷16、17頁），揆其決議內容，係屬公司法第185條第1項第2款讓與公司主要部分之財產，且符合企業併購法第27條之收購（見下列④之說明）。參酌上開經濟部96年12月13日經商字第09602431140號函釋（見原審卷83頁），並類推適用公司法第180條第2項之規定，被上訴人公司及訴外人許執中、楊世權、郭千毓所代表之股份數自不得記入系爭股東臨時會之出席股東表決權數。亦即，系爭股東臨時會之出席股東表決權數並非其議事錄記載之55,000股，應再扣除被上訴人公司及訴外人許執中、楊世權、郭千毓等所代表股數合計19,000股，故出席股東表決權數應為36,000股，僅佔上訴人公司已發行股份總數60,000股之五分之三，尚未達三分之二。從而，系爭股東臨時會依法不得就「出售公司主要財產」之議案作成決議，乃系爭股東臨時會竟違法就上開議案作成決議，是系爭股東臨時會之決議方法顯已違反公司法第185條第1項第2款關於「讓與公司主要部分之營業或財產之股東會應有已發行股份總數三分之二以上股東出席」之規定。況上開98年12月26日之臨時股東會決議亦經另案即原審99年度訴字第295號民事判決予以撤銷，並經本院99年8月25日以99年度上字第207號民事判決駁回上訴人神揚塑膠股份有限公司之上訴，於99年9月27日確定在案（見原審卷25至30頁之原審99年度訴字第295號民事判決、本院卷85至89頁本院99年度上字第207號民事判決），業經本院依職權調取上開卷宗核閱無訛。尤證系爭股東臨時會之決議方法違法。
③至上訴人所引述之最高法院71年度台上字第2763號判
決意旨及經濟部商業司64年4月13日經商字第02367號函，均係指股東簽到出席後，中途自行退席仍應列入出席數之情形，核與本件被上訴人提出異議並放棄表決，進而類推適用公司法第180條第2項規定，該放棄之表決權數，不算入已出席股東之表決權數之情節不同，不得比附援引。
④又上訴人主張其係將公司全部營業或財產讓售處分給
「永純化工公司」，而屬於出售之一方，當無「企業併購法」之適用，則此間自無再進一步本於經濟部96年12月13日經商字第09602431140號函釋示予以計算出席表決權數之道理云云，惟按公司與外國公司依公司法第185條第1項第2款或第3款讓與或受讓營業或財產，或以概括承受或概括讓與方式為收購者，準用前3項及第21條規定，企業併購法第27條第4項亦有明定。系爭股東臨時會所討論之「出售公司主要財產」議案，係屬公司法第185條第1項第2款讓與公司主要部分之財產，已如前述，徵諸前開說明，自有企業併購法」之適用，上訴人此節所陳，亦不足取。
⑤參稽上情，系爭股東臨時會就「出售公司主要財產」
之議案所為決議方法違反公司法第185條第1項第2款之規定，是被上訴人請求撤銷系爭股東臨時會決議，為有理由，應予准許。
㈢、另被上訴人雖主張：上訴人公司既自承董事許執中並未親自出席而係以電話方式進行會議，則上訴人公司之99年2月10日臨時董事會確已違反90年11月12日修正後之公司法第205條第1、2項關於董事應親自出席或以視訊會議參加之規定，基此該次董事會所為決議亦當然違法；原審判決就此之認定，容有誤解等語。查原判決正本中主文欄關於「被告（即上訴人）於民國九十九年二月二十四日所召開之股東臨時會決議應予撤銷。訴訟費用由被告負擔。」之記載，應更正為「被告於民國九十九年二月二十四日所召開之股東臨時會決議應予撤銷。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔。」，有原審99年9月23日裁定在卷足參（見本院卷36、41、54頁），基上，原判決業已駁回被上訴人提起之先位訴訟，因被上訴人未聲明不服，已告確定。而被上訴人此部分所陳，係指摘原判決關於先位訴訟部分中，有關上訴人公司董事長林昌水於99年2月10日召集臨時董事會，且其召集程序有無違法部分之認定，亦非本院兩造所爭執之事實，而此部分既已確定，亦非兩造所爭執之事實，關於被上訴人之此部分之主張，已無贅述之必要，併予敍明。
㈣、綜上所述，系爭股東臨時會之決議方法違法，被上訴人請求撤銷系爭股東臨時會決議，為有理由，應予准許。從而，上訴人依公司法第189條規定，備位之訴請求撤銷系爭股東會決議，為有理由，應予准許。原審判決撤銷系爭股東會決議，而為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉建智中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
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