臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第339號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳姿君律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 張智剛律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年7月30日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第209號第一審判決提起上訴，本院於99年11月2日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：其於民國（下同）96年7月27日與訴外人許耀璋、許國琛（下稱許耀璋等）簽訂買賣協議書，向許耀璋等買受訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）所有之臺中市○○段○○段6、6-51、6-52、6-72、6-76、6-77、6-81地號土地（下稱系爭土地），及許耀璋等所有坐落系爭土地上之建物（門牌號碼分別為臺中市○○路○○○巷○號、165號、167號、167-1號、忠孝路448號、450號、454號、456號、468號、振興路92巷27號、100巷48號、100巷104號，下稱系爭買賣建物），買賣價金共計新臺幣（下同）29,475,600元，該買賣協議書第3條約定：第一期款貳佰玖拾肆萬柒仟伍佰陸拾元整，本約成立同時，甲方（即上訴人）支付本期款；甲方支付本期款後，本約所述土地應以乙方（即許耀璋等）名義向第一銀行提出讓售申請，甲方申辦期間，乙方應配合提出申請讓售土地所需之一切相關文件並無條件配合辦理。上訴人並已給付許耀璋等第一期款。嗣因第一銀行以標售方式出售系爭土地，與前揭買賣協議書約定之條件有所不同，故上訴人復於96年10月15日與許耀璋等另行訂立協議書，約定將上揭第一期款轉為上訴人購買許耀璋等所有之系爭買賣建物之價款，並由許耀璋等將系爭買賣建物點交予上訴人，故上訴人於是日起取得系爭買賣建物之事實上處分權。詎被上訴人嗣以臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）97年度重訴字第12號民事判決為執行名義，聲請以許耀璋為執行債務人，請求其拆除系爭買賣建物中之如原審判決附圖（以下簡稱附圖）所示編號G、J、K、T、Z部分未保存登記之建物（門牌號碼為臺中市○○路○○○巷○○號，下稱系爭建物），並經該院以98年度司執字第68974號強制執行事件（下稱系爭執行案件）受理在案。惟系爭建物實為系爭買賣建物之一部，且上訴人於97年度重訴字第12號訴訟事件繫屬於法院之前即已取得系爭建物事實上處分權，故該案起訴前許耀璋即已喪失系爭建物之事實上處分權，該確定判決之既判力不及於上訴人。上訴人自得本於事實上處分權人之地位，依強制執行法第15條之規定，提起本訴等語，並聲明：臺中地院98年度司執字第68974號強制執行事件，就拆除如附圖所示編號G、J、K、T、Z部分土地地上建物之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：臺中地院97年度重訴字第12號訴訟事件訴訟進行中，許耀璋等多次到庭均未陳明系爭建物業已出售或點交他人；而於該案現場履勘時，許耀璋等亦均表示系爭建物是由其本人或其家族占有使用；又上訴人購買系爭建物之目的，主要係為了向第一銀行標售或讓售取得系爭土地，在第一銀行於96年10月12日標售系爭土地後，上訴人即於3日內與許耀璋等簽訂協議書，變更買賣條件，衡情上訴人所付價款既無收回可能，竟仍同意許耀璋等無償使用系爭建物至99年，實非合理；又上訴人既於第一銀行一標售土地即變更買賣條件，表示上訴人對系爭土地所有人之一舉一動非常注意，結果於第一銀行提出訴訟後反而無任何動作，任令第一銀行取得勝訴判決，自有違常情。甚且許國琛於該案上訴第二審時竟與被上訴人達成和解，願將房屋自行點交，是以，上開買賣協議書、協議書（以下合併簡稱為系爭協議書）應均為通謀虛偽意思表示而屬無效。縱認系爭協議書為真正，惟許耀璋等並未現實交付系爭建物予上訴人，此觀證人許耀璋於96年間，尚辦理申請地上權之複丈手續即明，故上訴人顯未取得系爭建物之事實上處分權等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人第一審之訴，上訴人提起上訴聲明：原判決廢棄；前開廢棄部分，臺中地院98年度司執字第68974號強制執行事件，就拆除如附圖所示編號G、J、K、T、Z部分土地地上建物之強制執行程序應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）第一銀行曾另案對許耀璋起訴，請求許耀璋應將未辦理保存登記之系爭建物拆除，並將土地返還，嗣經臺中地院97年度重訴字第12號拆屋交地事件判決第一銀行勝訴確定在案。
（二）嗣因第一銀行將上開系爭土地出賣於被上訴人，並於97年10月29日辦理所有權移轉登記予被上訴人名下。被上訴人乃以其為上開民事事件確定判決既判力所及，遂於98年12月間持該民事確定判決書為執行名義，對許耀璋聲請強制執行，請求許耀璋拆除系爭建物，並返還土地，目前由系爭執行案件執行中。
（三）系爭建物係由許耀璋興建由其原始取得所有權。
五、本院得心證之理由：
（一）上訴人主張其曾向許耀璋等買受包含系爭建物在內之系爭買賣建物乙事，被上訴人則予否認，並辯稱系爭買賣契約係屬通謀虛偽意思表示而無效云云。惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（參最高法院48年台上字第29號判例要旨）。揆諸上開規定及判例意旨之說明，被上訴人就上開所辯有利於己之事實，自應負舉證責任。經查：
１、上訴人主張其曾於96年7月26日與許耀璋等簽訂買賣協議書，向許耀璋等買受系爭土地及系爭買賣建物，嗣因無法向第一銀行取得系爭土地後，上訴人與許耀璋等復於96年10月15日另行簽訂協議書，變更買賣條件，約定將第一頭期款轉為購買許耀璋等2人所有系爭買賣建物（包含系爭建物）之價款，又上訴人曾分別簽發面額均為412,100元之支票共6紙、面額為474,750元之支票1紙，受款人分別為許國琛及許耀璋等，上揭支票均經渠等分別於96年7月31日、同年8月1日兌現等情，業據上訴人於原審提出買賣協議書影本1份、協議書影本1紙、臺灣土地銀行96年7月31日支票影本共7紙（支票號碼依序為DR0000000、DR0000
000、DR0000000、DR0000000、DR0000000、DR0000000、DR0000000，帳號均為01279-9）可證，並經證人許耀璋於原審證述屬實，而上開兌現之支票總金額2,947,350元，核與該買賣協議書所載：「第一期款：貳佰玖拾肆萬柒仟伍佰陸拾元整‧‧」之數額大致相符，足認上開支票應係為支付購買系爭買賣建物價金之用。上訴人主張上開事實，應屬實在。
２、再查，第一銀行係於96年12月13日另案對許耀璋等提起拆屋還地訴訟，此有臺中地院97年度重訴字第12號卷附之民事起訴狀上法院收文章可稽，足認上訴人與許耀璋等間之上開買賣及付款行為係在第一銀行提起上開訴訟之前，是前揭買賣應非屬臨訟虛偽勾串。被上訴人雖又指稱：許耀璋等在上開97年度重訴字第12號訴訟中，從未陳稱系爭建物有出售他人云云，惟證人許耀璋於原審證稱：「（問）既然已將系爭建物出賣給原告，為何在另案訴訟中未向法院提起此事？（答）法官沒有問，所以我們就沒有提」等語明確，衡諸證人許耀璋並非熟諳法律之人，其不知系爭建物出售一事可能影響前案訴訟之結果，亦不無可能。又觀諸證人許耀璋於上開97年度重訴字第12號民事訴訟事件中陳稱：其父許深溪早於30年即借用其四子許耀南之名義與第一銀行訂立租約，許耀璋因此於該土地上興建系爭建物居住，並自53年即設籍，已占用系爭土地數十年，第一銀行係默示同意其占有使用系爭土地，非無權占有等語，此有該民事判決影本在案可稽，則許耀璋因與第一銀行間就其興建使用之系爭建物是否有權占用所坐落之土地有所爭執，故其於另案訴訟中僅辯以其有使用系爭土地之正當權源，而未提及出售上訴人一事，尚合常情。基上，自難以許耀璋等未於另案訴訟中陳明出售予上訴人之事實，即遽認系爭協議書之內容係屬虛偽。
３、被上訴人復未提出其他事證，足以證明系爭協議書係屬通謀虛偽意思表示而無效，則其上開所辯，洵非可採。是以，上訴人主張其與許耀璋等間就系爭買賣建物（包含系爭建物）所為之上開買賣係屬真正乙節，應堪採信。
（二）被上訴人辯稱系爭協議書之買賣縱為屬實，惟上訴人就系爭建物並未受現實交付，自未取得事實上處分權云云。按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。次按違章建築者，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得（參最高法院86年度台上字第2272號、91年度台上字第2154號判決要旨）。是違章建築雖無法為所有權登記，買受人仍得因出賣人之交付而取得事實上處分權。又按質權人、承租人、受寄人或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人；占有之移轉，因占有物之交付而生效力；前項移轉，準用第761條之規定。讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付，民法第941條、第946條、第761條第2項分別定有明文。是倘出賣人與買受人以占有改定之方式使買受人取得間接占有之地位，亦得使買受人取得該違章建築物之事實上處分權，並不限於現實交付之情形。查前開96年10月15日協議書第3條約定：「本協議書成立，地上物點交予甲方管業」；第4條約定：「甲方同意乙方得無償繼續使用地上物至99年10月15日‧‧」之內容，核與證人許耀璋在原審證稱：當初因為房子是作為工廠使用，短時間無法搬遷，原告（即上訴人）就同意再給我們繼續使用幾年等語相符，足徵上訴人與許耀璋等2人間就系爭買賣建物（包含系爭建物）另有成立使用借貸之合意，揆諸前揭規定及判決意旨之說明，上訴人既已取得對系爭建物間接占有之地位，其已自許耀璋處取得事實上處分權至明，被上訴人否認上訴人就系爭建物取得事實上處分權，尚不足採。
（三）上訴人雖已取得系爭建物之事實上處分權，惟按強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第940條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內。次按違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利（參最高法院48年台上字第209號、44年台上字第721號判例要旨）。依前揭說明可知，強制執行法第15條所謂「就執行標的物有足以排除強制執行之權利」，並不包括事實上處分權；而違章建築因無法辦理保存登記，買受人不能取得所有權，自無法本於所有權提起第三人異議之訴，亦無法本於其事實上處分權提起該訴，僅得代位原所有權人提起異議之訴，惟如原所有權人即為執行債務人，因原所有權人本無排除強制執行之權利，買受人自無從代位之提起第三人異議之訴。查本件兩造均不爭執系爭建物係由許耀璋興建而由其原始取得所有權之事實，則上訴人既由系爭執行案件之執行債務人許耀璋處受讓系爭建物之事實上處分權，揆諸前揭規定及判例意旨之說明，上訴人自無法本於其事實上處分權提起第三人異議之訴，是其提起本訴為無理由，原審駁回上訴人之訴，核無不合。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449第1項、78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 16 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 康孝慈中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
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