臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第312號上 訴 人 即附帶被上訴人 臺中市政府法 定 代理人 胡志強訴 訟 代理人 洪塗生律師複 代 理 人 吳念恒律師被 上 訴人即附 帶 上訴人 陳世坤訴 訟 代理人 羅宗賢律師
黃雅琴律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國99年7月29日臺灣臺中地方法院98年度訴字第1976號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於100年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於臺中市政府上訴部分，由臺中市政府負擔；關於陳世坤附帶上訴部分，由陳世坤負擔。
事實及理由
甲、程序部分
一、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第169條第1項定有明文。又國家機關有處理該機關私法上事項之權，為符合設機關分掌業務之旨，以利訴訟之實施，自有當事人能力。而國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序宜類推適用民事訴訟法第169條第1項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止。是承受業務之機關提出書狀於受訴法院，聲明承受訴訟，即無不合（最高法院89年度台上字第868號判例意旨參照）。查本件上訴人於原審係以「臺中縣豐原市公所」名義應訴，嗣「臺中縣」於民國（下同）99年12月25日本院審理中，因縣市合併改制而消滅，原屬「臺中縣」權利義務之事項即依地方制度法第87條之3第1項規定，由合併改制後之直轄市即「臺中市」概括承受，則兩造分別於100年2月1、23日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第108、111頁），揆諸前揭說明及民事訴訟法第175條規定，自應予以准許。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，為民事訴訟法第255條第1項第2、3款所明定；此項規定，依同法第446條第1項，於第二審訴訟程序亦有適用。
而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字648號裁判意旨參照）。本件被上訴人於原審主張：上訴人標售公告載明標售坐落臺中縣豐原市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），並在土地清冊載明系爭土地「現有巷道部分業由本所辦理分割登記完竣」，被上訴人信賴上訴人刊登之公告內容，認為上訴人已就系爭土地中作為現有巷道部分全部辦理分割登記完竣，故參與投標，並由被上訴人以最高價得標。嗣經臺中縣豐原地政事務所（下稱豐原地政事務所）鑑界後，始知系爭土地毗臨同段108之53地號土地之現有巷道為8公尺，上訴人所出售系爭土地，仍有面積約184平方公尺被占用作為巷道使用，此與上訴人於標售市有土地清冊備註欄所載之內容不符，依民法第227條第1項、第345條第1項、第354條、第359條、第360條及依不當得利法律關係，請求上訴人返還買賣價金或減少價金3,094,565元；並請求法院擇一為有利於被上訴人之判決等語。上訴人上訴至本院，被上訴人復主張上訴人明知系爭買賣標的物有瑕疵，認上訴人有故意詐欺情形，追加侵權行為法律關係為本件請求權基礎。核被上訴人追加之請求與原先之請求基礎事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，為符訴訟經濟，揆諸上揭說明，於法自應准許。
三、另按，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；民事訴訟法第460條第1項本文定有明文。又被上訴人以附帶上訴聲明不服之判決，雖須為上訴人所上訴之判決，而其對於該判決聲明不服之部分，則不以上訴人所不服之部分為限。故上訴人在第二審提起一部上訴後，被上訴人得就其他未經上訴人上訴之部分，提起附帶上訴（最高法院21年上字第168號判例意旨參照）。本件被上訴人於本院言詞辯論終結前即99年9月30日提起附帶上訴，並聲明求為判決：（一）原審判決不利於附帶上訴人部分廢棄。（二）前開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣（下同）257,264元，及自98年8月28日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。核與上揭民事訴訟法之規定與判例意旨相符，被上訴人提起附帶上訴，亦應准許。
乙、實體部分
壹、兩造之聲明
一、上訴人即附帶被上訴人台中市政府（下稱上訴人）部分：
（一）上訴聲明
１、原判決不利上訴人部分廢棄。
２、被上訴人在第一審之訴駁回。
３、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
（二）附帶上訴之答辯聲明
１、附帶上訴駁回。
２、附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
二、被上訴人即附帶上訴人陳世坤（下稱被上訴人）部分：
（一）附帶上訴聲明
１、原審判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
２、前開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人257,264元，及自98年8月28日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
３、附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。
（二）答辯聲明
１、上訴駁回。
２、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、被上訴人於原審起訴主張略以：
（一）上訴人於98年3月30日刊登標售公告載明標售坐落臺中縣豐原市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），並在土地清冊載明系爭土地「現有巷道部分業由本所辦理分割登記完竣」（下稱系爭公告內容），被上訴人信賴上訴人刊登之公告內容，認為上訴人已就系爭土地中作為現有巷道部分全部辦理分割登記完竣，故被上訴人即以高於底價65,143,500元之68,880,099元投標價參與投標，並由被上訴人以最高價得標。被上訴人旋即依上開標售公告第4點規定申請鑑界，並委請建築師另向臺中縣政府申請指定建築線，嗣臺中縣豐原地政事務所（下稱豐原地政事務所）於同年6月6日前往現場測量鑑界後，始知系爭土地毗臨同段108之53地號土地之現有巷道為8公尺，而上訴人出售系爭土地經原法院於99年4月12日囑託豐原地政事務所實地測量後，仍有部分土地面積約184平方公尺被占用作為巷道使用，此與上訴人於標售市有土地清冊備註欄所載之內容不符，經被上訴人請求上訴人依上開約定履行，即將系爭土地仍被作為巷道部分使用者辦理分割登記，並按被占用巷道之實際面積比例減少價金，但為上訴人所拒，並限被上訴人於10日內繳清所有標購價款，被上訴人為避免紛爭擴大，乃於98年7月29日繳清全部價款，於98年8月4日辦妥系爭土地所有權移轉登記後，爰依民法第227條第1項、第345條第1項、第354條、第359條及第360條等規定，主張不完全給付及物之瑕疵擔保責任，並認為上訴人既在標售公告之土地清冊備註欄註明「現有巷道部分業由本所辦理分割登記完竣」，可見系爭土地已被占用為現有巷道部分並非上訴人公告標售範圍，被上訴人亦無購買該巷道土地之合意，即兩造間就系爭土地已被占用為現有巷道部分並未成立買賣契約，上訴人收取該部分土地價金為無法律上原因，依民法不當得利法律關係請求上訴人返還該部分價金6,167,366元（系爭土地全部面積2,055平方公尺，被占用為現有巷道部分面積184平方公尺，計算式：184/2,055×68,880,099＝6,167,366)，但被上訴人僅請求其中3,351,829元。倘法院認為系爭土地被占用為現有巷道部分亦為兩造合意買賣標的範圍，因該部分土地為現有巷道，被上訴人無法開發使用，上訴人顯然欠缺對被上訴人擔保系爭土地無滅失或減少其價值之瑕疵，亦欠缺上訴人保證之品質，上訴人應負不完全給付責任，被上訴人得依民法第227條第1項請求損害賠償，或依民法第359條、第360條規定請求上訴人減少價金，該金額以系爭土地每平方公尺標售價金與公告現值之差價計算，其金額為3,094,565元（系爭土地公告現值為每平方公尺16,700元，計算式：68,880,099/2,055－16,700×184＝3,094,565)，並請求法院擇一為有利於被上訴人之判決，為此提起本訴。
（二）對上訴人於原審抗辯之陳述：
１、上訴人標售系爭土地時，係同時標售36筆土地，並提出制式買賣契約（含視為買賣契約一部之標售公告及投標須知）等文件預定與各筆土地之標購者簽訂買賣契約，此係上訴人一方預定用以與標購者簽訂買賣契約而製作，使標購者無從與上訴人另為磋商，故該標售公告及投標須知顯係上訴人預定用於與投標人訂定買賣契約之條款所訂定，屬民法第247條之1所定之附合契約（或定型化契約）。上訴人雖在標售公告第5點及投標須知第4點記載應由投標人自行依建築法規評估云云，惟被上訴人標購系爭土地前既非土地所有權人，亦非管理人，依地籍測量實施規則第205條、第242條等規定，不得向地政機關申請鑑界複丈，被上訴人自難依標售公告所附土地位置示意略圖瞭解系爭土地中既成巷道現況，又標售公告第4點更載明：「得標者如對房地面積、界址有所疑義，應於繳清價款或自備款之日起5日內，檢附繳款收據影本向本所申請同意鑑界」，益見被上訴人在標得系爭土地前根本無從實際履勘鑑界，上訴人因此利用其出賣人優勢地位限制投標人對系爭土地為勘查鑑界之機會，反而於標售土地清冊備註欄就系爭土地載明「現有巷道部分業由本所辦理分割登記完竣」，使投標人誤信上訴人已將系爭土地中被占用為既成巷道部分全部辦理分割登記完竣，是上訴人在標售公告第5點及投標須知第4點等文件要求投標人（包括被上訴人在內）於投標前洽地政及都市計畫主管機關查閱有關資料後前往現場，即可目測或比對藉以認知系爭土地之使用現況與其公告內容「現有巷道部分業由本所辦理分割登記完竣」是否相符，誠屬強人所難。該條規定內容係在於免除或減輕上訴人當事人之責任，及加重被上訴人之責任，併使被上訴人拋棄權利或限制行使權利，致被上訴人有重大不利益之情形，依民法第247條之1規定，標售公告第5點及投標須知第4點即屬無效。
２、被上訴人自承係其委託豐原地政事務所測量系爭土地前之巷道寬度，依前後連接之巷道寬度4.7公尺辦理分割登記，顯然上訴人並未依該巷道之實際使用情形辦理分割登記，亦未向臺中縣政府查明該巷道之實際使用寬度為何？則上訴人如何能確認現有巷道寬度為何？如何能確認所辦理分割登記之巷道與實際巷道使用情形相符？上訴人卻又於標售土地清冊備註欄記載「現有巷道部分業由本所辦理分割登記完竣」，使投標人包括被上訴人誤認系爭土地中被占用為巷道部分均已分割登記完竣而參與投標，故系爭土地被占用為巷道使用部分應未包含於兩造合意買賣範圍內，上訴人就此部分溢收價金應依不當得利法則返還予被上訴人。
３、系爭土地既仍有部分遭占用為巷道使用，即有不能供建築使用之瑕疵，亦有不能供作私人用途而致妨礙公眾通行之其他瑕疵，則其價值及效用上與同等使用分區土地之效用顯然有別，故系爭土地之通常效用顯然已有減損之情形，上訴人自應負民法第359條物之瑕疵擔保責任。又上訴人在標售土地清冊備註欄記載「現有巷道部分業由本所辦理分割登記完竣」，其所稱「現有巷道」，應指4.7公尺寬，但該巷道實際使用寬度並非僅限於4.7公尺寬，顯然上訴人出售予被上訴人之系爭土地亦未達其保證之「系爭土地中現有巷道業已分割登記」，上訴人自應依民法第360條規定負損害賠償之責。
４、上訴人將系爭土地出售予被上訴人前已清楚記載被占用為巷道部分已分割登記完竣，上訴人應依債務本旨給付未被占用為巷道之土地予被上訴人，但系爭土地既有部分仍被占用為巷道，可見上訴人給付被上訴人之內容並不符雙方買賣契約之本旨，依最高法院94年度台上字第1112號判決意旨，上訴人仍應負不完全給付之債務不履行責任。另依最高法院90年度台上字第753號判決意旨，土地出賣人知悉所售土地部分在既成巷道上，卻不將該項瑕疵記載在投標須知上，故意不告知其瑕疵，致買受人無從知悉此情，則土地出賣人亦應負民法第354條第1項物之瑕疵擔保責任。
５、基於「誠信原則」，上訴人就標售系爭土地應負有保護照顧、通知、忠實及協力等之「附隨義務」，使投標人（包括被上訴人在內）瞭解買賣標的物之現況，而所謂免除擔保責任之特約，須經當事人就特約事項為明白約定，但上訴人在標售土地清冊就系爭土地備註欄之記載，使投標人誤信上訴人已將系爭土地中被占用為既成巷道部分全部辦理分割登記完竣，在被上訴人不知系爭土地仍有部分被占用為既成巷道情形下，如何與上訴人「合意」免除上訴人之瑕疵擔保責任？況土地購買人除考慮位置、環境外，土地使用面積亦為重要考慮因素，上訴人在標售系爭土地面積2,005平方公尺，倘包括既成巷道面積，則被上訴人實際可使用面積減少，每平方公尺之單價必然提高，即影響原來標買範圍之土地價值及效用，而構成物之瑕疵，是上訴人在系爭土地清冊為上開不實記載，難認其無瑕疵擔保或不完全給付責任。
６、依上訴人提出就系爭土地分割出同段108之53地號土地之相關簽呈函文，及臺中縣政府就上訴人函詢系爭土地是否位處現有巷道乙事，經臺中縣政府函覆稱現有巷道位置應以地政單位鑑界後為準各情，可知被上訴人在標得系爭土地前，既非土地所有權人，即無從向地政機關申請鑑界，且臺中縣政府亦無法確認系爭土地上現有巷道之位置及面積，被上訴人如何能依標售公告之系爭土地位置示意圖瞭解系爭土地中現有巷道之現況？又上訴人標售公告發布日為98年3月31日，投標日為98年4月15日，該15日期間是否足以讓投標人取得足夠資料正確判斷現有巷道之寬度及實際位置，亦有疑問？如何能苛責被上訴人於投標前或取得系爭土地所有權之前能知悉系爭土地上現有巷道之狀況？故上訴人指摘被上訴人有重大過失，顯屬無稽。至於系爭土地上之現有巷道是否能申請「廢道」，不得而知，被上訴人亦無申請辦理廢道之義務，上訴人亦可將此部分土地買回，不一定要申請廢止巷道。
７、依最高法院42年台上字第865號判例意旨，民法第355條第2項所稱之「重大過失」，應指一般人之注意可得而知，竟怠於注意而不知者，而既成道路究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，因司法院大法官會議釋字第400號解釋意旨僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代，此時即應類推適用民法第772條、第769條及第770條規定，為認定公用地役權取得時效之年限。本件經臺中縣政府函覆原法院指稱該府曾於97年5月19日以府工建字第0970106467號函（下稱97年5月19日函）回覆上訴人，關於臺中縣豐原市○○路○○○巷之巷道寬度係依該府76－8652號建造執照卷內建築線指示為現有巷道「寬」8公尺，惟巷道之「正確位置」應以地政單位鑑界後為準，故上訴人於97年5月20日接獲臺中縣政府之回函檢附資料後，應已知悉系爭土地之現有巷道寬度為8公尺之情，另依臺中縣政府97年5月19日回函上訴人之地籍套繪圖觀之，以目測即可知悉現有巷道寬度超越108之19地號土地與108地號土地接角寬度，更跨越108之19、108地號土地界址線而占用108之2地號土地，絕不可能是上訴人自系爭土地分割出同段108之53地號土地間之界址線，則上訴人如何認定合併分割前之系爭土地內現有巷道寬度為4.7公尺？認定依據為何？另系爭土地原有經拆除之豐原市○○段2385建號建物，依上訴人提出該建物之測量圖比對豐原地政事務所提出之合併分割複丈圖，並無任何建物占用系爭土地目前被畫歸為現有巷道之位置，故上訴人應早已知悉其標售之系爭土地上仍殘留有屬供公眾通行之現有巷道面積，上訴人為求將系爭土地售出，故意隱暪不告知現有巷道寬度為8公尺，且系爭土地仍有部分土地屬現有巷道之實情，卻又於標售公告為不實記載，上訴人自不得據此依民法第355條第2項規定為免責之卸詞。再依前述，系爭土地之現有巷道早於76年間即經臺中縣政府認定為現有巷道，該巷道自76年起至98年4月15日標售時止，歷時超過20年，依最高行政法院92年度判字第1124號判決意旨，分割前系爭土地現留之巷道應存有公用地役關係。
８、依被上訴人向行政院農業委員會林務局農林航空測量所調取之系爭土地於76年6月10日及95年5月11日之空照圖，可清楚辨識系爭土地前之巷道寬度較寬而供公眾停車使用，上訴人辯稱其寬度僅4.7公尺，即與事實不符。
９、原法院囑託豐原地政事務所測量被上訴人買受之系爭土地，經測量結果系爭土地被占用為現有巷道之面積為184平方公尺，且系爭土地之巷口與豐原市○○路銜接部分之巷道寬度為5.3公尺，進入巷道後至系爭土地從同段108之41地號土地至勘測之紅漆點，其寬度為4.7公尺，惟遍觀全部卷證資料並無系爭土地毗鄰108之41地號土地間之現有巷道為4.7公尺寬之相關資料，可見4.7公尺寬度係上訴人自行以勘驗時所指之紅漆點作為分割界點。再原法院於99年4月12日履勘時系爭土地被占有為道路部分亦被停滿車輛，被上訴人根本無法使用該184平方公尺之土地，亦不得妨礙他人通行該部分土地。
１０、依豐原地政事務所98年11月11日覆函稱上訴人於97年11月5日會同該所施測現有道路時，係由上訴人職員萬靜容自行指界4.7公尺現有巷道，再由測量人員分別標明鋼釘符號1、2，而以該2點之連接線作為分割線（參見該函所附土地複丈及標示變更登記申請書，複丈略圖記載4.7Ｍ路寬，及委任關係欄記載：委託萬靜容代理及指界認章），並非上訴人抗辯稱係由豐原地政事務所實地測量現有巷道寬度而辦理分割，故上訴人知悉臺中縣政府函覆資料顯示豐原市○○段108、109之46地號土地內之現有巷道為8公尺寬，僅是實際「位置」應由地政機關鑑界而已，卻於地政機關實際鑑界時指界4.7公尺寬為現有巷道，事後更於系爭土地標售清冊備註欄記載「現有巷道部分業由本所辦理分割登記完竣」，使人誤信系爭土地內8公尺寬之現有巷道均已由上訴人辦理分割登記完竣，故上訴人顯然故意不告知系爭土地內尚留有部分現有巷道，上訴人應負民法第227條、第359條及第360條之損害賠償或減少價金責任。
１１、上訴人係於被上訴人繳清系爭土地自備款後方於98年5月19日同意被上訴人申請測量系爭土地，而被上訴人第1次委託訴外人陳吉彰建築師（下稱陳吉彰建築師）向臺中縣政府申請指定建築線時，亦以上訴人辦理系爭土地與108之53地號土地分割之界線繪製圖說，於98年5月6日向臺中縣政府提出申請，臺中縣政府事後派員勘查後向陳吉彰建築師稱須回去調閱檔案方能確認現有巷道寬度，約於98年5月底，臺中縣政府承辦人員通知陳吉彰建築師表示所送建築線指定申請書圖有誤，要求更正圖說，陳吉彰建築師始更正申請圖說（即上訴人提出被證16號），當時亦不知該現有巷道之實際坐落位置，臺中縣政府復於98年6月4日收件核准發給建築線指示圖，陳吉彰建築師於2日後領取該建築線指示圖時（距寄發申請書之日已逾15日期間），被上訴人僅知悉現有巷道寬度為8公尺，仍不知該8公尺現有巷道是否坐落在系爭土地上，迄至98年6月6日經豐原地政事務所測量後，始確認該8公尺寬現有巷道有部分仍留存在系爭土地內，故包括被上訴人在內之投標人在未經實際測量情況下，於投標前根本無從知悉系爭土地上仍留存部分現有巷道，上訴人抗辯稱被上訴人於投標前知悉現有巷道寬度為8公尺，或得於投標前向臺中縣政府查詢得悉上情，而主張被上訴人於本件投標過程中有重大過失云云，容有誤會。
１２、被上訴人標得系爭土地時，其公告現值為每平方公尺16,700元，故關於損害賠償金額或減少價金數額自應以投標時之價額為準，至於事後系爭土地公告現值雖有上漲，惟該上漲之利益本即由被上訴人享有，不得作為抵扣上訴人賠償金額或減少價金之數額，故上訴人抗辯稱系爭土地目前公告現值為每平方公尺17,400元，仍無礙於被上訴人請求之金額。
二、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）上訴人曾標售過系爭土地，礙於系爭土地上存留有現有巷道而未果，遂由上訴人將系爭土地中所既存之現有巷道位置分割出來重新標售，其於標售市有土地清冊中就系爭土地之備註欄標註「現有巷道部分業由本所辦理分割登記完竣」，依常情當令一般人認定系爭土地上已無存留現有巷道之情形，而上訴人卻隱瞞系爭土地尚存留現有巷道面積184平方公尺之事實，並單方訂定標售公告第5點、投標須知第4點以免除或減輕其預定買賣契約責任等相當於民法第247條之1各款事由之條款。依此足認上訴人係明知系爭土地存留有184平方公尺之現有巷道事實，又強勢訂定前開免責條款，是該標售公告第5點、投標須知第4點對於與上訴人締約之一方顯有失公平之情。原審認該免責條款有顯失公平之情而無效，並無違誤。
（二）上訴人主張被上訴人參與系爭土地投標前即規劃作為道路使用，惟被上訴人參與投標前尚未知能否標得系爭土地，且無法完全得知系爭土地之實際現況，何能事前將系爭土地中有關訟爭之184平方公尺土地規劃作為道路使用，上訴人所辯顯與常情不符。且被上訴人於投標「前」亦未如上訴人所言事先委請專業人士規劃評估系爭土地中訟爭之184平方公尺土地，上訴人復未舉證被上訴人確握有此資料，則上訴人援引民事訴訟法第342條第1項請法院命被上訴人提出該等資料，顯有誤會。倘上訴人所辯可採，被上訴人推測上訴人明知系爭土地上存留有184平方公尺土地被作為現有巷道，為謀取暴利，遂隱瞞此情，而於標售土地清冊中虛偽記載「現有巷道部分業由本所辦理分割登記完竣」，其內部必要相關公文簽呈應有紀錄，被上訴人同樣引用上開民事訴訟法規定，請求法院命上訴人提出該公文資料，如上訴人拒不提出，即應為有利於被上訴人之認定，而認上訴人有故意詐欺情形，被上訴人爰追加侵權行為法律關係為本件請求權基礎。
（三）系爭土地有184平方公尺之土地被作為現有道路而供公眾通行使用，被上訴人雖取得該部分土地之所有權利，卻無法行使民法第767條之物上請求權，即該部分土地不具通常使用效力，被上訴人自得向上訴人請求減少價金。而被上訴人取得該部分土地係使用權利受限，非完全不得使用，縱被上訴人有於其上鋪設磨石地、搭設雨遮，實際上之使用仍受限。再者，該部分土地無法充作建築基地或法定空地，無法納入被上訴人之建築規劃中，不能規劃為停車位，影響被上訴人對系爭土地之整體利用，迫使被上訴人僅能限縮使用方式。上訴人謂因該部分道路土地存在有助提昇房屋之銷售及價值云云，顯屬強辯。
（四）依常理，具公用地役關係之現有巷道均乏人問津，此從原審卷附上訴人多次拍賣系爭土地（當時未將現有巷道土地分割出來）皆因現有道路之關係而流標，即可驗證。且系爭土地經上訴人開發後所增值之利益亦屬被上訴人所享（被上訴人並未將系爭現有道路土地列入開發），非能用以卸免上訴人之瑕疵擔保責任。被上訴人向上訴人買受之系爭土地內既存留有184平方公尺之現有巷道土地，被上訴人就該部分土地之使用必遭限制，難謂系爭土地無價值上之減損。
（五）上訴人再以被上訴人有重大過失為辯詞，主張其不負瑕疵擔保責任云云。然依證人李金崑於原審之證述，系爭土地前之現有巷道實際坐落位置須經由地政事務所鑑界後始能知悉，由建築線指示圖無法看出。再者，上訴人亦自辯伊不知系爭土地中尚存留有184平方公尺之現有巷道，何能要求一般投標人就系爭土地之資訊更甚於上訴人。可見被上訴人參與投標系爭土地前，實無法注意系爭土地之使用現況為何，被上訴人並無過失之情。至上訴人所舉「三代墅」之銷售廣告，係被上訴人標得系爭土地「後」方與建商規劃建築使用，不足證明被上訴人於投標前即已知悉系爭土地存留有184平方公尺土地被充作現有道路。況依常理，一般人在投標土地前都無法確定是否能得標，豈會事先規劃設計建築廣告圖樣，上訴人以該銷售廣告抗辯被上訴人於投標前即知悉系爭現有道路之存在云云，亦有誤會。
（六）系爭土地中存有184平方公尺土地為供公眾通行之道路使用，其使用價值顯較其餘面積土地低，而是類土地縱有交易之情，其市價行情更低於土地公告地價，此為一般人所知悉，則被上訴人以系爭土地之公告地價核算該184平方公尺土地價值，計算返還價金數額，已有利於上訴人，上訴人未舉證而認原審低估土地價值云云，即屬無理。雖該184平方公尺之土地上有54平方公尺之搭設雨遮，但該54平方公尺土地仍屬有瑕疵即具公用地役關係之土地，價值仍較公告現值低落，上訴人抗辯被上訴人有將該184平方公尺土地納入規劃，無損土地整筆利用云云，亦不足採。
（七）末依民法第153條反面解釋，上訴人於標售公告中，就系爭土地備註「現有巷道部分業由本所辦理分割登記完竣」，兩造買賣之土地範圍自不包括被占用供公眾通行之現有巷道，就系爭土地中被占用供公眾通行之184平方公尺土地之現有巷道即未合意成立買賣契約。原審判決認上訴人係基於買賣關係而收取該184平方公尺土地之價金，而無不當得利之情形，容有誤會。本件上訴人出賣予被上訴人之系爭土地中有184平方公尺土地被占用供作公眾通行之現有巷道，而上訴人於標售系爭土地時註明系爭土地中現有巷道已辦理分割登記完竣，顯見上訴人並未依雙方所約定之債之本旨履行，即為不完全給付，依民法第227條第1項規定，被上訴人可依關於給付不能之規定行使權利，依民法第246條第1項前段及第111條規定主張兩造就該184平方公尺土地部分之買賣契約無效，參照最高法院89年度台上字第2877號判決意旨，上訴人就該184平方公尺土地所收取之價金受有利益，致被上訴人受有損害，則上訴人就該部分土地所收價金6,167,366元即有不當得利之情，被上訴人就其中之257,264元提起附帶上訴，自屬有據。
三、上訴人於原審答辯略以：
（一）上訴人辦理標售系爭土地之標售公告第5點已訂明：「標售之不動產，請投標人自行至現場參觀，本所不負責領勘，另標售之土地屬住宅區，得否能當建築使用，應請投標人自行依建築法規評估」，並於投標須知第4點載明：「投標人應在投標前逕赴現場查看，本所不負責領勘，並洽地政及都市計畫主管機關查閱有關資料，得否建築使用，應請自行依建築法規評估」，另因系爭土地北側原有部分為通行巷道使用，上訴人辦理標售前業已依巷道現況4.7公尺寬辦理分割為108之53地號，除於標售公告土地清冊備註欄記載「現有巷道部分業由本所辦理分割登記完竣」外，並提供分割後系爭土地及巷道位置圖予投標人參考。故上訴人標售系爭土地，兩造就標的物及價金既已互相同意，依民法第345條第2項規定，買賣契約即已成立。被上訴人主張系爭土地毗鄰同段108之53地號土地之現有巷道為8公尺，且仍有部分土地被占用作為巷道使用，應非上訴人標售範圍，兩造間就該部分土地並未合意成立買賣關係云云，容有誤會。又上訴人乃依兩造間買賣關係受領價金，被上訴人主張上訴人受領該部分土地價金為無法律上原因，遂依不當得利法律關係請求上訴人返還按比例計算之買賣價金3,351,829元，即非有理。
（二）本件被上訴人主張之瑕疵不論是否屬實，該特定物之瑕疵既於契約成立前即已存在，至多亦涉及物之瑕疵擔保責任，而與不完全給付無關，被上訴人依民法第227條不完全給付規定請求損害賠償，於法不合。又上訴人係委託豐原地政事務所測量巷道寬度後，依前後連接之巷道寬度4.7公尺辦理分割登記，而建築線之指定，則係一般建築法規（臺中縣建築管理自治條例）上之限制，並非土地之瑕疵，更無被上訴人所稱欠缺保證品質之情事。尤其系爭土地及同段108之53地號土地之坐落位置及使用現況，持地籍圖赴現場查看即明，毋須申請鑑界，另有關指定建築線之現有巷道寬度，於投標前可逕向主管機關臺中縣政府查明，被上訴人未依買賣條件自行查明評估，顯有重大過失，依民法第355條第2項規定，買受人有重大過失而不知瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵者，不負擔保之責，故不論標售條件有無將瑕疵擔保責任排除，被上訴人未依前開標售公告及投標須知規定逕赴現場察看，並洽地政及都市計畫主管機關查閱地籍套繪圖及查明建築使用規定，以致不知系爭土地於指定建築線之規定或現場使用狀況，顯有重大過失，上訴人復未保證系爭土地整筆均得建築使用，上訴人自不負瑕疵擔保責任，被上訴人依據民法第359條及第360條規定請求上訴人減少價金或損害賠償，亦無理由。
（三）所謂定型化契約條款因違反誠信原則，顯失公平而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件，而系爭土地係公開公告標售，被上訴人於投標前即可免費洽索投標單、投標信封及投標須知，有充分機會及時間詳閱資料，瞭解相關權利義務，以決定是否參加投標，故並無被上訴人所不知或無磋商變更之餘地，自非民法第247條之1規定之附合契約，被上訴人不得依該規定主張條款為無效，此有最高法院92年度台上字第1395號、91年度台上字第2220號判決意旨可參，遑論投標公告、投標須知或位置略圖記載投標人應在投標前洽地政及都市計畫主管機關查閱有關資料，得否建築使用，應自行依建築法規評估等買賣條件，並無違反誠信原則，亦無顯失公平之情事，即無民法第247條之1規定之適用。
（四）供公眾通行使用之現有巷道，臺中縣政府為建築線指定時，如可就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形檢討調整道路所需寬度與退縮距離，或現有巷道之土地所有人倘可就現有巷道之寬度、依使用情形及通行情形申請部分廢止，則得經由檢討調整或部分廢止，自未有無法開發使用之情事。又土地面臨道路寬度勢將影響開發效益及土地價值，而被上訴人自始委託陳吉彰建築師以8公尺寬之現有巷道寬度，於98年5月7日製作「現況計畫圖」及「地籍套繪圖」向臺中縣政府申請指定建築線，並於98年5月18日繳清自備款後始申請鑑界，被上訴人卻稱待豐原地政事務所於同年6月6日前往系爭土地測量，及委託建築師向臺中縣政府申請指定建築線後，始知悉系爭土地毗鄰同段108之53地號土地界址處尚有53坪土地仍被占用供巷道通行，即與事實不符，足證被上訴人於投標前即已知悉系爭土地旁現有巷道寬度為8公尺，此請被上訴人提出申請指定建築線之相關書圖文件可知。
（五）系爭108之53地號土地即臺中縣豐原市○○路○○○巷之巷道維護主管機關為上訴人，但上訴人自89年起未曾在該巷道鋪設柏油，據悉應係鄰地即訴外人高明精機公司鋪設，供員工停車使用，97年11月5日分割後，無人再行鋪設柏油。又系爭土地於73年間經臺中縣政府興建3層樓建物，原供社會福利工作人員訓練中心使用，75年至84年借予豐原憲兵隊及臺中縣警察局豐原分局使用，84年該2單位遷離後，上訴人申請撥用為市立托兒所使用，迄至91年6月始獲臺中縣政府同意，92年6月間行政院核准該無償撥用案，但因921地震後，該房屋現有結構耐震能力嚴重不足，有安全顧慮，故於94年8月5日經臺中縣政府同意拆除，上訴人於94年間拆除該房屋，96年間辦理建物滅失登記，故系爭土地非供公眾通行之數十年之道路使用，並無公用地役權存在。
（六）臺中縣政府97年5月19日函覆上訴人資料，除上訴人要求提供之地籍套繪圖外，並無其他資料，被上訴人指稱臺中縣政府函覆資料包括76－8652號建造執照卷指示建築線等資料，該資料顯示現有巷道為8公尺云云，均非事實。況且依臺中縣政府98年11月24日函覆原法院，投標人於投標前得自行向臺中縣政府查明系爭土地面臨現有巷道之寬度為何，而被上訴人固於98年5月18日始繳清自備款，惟受被上訴人委託之建築師於98年5月8日即以現有巷道寬度為8公尺製作「現況計畫圖」及「地籍套繪圖」向臺中縣政府申請指定建築線，故兩造既約定被上訴人應自行查明系爭土地得否建築使用，並應自行依建築法規評估，不論被上訴人是明知現有巷道寬度，或因重大過失而未予查明，依民法第355條第1項及第2項規定，上訴人不負擔保責任。
（七）依豐原地政事務所98年11月11日函稱本案現有道路與三豐路相鄰處皆有建物，依現有道路實際路寬4.7公尺分割，可見臺中縣政府建築線指示現有巷道寬度為8公尺，明顯有誤。又臺中縣政府76－8652號建造執照卷指示建築線之申請書圖，所繪製三豐路859巷寬度，亦與現場實際寬度不符，此亦可比對被上訴人委託陳吉彰建築師提出申請指定建築線書圖之「現況計畫圖」及「地籍套繪圖」自明，故依臺中縣政府76－8652號建造執照卷附資料，並不足以證明系爭巷道超過4.7公尺寬部分有公用地役權存在。
（八）依被上訴人提出行政院農業委員會林務局農林航空測量所就系爭土地於76年6月10日及95年5月11日之空照圖所示，不足以辨識或證明現有巷道超過4.7公尺寬部分有公用地役權存在。至於95年空照圖上之停車，係因原使用單位豐原憲兵隊、臺中縣警察局豐原分局遷離後，原欲作為豐原市立托兒所使用，但經臺灣省土木技師公會鑑定建物耐震能力不足，有安全顧慮，經上訴人於94年間報准拆除建物後，乏人管理，訴外人高明機械公司員工始在該地停車所致。
（九）被上訴人為臺中市知名建商聚合發建設股份有限公司負責人，亦為坤悅建設股份有限公司董事，其購買系爭土地乃為興建房屋銷售，故被上訴人既為專業之建設公司負責人，對於建築法規及投標前可向地政及都市計畫主管機關查明系爭土地使用規定等知之甚稔，上訴人復已明確告知有自行查明之義務，被上訴人倘未向臺中縣政府地政及都市計畫主管機關預為查詢明確，即難謂無重大過失。另參酌被上訴人委請陳吉彰建築師以8公尺寬之現有巷道寬度，於98年5月7日製作「現況計畫圖」及「地籍套繪圖」向臺中縣政府申請指定建築線，更足以證明被上訴人於投標前已知悉臺中縣政府就系爭土地指定建築線之現有巷道寬度為8公尺，依民法第355條第2項規定，被上訴人既因明知或重大過失致不知系爭土地指定建築線之現有巷道寬度，或現場使用狀況，上訴人自不負瑕疵擔保責任，被上訴人依民法第359條、第360條規定請求減少價金或損害賠償，並無理由。另民法第227條不完全給付規定之適用，係以「可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者」為要件，上訴人係依主管機關臺中縣政府及豐原地政事務所之函示及鑑界測量結果，辦理現有巷道之分割登記，對於登記結果與實況縱有不符，亦無過失，故被上訴人依據民法第227條規定請求損害賠償，亦屬無據。退步言之，被上訴人就損害之發生既有重大過失，縱認上訴人應負損害賠償責任，亦請依民法第217條第1項規定，減輕賠償金額或免除之。
（十）依臺中縣政府98年11月24日函覆原法院及其檢附之98年7月1日函，均已說明留設現有巷道寬度6公尺，已符合建築管理自治條例第5條第1項第1款之規定，剩餘寬2公尺之現有巷道部分，土地所有權人得依「臺中縣實施都市○○○區○○巷道廢止或改道申請須知」規定申請辦理廢道，故豐原地政事務所99年4月12日複丈成果圖所示編號108Ａ部分，除鄰接108之53地號土地寬1.3公尺部分，需供道路通行不能建築使用外，其餘既能辦理申請廢道，自無不能供建築使用情事。
四、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）本件係由上訴人公開標售系爭土地，相關標售公告已載明土地標示、面積、都市計劃使用分區、公告底價等資訊，被上訴人參與投標前，已有相當充足時間了解系爭土地之相關情狀及得標後兩造之權利義務，倘被上訴人認契約條款對其不利，或系爭土地無法適當利用，亦可不參與投標，此情形能否謂上開標售公告第5點及投標須知第4點之約定，有民法第247條之1所定情形而無效，即有疑義。被上訴人尚為專業建設公司負責人，早於投標公告前知悉相關訊息，上開標售公告及投標須知業明確說明投標人應注意事項，亦為被上訴人明知，縱被上訴人於得標前非系爭土地所有人，亦得委託專業人士或民間測量公司先行測量或瞭解土地現況，以作為是否參加投標及投標金額之依據，此對於被上訴人而言應無困難，依常情、經驗及卷證資料，可推知被上訴人投標前已先評估並作設計規劃，原審判決對於系爭土地公開標售性質、約定條款內容、兩造身分地位及實際情況等未予斟酌考量，逕認本件對被上訴人有顯失公平之情形，實有再予斟酌之餘地。上訴人認被上訴人投標前業委託專業人員評估系爭土地之規劃利用，惟該文書資料為被上訴人所執，為釐清被上訴人是否於投標前即知系爭土地上存有現有巷道及得標後如何利用系爭土地等情，請求法院依民事訴訟法第342條第1項規定命被上訴人提出該等資料，如其拒提，即應為有利於上訴人之認定。
（二）依豐原地政事務所土地複丈成果圖所示，被上訴人使用系爭184平方公尺土地作為停車、雨遮等用，面積合計70平方公尺，足證被上訴人於投標前已將系爭184平方公尺土地規劃作為停車、道路等使用，且上開設計使用對於系爭土地之整筆利用及其「坤悅三代墅」建案建物之整體價值而言，明顯提昇，自屬有利，應無民法第354條及第359條等規定之適用。倘被上訴人係於得標「後」方規劃建築使用且明知系爭184平方公尺土地不得作為停車、花圃之用，則被上訴人理應將建物規劃建築於其他無爭議之得標土地上，而非系爭184平方公尺土地，此足證被上訴人確於得標前即已知悉系爭土地存有上開情狀並預作規劃。此外，上開成果圖中編號B、D、F部分雖無雨遮，惟該部分係內部住戶之人車出入通道，對該建案建物而言顯然不可或缺，更無隨意讓他人停車使用之可能，被上訴人稱該部分無雨遮而非使用部分，且任何公眾不特定人皆可利用該部分停放車輛，應無可採。又查，被上訴人具建築專業身分地位，且依常理及經驗，其於投標前必先瞭解標售土地之各項情況，是不論被上訴人係明知或因重大過失而疏於了解系爭土地具有公用地役關係，均存有重大過失。況依上情觀之，被上訴人確於得標前即知悉系爭土地存有上情並預作規劃、實際使用，而上訴人未保證系爭土地整筆均得建築使用，依民法第355條第2項規定，自不負瑕疵擔保責任。
（三）依豐原地政事務所測量員於99年4月12日實地履勘現場，系爭土地毗鄰臺中縣豐原市○○路○○○巷，該巷口與三豐路銜接部分之巷道寬度為5.3公尺，與上訴人辦理系爭土地標售作業前業已辦理分割登記完畢之巷道寬度4.7公尺，二者有0.6公尺之差別，對此，無論現場測量或調閱地籍圖皆不難發現，被上訴人焉有不知之理？從而，即令上訴人有故意或過失未告知該瑕疵之情，亦無被上訴人不知該瑕疵存在之事，自無適用不完全給付之餘地。
（四）系爭184平方公尺土地縱具有公用地役關係，然系爭土地係整筆土地標售，被上訴人標售時自亦就整筆土地如何利用加以規劃，並當然包含公共設施及道路，原審判決逕將系爭土地切割為二部分，再認系爭184平方公尺土地具有公用地役關係而無法為通常之使用，僅以土地公告現值為買賣價格，未考量系爭184平方公尺土地對整筆土地之利用是否果有減損系爭土地價值之情形，亦或早在被上訴人規劃中，應有斟酌空間。退步言，系爭184平方公尺土地之價值即使有所減損，其中70平方公尺已為被上訴人作為停車等私人使用，該部分自無請求減少買賣價金之餘地；至其他部分，被上訴人係規劃作為道路使用，雖須供眾人通行，然就系爭土地、建物及鄰近道路現狀，倘未將其他部分土地作為道路使用，則以該巷道寬度僅有4.7公尺而言，對於車輛進出、迴轉等顯然不便，則被上訴人利用其他114平方公尺土地作為道路使用，顯有助提昇其建案建物之銷售及價值。是本件原審判決所認返還價金之計算標準應有所誤，金額亦過高，如上訴人應負損害賠償責任，請求法院依民法第217條第1項規定，減輕賠償金額或免除之。
（五）上訴人標售系爭土地之土地清冊，已明確記載系爭土地之面積為2,055平方公尺，而被上訴人於98年8月4日辦妥系爭土地所有權移轉登記之面積亦為2,055平方公尺，且被上訴人主張被占用為現行巷道之系爭184平方公尺土地，亦包括在上開土地總面積2,055平方公尺之內，故系爭184平方公尺土地當屬兩造間就系爭土地買賣契約之範圍，從而，上訴人收取該部分土地之買賣價金乃基於兩造間之買賣契約而受有利益，在客觀上即具有法律上之原因，應無成立民法不當得利之餘地。況被上訴人實際上已使用系爭184平方公尺土地，如今卻主張該部分土地不在兩造買賣標的範圍內，顯然矛盾，而不足採。故被上訴人附帶上訴請求上訴人返還257,264元，應屬無據。
參、兩造爭執及不爭執事項
一、兩造不爭執事項：
（一）上訴人於98年3月30日刊登標售公告載明標售系爭土地，並在土地清冊備註欄載明系爭土地「現有巷道部分業由本所辦理分割登記完竣」，被上訴人以高於底價65,143,500元之68,880,099元標價參與投標，並由被上訴人以最高價得標。被上訴人已依上訴人要求於98年7月29日繳清全部價款，並於98年8月4日辦妥系爭土地所有權移轉登記。
（二）上訴人在標售系爭土地前，曾委請豐原地政事務所辦理系爭土地毗鄰現有巷道分割登記，分割為同段108之53地號，寬度為4.7公尺，但被上訴人標得系爭土地後向臺中縣政府申請指定建築線，巷道寬度為8公尺。
（三）上訴人辦理標售系爭土地之標售公告第5點訂明：「標售之不動產，請投標人自行至現場參觀，本所不負責領勘，另標售之土地屬住宅區，得否能當建築使用，應請投標人自行依建築法規評估」，另於投標須知第4點亦載明：「投標人應在投標前逕赴現場查看，本所不負責領勘，並洽地政及都市計畫主管機關查閱有關資料，得否建築使用，應請自行依建築法規評估」。
（四）系爭土地經原法院囑託豐原地政事務所派員於99年4月12日會同兩造勘測結果，系爭土地被占用為現有巷道之面積為184平方公尺，且系爭土地之巷口與臺中縣豐原市○○路銜接部分之巷道寬度為5.3公尺，進入巷道後至系爭土地從同段108之41地號土地至上訴人原勘測之紅漆點，寬度為4.7公尺（見原審卷一第190至193頁之同日勘驗測量筆錄、豐原地政事務所99年4月22日豐地測字第0990004010號函及所附土地複丈成果圖）。
二、兩造爭執事項：
（一）上訴人之標售公告第5點及投標須知第4點是否為定型化契約條款？是否違反民法第247條之1規定，顯失公平，而為無效？
（二）系爭土地被占用為現有巷道部分，是否具有供公眾通行使用之公用地役關係存在？
（三）被上訴人主張上訴人就其標售系爭土地中仍有被占用為現行道路部分，應依民法第359條、第360條規定負物之瑕疵擔保責任，或依民法第227條第1項規定負不完全給付之債務不履行責任，或依民法不當得利規定請求返還被占用為現行巷道部分面積184平方公尺之買賣價金，是否有據？
肆、法院得心證之理由
一、被上訴人主張：上訴人標售系爭土地毗鄰既成巷道部分，除經上訴人辦理分割登記為同段108之53地號土地外，仍有部分土地面積184平方公尺被占用作為巷道使用等情，此經原法院於99年4月12日囑託豐原地政事務所實地測量屬實，製有勘驗筆錄及測量員繪製土地複丈成果圖各在卷可憑，復為上訴人所不爭執，自堪信為實在。
二、被上訴人主張：系爭土地被占用為現行巷道部分之184平方公尺，並非兩造合意買賣標的之範圍，上訴人收取該部分土地之價金，即屬無法律上原因而受有利益，上訴人應依不當得利法律關係，返還該部分價金6,167,366元（系爭土地全部面積2,055平方公尺，被占用為現有巷道部分面積184平方公尺，計算式：184/2,055×68,880,099＝6,167,366），但被上訴人僅請求其中3,351,829元等語。為上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯。按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179條固定有明文。惟所謂無法律上之原因而受利益，係指無權利或給付之目的欠缺而言。基於契約關係而受領給付者，自難謂為無法律上之原因而受利益（最高法院95年度台上字第2013號判決意旨參照）。查，上訴人標售系爭土地之土地清冊已明確記載系爭土地之面積為2,055平方公尺，被上訴人於98年8月4日辦妥系爭土地所有權移轉登記之面積亦為2,055平方公尺，此有被上訴人提出系爭土地登記簿謄本可按，（見原審卷一第10頁）；而被上訴人主張系爭土地被占用為現行巷道部分面積184平方公尺，亦包括在系爭土地總面積2,055平方公尺之內，故系爭土地被占用為現行巷道部分面積184平方公尺當然屬於兩造間就系爭土地買賣契約之範圍；上訴人收取該部分土地之買賣價金，乃基於兩造間之買賣契約而受有利益，在客觀上即具有法律上之原因，依前開民法第179條規定及最高法院95年度台上字第2013號判決意旨，尚無成立民法不當得利之餘地。是被上訴人主張依民法不當得利規定，請求上訴人返還該部分買賣價金3,351,829元，即屬無據，不應准許。
三、被上訴人主張：上訴人標售之系爭土地，雖在土地清冊備註欄載明「現有巷道部分業由本所辦理分割登記完竣」，惟在系爭土地毗鄰即上訴人辦理現有巷道分割登記之同段108之53地號土地界址處，仍有部分面積184平方公尺之土地被占用為現行巷道，致被上訴人無法為通常之使用（不限於供建築使用），且該項被占用為現行巷道之情事，於兩造間買賣標的物交付時即已存在，上訴人應依民法第354條第1項、第359條及第360條等規定負出賣人物之瑕疵擔保責任等語；上訴人則否認其出賣之系爭土地有何瑕疵，並以上情抗辯。
（一）按民法第354條規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。此項出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規定，係為補充當事人之意思表示而設，除當事人有免除擔保責任之特約外，出賣人當然應負此法定責任。且物之瑕疵擔保責任之成立，必以物有滅失或減少價值或效用之瑕疵，且須其瑕疵於危險移轉時確已存在為前提，此觀民法第354條第1項規定自明（最高法院82年度台上字第3228號及85年度台上字第664號等判決意旨參照）。
（二）次按「既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效完成而有公用地役關係之存在，其所有權雖仍為私人所有，亦不容其在該公用道路上起造任何建築物，妨害公眾之通行，經本院著有45年判字第8號及61年判字第435號判例可循。至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第400號解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第772條、第769條及第770條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限」（最高行政法院92年度判字第1124號判決意旨參照）。本件被上訴人主張系爭土地被占用為現有巷道部分具有供公眾通行使用之公用地役關係存在乙節，固為上訴人所否認，然依上訴人提出其標售系爭土地前之內部簽呈等資料所示（見原審卷一第86至93頁），系爭土地原由豐原市○○段108、108之15、109之46及109之62地號等4筆土地合併登記而來，其中108（部分）、109之46地號等2筆土地為現有巷道（見原審卷一第89頁之臺中縣政府97年5月19日函），上訴人再從該4筆土地合併後分割出同段108之53地號土地（寬度4.7公尺）為供公眾通行之巷道。又系爭土地被占用為現有巷道部分及上訴人自行分割同段108之53地號土地之既成巷道已存在多年，此由原法院向行政院農業委員會林務局農林航空測量所調取之系爭土地於76年6月10日及95年5月11日之空照圖（見原審卷一第165至167頁），幾可清楚辨識於76年6月10日以前系爭土地前之巷道寬度較寬，且供公眾通行及停車使用，而當時臺中縣政府興建臺中縣豐原市○○段○○○○號建物時（76年1月20日完成建物所有權第1次登記，見原審卷一第114頁），該建物基地仍較為內縮，並未影響原既成巷道之使用範圍，可見系爭土地鄰接同段108之53地號土地之現有巷道至遲於76年1月20日以前即已存在，供不特定之公眾通行使用迄今達23年以上，參照前揭最高行政法院92年度判字第1124號判決意旨，該現有巷道自應存在公用地役關係甚明。縱令被上訴人因上訴人之標售作業而取得系爭土地之所有權，就被占用為現有巷道部分之土地，被上訴人仍需容忍該部分土地繼續提供公眾通行使用，不得任意在該公用道路起造任何建築物，妨害公眾之通行。是被上訴人主張其就該部分被占用為現行巷道使用之土地無法為通常之使用，致該部分土地價值受有減損，應認為具有物之瑕疵，為可採信。
（三）上訴人抗辯：系爭土地標售公告第5點及投標須知第4點已明確告知投標人有自行查明之義務，被上訴人倘未向臺中縣政府地政及都市計畫主管機關預為查詢明確，即難謂無重大過失；且依被上訴人委請陳吉彰建築師以8公尺寬之現有巷道寬度，於98年5月6日製作「現況計畫圖」及「地籍套繪圖」向臺中縣政府申請指定建築線，足以證明被上訴人於投標前已知悉臺中縣政府就系爭土地指定建築線之現有巷道寬度為8公尺，依民法第355條第2項規定，被上訴人明知或重大過失致不知系爭土地指定建築線之現有巷道寬度，或現場使用狀況，上訴人自不負瑕疵擔保責任云云，亦為被上訴人所否認，並主張上訴人之標售公告第5點及投標須知第4點，違反民法第247條之1規定，顯失公平，而為無效等語。
１、民法第247條之1規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，又依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法第247條之1第2款所明定。惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字第2336號判決意旨參照）。
２、依上訴人提出98年3月30日之標售公告、土地清冊及投標須知等相關文件（見原審卷一第27至31頁），其中投標須知第27條規定：「標售公告，視為要約之誘引，但對出價最高之投標人，除別有保留外，應視為要約」，可見系爭土地既由被上訴人以最高價得標，上開標售公告及投標須知對被上訴人而言，應為系爭土地買賣契約之一部分。又依上開土地清冊，上訴人係將包括系爭土地在內共36筆土地公告標售，前開標售公告及投標須知當然一體適用於上訴人擬標售之36筆土地之投標人，任何1筆土地祇要有最高標之得標者，前開標售公告及投標須知即屬於各筆土地買賣契約之一部分，具有拘束上訴人及任何1筆土地得標人之效力，而前開標售公告及投標須知復為上訴人單方面製作，預定使用於任何1筆土地標售後與得標者簽訂買賣契約時之條款而訂定，且前開標售公告及投標須知之內容，無論係對擬參與競標之投標人或最高標之得標人而言，在客觀上均無從與上訴人有再行磋商或變更之機會，自屬民法第247條之1規定之「附和契約」或「定型化契約條款」甚明。上訴人抗辯稱系爭土地係公開標售，被上訴人於投標前即可免費洽索投標單、投標信封及投標須知，有充分機會及時間詳閱資料，瞭解相關權利義務，以決定是否參加投標，並無被上訴人所不知或無磋商變更之餘地云云，委無可採。
３、系爭土地之標售公告第4點規定：「得標者如對房地面積、界址有所疑義，應於繳清價款或自備款之日起5日內，檢附繳款收據影本，向本所申請同意鑑界，所需費用概由得標者負擔，逾期視為無異議」，第5點規定：「標售之不動產，請投標人自行至現場參觀，本所不負責領勘，另標售之土地屬住宅區，得否能當建築使用，應請投標人自行依建築法規評估」，投標須知第4點亦規定：「投標人應在投標前逕赴現場查看，本所不負責領勘，並洽地政及都市計畫主管機關查閱有關資料，得否建築使用，應請自行依建築法規評估」，另系爭土地位置示意略圖附註事項記載：「本略圖非屬公告內容，僅供參考用，投標人應依投標須知第4點規定，在投標前逕赴現場查看，並洽地政及都市計畫主管機關查閱有關資料，並以其記載為準，不得以本位置略圖記載有誤，而要求損害賠償或解除買賣契約退還保證金」等語。是依前開標售公告第4點、第5點及投標須知第4點各項規定意旨，倘有意參加上訴人辦理該次36筆土地標售作業者，對標售之不動產，投標人應自行前往現場查看土地現況，上訴人不負責領勘，投標人並應自洽地政及都市計畫主管機關查閱有關資料，標售之住宅區土地得否供建築使用，投標人亦應自行依建築法規評估，得標人必須在繳清價款或自備款後，始得申請上訴人同意鑑界各情，可見上訴人之標售作業係採土地現況標售，對於標售之土地是否有遭第3人占用或有供公眾通行之既成巷道等事實，上訴人均不負責。然投標人在得標前並非標售土地之所有權人，未經上訴人同意，投標人依法無從向地政機關申請鑑界，投標人縱赴土地現場查看，單憑目測是否可能發現土地是有無遭第3人占用，或有供公眾通行之既成巷道之情事，已有疑問？又標售之土地得否供建築使用，上訴人要求投標人應自行依建築法規評估，並自洽都市計畫主管機關查閱有關資料，即使如被上訴人為建設公司負責人，具有營建之專業智識，可自行評估標售土地得否供建築使用，但對於建築線之指定及現行巷道寬度之認定，均賴都市計畫主管機關提供正確訊息。而上訴人係於98年3月30日發布標售公告，於98年4月15日上午10時開標，投標截止時間為開標前30分鐘即98年4月15日上午9時30分，期間僅16日。就本件而言，被上訴人嗣向都市計畫主管機關臺中縣政府申請指定建築線，係於98年5月6日掛件申請，迄至98年6月5日始獲核發；另被上訴人申請上訴人同意後，於98年5月21日向豐原地政事務所申請鑑界系爭土地，迄至98年6月6日始獲排定實施複丈；以上2項作業時程，顯然逾越上訴人預留之投標猶豫期間16日）？亦即在投標前，並無充分之時間讓投標人向都市計畫主管機關查閱有關資料及獲得正確訊息。是前開標售公告第5點及投標須知第4點顯然減輕或免除上訴人當事人之契約責任，亦同時加重投標人即被上訴人當事人之責任；在客觀上上訴人係居於強勢地位，被上訴人若不遵守上訴人單方面制定之標售公告及投標須知，自無參加該次標售作業之可能，就此不平等之定型化契約條款，對被上訴人即顯失公平，依首揭法條規定及最高法院判決意旨，應認前開標售公告第5點及投標須知第4點為無效。
４、查，被上訴人向臺中縣政府申請指定建築線之掛件日期為98年5月6日，係在98年4月15日被上訴人標得系爭土地之後，上訴人指稱被上訴人於「投標前」即已知悉臺中縣政府就系爭土地指定建築線之現有巷道寬度為8公尺云云，並未舉證以實其說，此部分抗辯已難遽信。上訴人又以被上訴人於投標前「必定」委請專業人士就上開情事予以評估規劃，並依民事訴訟法第342條第1項之規定主張本院應命被上訴人提出云云；為被上訴人所否認。按負舉證之當事人依民事訴訟法第342條第1項之規定，向法院為命他造提出文書之聲請，他造否認執有文書，或否認有提出之義務，舉證人必須證明他造執有文書及有提出義務之事實。上訴人既未先舉證被上訴人確實執有此資料，則上訴人援引民事訴訟法第342條第1項聲請本院命被上訴人提出該等資料，難認有據。況證人即受僱於陳吉彰建築師而實際繪製「現況計畫圖」及「地籍套繪圖」向臺中縣政府申請指定建築線之李金崑於原審99年6月22日言詞辯論期日到庭結證稱：「99年5月1日受原告委託申請建築線指定，當時係按地籍線繪圖後向臺中縣政府提出申請，由承辦人排時間看現場，看完現場後有量道路實際距離，與我畫的道路寬度不同，承辦人表示要回去調案子查明，要調76年的案子時間較久，隔2個星期約98年5月27日，承辦人通知已調到案子，要我回去改圖面，就改成現在的圖面，我是98年6月5日才收到臺中縣政府核發之建築線指示圖。另外現有巷道之實際坐落位置，要經由地政事務所鑑界後才知道，從建築線指示圖看不出來。」等語明確（見原審卷二第2至3頁）。足見，被上訴人於參加系爭土地投標前，既非系爭土地所有權人，在未得上訴人同意前自不可能向地政機關申請鑑界，在客觀上應無知悉該現行巷道實際坐落位置之可能，尚難認被上訴人之「不知有瑕疵」有何重大過失可言，故上訴人依民法第355條第2項規定主張免責，即無可取。
５、次查，本件上訴人於97年4月15日函詢合併前臺中縣政府（下稱臺中縣政府）：「為應業務需要，本所經管本市○○段108、109－46及108–15地號等3筆土地，是否有部分位處現有巷道內，請明示並提供地籍套繪圖送所憑辦」。經臺中縣政府97年5月19日函覆上訴人：「…說明二、簽會相關單位意見如下：經查依據本府76－7652號（應為76－8652號之誤）建造執照卷內建築線指示（定）成果圖示豐原市○○段108（部分）、109－46地號等3筆土地係為現有巷道；為（『惟』之誤）本案現有巷道位置，應以地政單位鑑界後為準。三、檢送上開資料影本乙份」等語（見原審卷一第88、89頁），已明確說明系爭土地毗鄰現有巷道部分已有76－8652號建造執照卷內之建築線指示（定）成果圖等相關資料，則該現有巷道之寬度為何，即使臺中縣政府在前開函文附件並未提供，上訴人僅需向臺中縣政府調閱該建造執照檔案即可查明。乃上訴人明知系爭土地之都市計畫使用分區為住宅區之「住一」，屬可供建築使用之土地，仍怠於查明系爭土地毗鄰現有巷道之寬度，在辦理現有巷道分割登記前會同地政機關施測時，自行指界認定現有巷道寬度為4.7公尺，使系爭土地在殘存部分仍為現有巷道使用之情況下辦理標售。上訴人雖稱其辦理系爭土地標售作業前，將現有巷道寬度4.7公尺辦理分割登記完畢，而現有巷道寬度4.7公尺係依豐原地政事務所於97年11月5日現況測量結果認定云云，然為被上訴人所否認。而原法院履勘現場時，經實際丈量現行巷道即臺中縣豐原市○○路○○○巷之寬度結果，系爭土地之859巷口與臺中縣豐原市○○路銜接部分之巷道寬度為5.3公尺，進入巷道後至系爭土地從同段108之41地號土地至上訴人之前勘測之紅漆點，其寬度為4.7公尺，此有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第190 至191頁）。則豐原地政事務所配合上訴人就現有巷道實施測量時，倘係依現有巷道「現況測量」，何以在巷口處即有0.6公尺之誤差？又何以選擇該巷道最狹窄處之寬度作為基準，而無視系爭土地毗鄰現有巷道處另有不特定人停車使用之事實？況豐原地政事務所依原法院函詢事項提供上訴人之前勘測之相關公文，在上訴人提出「土地複丈及標示變更登記申請書」，複丈略圖記載4.7Ｍ路寬，及委任關係欄記載：「委託萬靜容代理及指界認章」，此有該所98年11月11日豐地測字第0980011169號函及附件足憑（見原審卷一第102至103頁）。
則上訴人之前勘測時，若確實依巷道「現況」測量，而非自行指界以4.7公尺為擬分割之現行巷道寬度，在客觀上應不可能發生與原法院囑託勘測時不同之結果。據此可知，上訴人於投標前辦理現有巷道分割登記時應已知悉系爭土地尚有部分被占用為現有巷道使用之事實，上訴人卻於系爭土地標售清冊備註欄記載「現有巷道部分業由本所辦理分割登記完竣」，即有使人誤信系爭土地內屬於供公眾通行使用之現有巷道全部均已由上訴人辦理分割登記完竣。是被上訴人主張上訴人顯有故意不告知系爭土地內尚留有部分現有巷道，致被上訴人不知有瑕疵而仍為購買，尚屬可信。則依民法第355條第2項規定，上訴人亦不可主張免責。
（四）上訴人抗辯：依系爭土地標售公告第5點及投標須知第4點等規定，兩造間已有合意免除上訴人應負物之瑕疵擔保責任之特約云云。惟前開標售公告第5點及投標須知第4點等規定屬定型化契約條款，該條款內容有減輕或免除上訴人當事人之契約責任，同時復有加重他方當事人即被上訴人之責任，對被上訴人確有顯失公平之處，依民法第247條之1規定應屬無效，已如前述，上訴人自不得再以標售公告第5點及投標須知第4點等規定，據為不負出賣人物之瑕疵擔保責任之事由。況出賣人物之瑕疵擔保責任乃法定責任，不以出賣人有無故意或過失為必要，祇要買賣標的物具有民法第354條規定之瑕疵，出賣人之上訴人即應負物之瑕疵擔保責任甚明。
（五）上訴人雖又稱：依臺中縣政府98年11月24日函覆原法院及其檢附之98年7月1日函，均已說明留設現有巷道寬度6公尺，已符合建築管理自治條例第5條第1項第1款之規定，剩餘寬2公尺之現有巷道部分，土地所有權人得依「臺中縣實施都市○○○區○○巷道廢止或改道申請須知」規定申請辦理廢道，自無不能供建築使用情事等語。惟查，臺中縣政府98年11月24日函覆原法院稱：「…二、經查旨揭巷道（系爭三豐路859巷）前經本府76－8652號建造執照卷內建築線指示（定）為現有巷道寬8公尺在案…四、至本府就供公眾通行之現有巷道，於指示（定）建築線時，依本縣建築管理自治條例第5條第1項第4點規定:『現有縣巷道之寬度大於4公尺或6公尺者，仍應保持原有之寬度」。故本案就已指示（定）有案之現有巷道寬8公尺，仍應依上開規定辦理。五、查本案建築基地面臨現有巷道寬8公尺，已符合本縣建築管理自治條例第5條第1項第1點規定，至剩餘寬2公尺之現有巷道部分，土地所有權人得依「臺中縣實施都市○○○區○○巷道廢止或改道申請須知」規定，向本府申請相關廢道事宜」等語（見原審卷一第128頁）。且被上訴人若依「臺中縣實施都市○○○區○○巷道廢止或改道申請須知」第4點規定申請辦理廢道，是否有侵害該公用地役關係之虞，尚不可知？而上訴人若認為現有巷道寬度大於都市○○道路，亦得依上開「臺中縣實施都市○○○區○○巷道廢止或改道申請須知」第8點規定由，主動申請辦理廢道，何以不為？是上訴人藉此圖免應負之瑕疪擔保責任，亦不可取。
四、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金；民法第359條定有明文。本件上訴人標售系爭土地既仍有面積184平方公尺部分土地被占用為現行巷道使用，且現行巷道部分已供公眾通行達20年以上，應具有公用地役關係，使被上訴人就該部分被占用為現行巷道使用之土地無法為通常之使用，致該部分土地價值受有減損，被上訴人依據民法第359條規定請求上訴人減少買賣價金，即屬有據。而衡諸常情，坐落具有公用地役關係之既成巷道內私人土地，在不動產交易市場上，購買者意願甚低；又系爭土地面積2,055平方公尺，被上訴人標購總價金為68,880,099元，相當於每平方公尺3,3518.29元，而系爭土地於被上訴人標購時公告現值為每平方公尺16,700元（有被上訴人提出98年8月5日列印之土地登記謄本可按，見原審卷一第10頁），則被上訴人主張被占用為現行巷道使用之土地，其價值以標購時公告現值每平方公尺16,700元計算，即以系爭土地每平方公尺標售價金與公告現值之差價16,818.29元（計算式：33,518.29－16,700＝16,818.29）計算其所減少之價金，尚屬可取。依上計算，被上訴人可請求減少之價金為3,094,565元（計算式：184×16,818.29＝3,094,565，元以下四捨五入）。
五、上訴人雖稱系爭土地公告現值已於99年1月間調整為每平方公尺17,400元，並提出99年6月29日列印之土地登記謄本為憑（見原審卷二第24頁）。然系爭土地於98年8月4日辦妥所有權移轉登記予被上訴人名下，當時系爭土地公告現值為每平方公尺16,700元，則系爭土地於99年1月間調漲公告現值，該漲價之利益當然歸於土地所有權人即被上訴人，故被上訴人請求減少價金之計算基礎係以上訴人標售系爭土地之時點即98年4月15日為基準，99年1月間系爭土地公告現值調整，自不影響被上訴人請求減少買賣價金數額之計算。
六、上訴人雖又稱：退步言之，系爭184平方公尺土地之價值即使有所減損，其中70平方公尺已為被上訴人作為停車等私人使用，該部分自無請求減少買賣價金之餘地；至其他部分，被上訴人係規劃作為道路使用，雖須供眾人通行，然就系爭土地、建物及鄰近道路現狀，倘未將其他部分土地作為道路使用，則以該巷道寬度僅有4.7公尺而言，對於車輛進出、迴轉等顯然不便，則被上訴人利用其他114平方公尺土地作為道路使用，顯有助提昇其建案建物之銷售及價值，原判決所認返還價金之計算標準，亦屬過高等語。查，被上訴人業於標得之系爭土地上興建「坤悅三代墅」建物；而系爭184平方公尺土地，為上開建物之前庭，其上搭有雨遮部分之面積合計70平方公尺等情，業據本院履勘現場，並囑託豐原地政事務所測量，制有勘驗筆錄及現場照片及豐原地政事務所繪測之土地複丈成果圖附卷可參（見本院卷第124至129頁）。系爭184平方公尺供作現有道路而供公眾通行使用之土地，被上訴人雖取得該部分土地之所有權利，卻無法行使民法第767條之物上請求權，排除他人使用；亦即被上訴人取得該部分土地係使用權利受限，非完全不得使用；縱被上訴人於其上鋪設磨石地、搭設雨遮，亦無法圍籬限制他人使用，實際上之使用仍受限制。再者，該部分土地無法充作建築基地或法定空地，無法納入被上訴人之建築規劃中，不能規劃為停車位，影響被上訴人對系爭土地之整體利用，迫使被上訴人僅能限縮使用方式。上訴人謂因該部分道路土地存在有助提昇房屋之銷售及價值云云，亦不可採。
七、被上訴人係依民法第227條第1項、第354條、第359條及第360條等規定，並追加依侵權行為法律關係，請求上訴人給付被上訴人3,094,565元，並請求法院擇一為有利於被上訴人之判決，本院既認為被上訴人依民法第354條及第359條規定之請求為有理由，已如前述，則被上訴人其餘請求權基礎，自無再予審究之必要。
八、綜上所述，被上訴人陳世坤主張：上訴人臺中市政府標售系爭土地，其中面積184平方公尺被占用為具有公用地役關係之現行巷道使用，該部分土地無法為通常之使用，造成價值減損，應認為具有物之瑕疵，為可採信。則被上訴人陳世坤依據民法第354條及第359條，請求上訴人臺中市政府減少該部分土地買賣價金3,094,565元及自訴狀繕本送達翌日即98年8月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許。原審就此部分，為被上訴人陳世坤勝訴之判決，並依兩造陳明分別酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告，均無不合，上訴人臺中市政府上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人陳世坤附帶上訴主張：系爭土地被占用為現行巷道部分之184平方公尺，並非兩造合意買賣標的之範圍，為不可採。則被上訴人陳世坤依不當得利法律關係，請求上訴人臺中市政府再給付257,264元及自98年8月28日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部分，為被上訴人陳世坤敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，亦無不合，被上訴人陳世坤附帶上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
十、據上論結，本件臺中市政府之上訴及陳世坤之附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
臺中市政府得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 粘銘環中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
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