臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第356號上 訴 人 陳聰敏訴訟代理人 洪崇欽律師被 上訴人 王松茂訴訟代理人 江銘堯上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於民國99年9月3日臺灣臺中地方法院99年度訴字第1407號第一審判決提起上訴及追加之訴，本院於100年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文㈠先位之訴：上訴駁回。
㈡追加備位之訴：
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰陸拾萬元及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘追加備位之訴駁回。
㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，此有最高法院91年度台抗字第552號裁定可資參考。
二、本件上訴人於第二審追加備位請求，依不當得利返還請求權，請求被上訴人返還超出新台幣（下同）12萬元部分之違約金，本院審酌上訴人追加之備位請求，與先位請求之基礎事實同一，且上訴人於原審已主張違約金過高，請求原審予以核減，原審法院未依民事訴訟法第199條之1第1項行使闡明權，致上訴人未能補充陳述即時主張請求，依前揭法律規定，毋庸被上訴人同意，本院仍應准許上訴人前揭追加，先此敘明。
乙、實體方面
一、上訴人主張：㈠上訴人於民國（下同）98年12月30日向被上訴人購買坐落台
中市○○區○○段○○○○號土地、地目林、面積8696.4平方公尺(下稱系爭土地)，被上訴人先是訛稱系爭土地屬森林風景區，可供建築面積有百分之二十即1739平方公尺，上訴人信以為真，與被上訴人約定買賣價金2,300萬元，嗣上訴人發現系爭土地位屬農業區，雙方於99年1月23日又重新議定買賣價金為1,850萬元，上訴人已交付被上訴人簽約款及用印款共計460萬元。
㈡嗣上訴人於99年1月間委託設計工程有限公司規劃系爭土地
，經設計工程有限公司調閱潛在坍塌地分布示意圖，發現系爭土地位屬大坑風景區之潛在崩塌區之順向坡，依台中市政府所頒布之土地使用分區管制要點第18條大坑風景區特定區潛在崩塌地管制事項第1款規定：「申請建築之基地位於順向坡或本府「1/5000坡地防災環境地質敏感資料庫」中土地利用潛力低及很低之土地，不得申請開發」，足見系爭土地根本不能申請開發，無法供建築使用，經上訴人於99年3月9日及4月15日以台中法院郵局第575號及908號存證信函請被上訴人出面解決上開問題，惟被上訴人皆置之不理。本件被上訴人在出售系爭土地時，一再保證系爭土地可供開發建築，未料事後發現系爭土地根本無法供建築，足見系爭土地存有瑕疵，且該瑕疵已是給付不能，準此，上訴人自可依民法第354條、第359條、第226條、第256條規定解除本件買賣契約，爰以起訴狀繕本送達對被上訴人為解除契約之意思表示，系爭買賣契約經上訴人解除後，依民法第259條第1款規定，被上訴人自應將所受領價金460萬元返還給上訴人等語，並聲明：⑴被上訴人應給付上訴人460萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑵願供擔保請准宣告為假執行。
㈢對被上訴人抗辯之陳述：
本件被上訴人所辯：依系爭契約第10條第1款將所收價金460萬元全部沒收，充作懲罰性違約金云云。經查，本件訴訟乃因被上訴人未依約履行賣方義務，上訴人自得主張民法第264條同時履行抗辯權，在被上訴人未補正瑕疵前拒絕給付買賣價金。退步言之，縱認被上訴人得主張沒收價金，上訴人亦得主張依民法第252條規定，酌減違約金。
㈣於本審補稱：
⑴依證人周安妤於99年8月20日於原審證稱：「陳先生有問我
這是不是風景區可以蓋百分之二十，那時候我有詢問江先生，江先生也說是，我有詢問他這是風景區可以蓋百分之二十…後來，他們減價的原因，因為簽約後，陳先生有打電話給我說，這筆土地不能蓋百分之二十，要我去確認，我有找都市計畫課吳先生，吳先生說這筆土地將來可能是農業區，我有請陳先生去確認，陳先生確認是農業區，所以大家談論後就降價。」等語；另由訴外人陳朝樂（上訴人之子）與被上訴人之代理人江銘堯與周代書間之錄音譯文及光碟片內容（原證6）可知，上訴人購買系爭土地確實是為了要建築開發使用，所以當上訴人發現系爭土地已編定需作為「農業使用」，致可供建築面積從百分之二十降為百分之十時，即向被上訴人提出上開問題，被上訴人亦同意買賣價金由2,300萬元降為1,850萬元，足見應是可供建築面積減少，被上訴人才同意降低買賣價格，準此，雙方在訂立買賣契約，確實有約定系爭土地需是可供開發建築，已是明確。另按被上訴人之代理人江銘堯亦稱：「那是都沒關係，我如果說沒去跟他家訂，有那個壓力在，好講話，你就不能用嘛（指地無法建築），我就不能夠把你拉下來嘛！啊現在問題是說，我是在望你這一筆，我又已經自己的部分，付八十了，問題是在這。」，足見被上訴人之代理人江銘堯亦表示，若該土地無法建築，亦理應將價金退還上訴人，但因被上訴人將資金拿去購買它筆土地，至無法立即歸還，故被上訴人亦明知上訴人有表示購買系爭土地是要開發建築，現又空言否認，被上訴人之言，實不足採。
⑵依台中市政府99年7月20日府都計字第0990185430號函第3點
記載：「…該土地開發建築時應符合建築法、建築技術規則、水土保持法、山坡地保育利用條例等有關山坡地開發之相關法令規定，並依『台中市大坑風景區開發許可審查要點』等規定向本府申請開發。」。由上可知系爭土地若未屬「潛在崩坍地」，依前開台中市政府函示，系爭土地應具備可供開發建築之通常效用，但因系爭土地有地質結構不良、地層破碎或順向坡滑動之虞而不能開發建築，故系爭土地確實存有不能開發建築之瑕疵。又系爭土地經中興大學相關研究計畫研究結果認為應屬潛在崩塌地，依照建築技術規則建築施工編第262條第2項第2款之規定不得開發建築。綜上所述，系爭土地確有客觀上不能建築之情形。
⑶上訴人於原審主張若認被上訴人主張沒收價金係可採，上訴
人主張依民法第252條規定酌減違約金，聲明是要求返還買賣價金，縱認上訴人在原審主張有所不明，原審判決亦應行使闡明權，令上訴人就法律觀點為必要之陳述及作適當完全之辯論，原審判決卻未踐行此項闡明義務，核與民事訴訟法第199條第1、2項規定有違。
⑷縱認被上訴人主張解除契約，沒收價金為可採，上訴人認本件違約金顯然過高，請求依法酌減，理由如下：
①違約金係為當事人確保債務之履行，所約定不履行債務時
之給付，衡理自以債務人違約之程度越嚴重，違約之時期較長或違約之時間較早者，始須受較高額之違約罰款，不應反其道而行。查本件系爭土地之買賣，買受人之繳款係分3期付款，契約所為前述違約金之約定，倘買方違約情節嚴重者（如愈早違約不付其款，其所繳價款尚少），其所繳價款尚少，因被沒收所受之損失較輕微；其違約情節較輕者，因所繳價金已多，被沒收充作違約金之數額相對增加，所受損失反較嚴重，顯造成賞罰不平之待遇，實失約定違約金係為確保債務履行之本旨。
②依內政部編印預售房屋買賣契約範本第27條第2項約定：
「買方違反有關『付款條件及方式』之規定者，賣方得沒收房地總價款…『最高不得超過百分之十五』計算之金額…」；查本件上訴人已給付簽約款230萬元，用印款230萬元，共460萬元，上開金額佔買賣價金（1,850萬元）百分之二十四，顯已逾內政部編印預售房屋買賣契約範本第27條第2項百分之十五之規定，益證本件違約金約定，確屬過高。
③本件被上訴人解除買賣契約後，仍保有系爭土地之所有權
，且近年來房地產皆上漲，被上訴人得再行出售獲取利益，並無損害；又本件代書費係由上訴人所支付，此部分被上訴人未受損害。系爭土地確已經台中市政府委託學者調查為921地震之崩塌地，有上訴人提出之學術論文及地籍套圖在卷可稽，雖系爭土地尚未經台中市政府公告為禁建或限建之土地，惟對於上訴人之買受心理而言，難免有其負面影響，上訴人據此拒絕履約，縱使未能阻卻其遲延給付價金責任，至少亦可證明其非無故惡意拒絕履約。
④依系爭契約約定尾款1,390萬元，係於99年2月5日所有權
移轉完成後，賣方依約定第9條規定點交標的物予買方同時給付，縱以99年2月5日起算至被上訴人於99年4月8日表示解除契約止，期間約2個月，以年息5%計算大約為12萬元，或以臺灣銀行一年未滿二年之一般定期儲蓄存款機動利率年息1.03%計算，其利息僅24,712元，故系爭契約如能如期履行，被上訴人所能獲得之客觀上金錢使用可得享受之利益僅為24,712元，被上訴人沒收之違約金顯屬過高，請求依法酌減。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於98年12月30日向被上訴人購買系爭土地，總價金2,
300萬元，兩造並至上訴人指定之周安妤地政士(下稱周代書)事務所兩願合意訂立不動產買賣契約。被上訴人即將土地所有權狀、印鑑證明、土地分區使用證明交付周代書，並在周代書提出之移轉登記及申報稅捐等全部書類蓋章用印完畢，上訴人亦將簽約、用印、完稅三期價金各230萬元簽發同額支票計三紙交付被上訴人。嗣上訴人以價金過高，於99年1月23日兩造攜原契約書再至周代書之事務所協商，議定價金減為1,850萬元，被上訴人則將前收受之「完稅」一期價金230萬元支票壹紙返還上訴人收受，由周代書在原契約作修改，並由兩造簽章後，各持為憑。
㈡系爭土地之買賣所有權移轉登記，經周代書申報土地增值稅
後，上訴人卻以系爭土地坐落地震帶崩塌區，恐無法申請建築許可云云，拒不依約辦理移轉登記。被上訴人於99年2月25日以台中中正路郵局第111號存証信函，定期催請上訴人依約履行辦理移轉登記。上訴人以台中法院郵局第575號存証信函，周代書亦以台中北屯郵局第504號存証信函回覆拒不依約履行。被上訴人再於99年3月15日以台中法院郵局第627號存証函催請上訴人於同年月31日前依約履行。詎上訴人仍執意不履行契約，被上訴人迫於無奈再於99年4月8日以台中法院郵局第843號存証信函通知上訴人解除本件不動產（土地）買賣契約，並依約將上訴人已付之價款460萬元全部沒收，充作懲罰性違約金。
㈢按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
」「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第250條第1項、第254條定有明文。又「辦理移轉登記，買方應自約定交付証件、用印備齊之日起壹週內提出辦理。」、「買方不依約履行……契約所定其他各項義務時，即為買方違約賣方得限期催告履行，逾期仍不履行，即予解除契約，並將已收之價款全部沒收，充作懲罰性違約金。」乃為兩造所訂前開買賣契約第7條第4款、第10條第1款約定甚明。而被上訴人已依約於訂約同時將過戶所需全部証件交付代書，在全部申請書用印完畢，並經周代書向地政機關申請鑑界點交土地有案。乃因上訴人拒不辦理過戶，上訴人應給付被上訴人之價金「尾款」1,390萬元，因「所有權移轉完竣」之條件，無法成就，致上訴人亦始終不給付被上訴人。被上訴人不得已以前開存証信函定期限催請上訴人依約履行不果，始予解除契約，並將上訴人已付之價金沒收充為懲罰性之違約金。
㈣系爭土地係上訴人看到被上訴人懸掛售地廣告布條，經上訴
人實地勘查中意後，再主動以電話約被上訴人之代理人江銘堯至上訴人住所晤洽（故本件買賣沒有仲介人），幾經協商才成交。且其價金高達2,300萬元，衡諸情理，上訴人必已先行詳加查詢，並充分瞭解該地之狀況，始電約被上訴人洽議買受。又締約時，被上訴人當場即將該土地所有權狀、登記謄本、地籍圖謄本、都市計劃土地分區使用證明書等相關文件提示上訴人詳加核閱認同後再簽約，並交付上訴人指定之周代書辦理所有權移轉登記。而買賣契約第12條第5款明訂「土地依現況點交」，被上訴人已將土地之全部資料、文件提示上訴人，並已亟盡告知之能事並未保證系爭土地可供建築使用。被上訴人既於訂約前已將系爭土地之所有權狀、登記簿謄本、都市計劃土地分區使用證明書等相關文件全部提示上訴人詳閱查核，文件上明載系爭土地之「地目：林」，該土地欲如何使用，當依法令規定辦理，上訴人指定之周代書知之甚稔，上訴人亦不得諉為不知，被上訴人又豈能妄言保證？又被上訴人訂約前提示之土地使用證明（發文：98年9月28日，玖拾捌中都速字第09809280121號）及土地登記謄本（98年10月20日申請列印），台中市政府及地政事務所核發時，兩造尚未訂立買賣契約。而本案繫屬後，被上訴人再向台中市政府申請土地使用證明（發文：99年7月23日玖拾玖中都速字第09907230031號）及土地登記謄本（99年7月29日申請列印），此時不但被上訴人已將買賣契約解除，沒收價金充作違約金。上訴人亦解除契約，請求返還價金，然前後兩份土地使用證明及土地登記謄本記載之內容均相同一致。且前後兩份土地使用證明均載明為「風景區」，上訴人陳稱「上訴人發現系爭土地位屬農業區」（上訴人起訴狀，第2頁第2行），究如何發現？上訴人所述顯然無據。
㈤上訴人所提潛在崩塌地示意圖僅為學術之研究，是否含括系
爭土地？台中市政府有否依法認定呢？上訴人未予證明，所述僅為臆測，已屬可議。又台中市政府於99年7月20日以府都計字第0990185430號函復原審法院：「經查本府並未公告本市大坑地區有關崩塌地之相關資料及旨揭地號土地（指系爭土地）相關禁限建規定。」「另查旨揭地號土地係屬本府公告之山坡地，該土地開發建築時應符合……有關山坡地開發之相關法令規定，……向本府申請開發」在案。從而上訴人指系爭土地屬大坑風景區之潛在崩塌地之危險區或高危險區云云，純係上訴人空言臆測，並無理由。退步以言，上訴人於98年12月30日訂約後，突於99年1月23日再稱價金過高，要求被上訴人減少價金，被上訴人雖覺上訴人反覆，但因賣地收受之價金已另有他用，迫非得已，並為息事寧人，乃同意減為1,850萬元。今上訴人自認「於99年1月間委託設計工程有限公司規劃……調閱潛在坍塌地分布示意圖，發現系爭土地屬大坑風景區之潛在崩塌區之順向坡」，顯見上訴人係在知悉系爭地屬潛在崩塌區後（斯時被上訴人則並不知該地係屬潛在崩塌區），再要求被上訴人減少價金，並於兩造合意以較低之價金買賣後，再以相同理由拒不履行契約，再遽依民法第359條、第354條第1項、第226條第1項、第256條、第259條第1款規定訴請解除契約並返還價金，顯無理由。
㈥上訴人向被上訴人買受之系爭土地自始地目係屬林地，自買
賣契約訂立前迄今並均未改變，系爭土地自上訴人買受迄今絕無滅失或減少其價值或減少其通常效用之瑕疵情事（兩造契約僅為單純之土地買賣，故亦無減少其契約預定效用之瑕疵情事）。本件與民法第354條所規定之情炯異，上訴人顯然引喻失義。又本件系爭土地因上訴人違約不履行所有權移轉登記相關手續，係因可歸責於上訴人之事由，致給付不能。被上訴人並無不履行所有權移轉登記或不點交系爭土地等給付不能情事。上訴人據而解除契約，與民法規定不符，顯然無理由。且因上訴人違約不履行其義務，業經被上訴人依兩造契約及民法規定之程序，解除買賣契約，並將上訴人已付之價款460萬元全部沒收，充作懲罰性違約金，上訴人請求返還價金並無理由。
㈦並聲明：上訴人之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人460萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴兩造於98年12月30日訂定系爭買賣契約，由上訴人向被上訴
人購買系爭土地，價金2,300萬元，嗣經兩造於99年1月23日合意變更前揭買賣價金為1,850 萬元，上訴人已給付簽約款及用印款共計460 萬元予被上訴人。
⑵系爭土地之地目為「林」，使用分區編定為「風景區」，從
系爭契約訂定前迄今，前揭地目及使用分區編定均未變更過。
⑶被上訴人於99年2月25日、99年3月15日先後以存證信函催告
上訴人依系爭買賣契約給付買賣價金，因上訴人均未依約給付買賣價金，被上訴人於99年4月8日以存證信函通知上訴人，主張上訴人遲延給付買賣價金，依系爭買賣契約約定解除契約，並將上訴人已給付之買賣價金沒收，充作懲罰性違約金等語，上訴人已於99年4月9日收受前揭存證信函。
⑷上訴人於99年4月15日以存證信函通知被上訴人，主張系爭
土地具有瑕疵，於瑕疵除去前將行使同時履行抗辯，拒絕給付買賣價金等語，並經被上訴人同日收受。
⑸台中市政府函覆原審稱：台中市政府並未公告台中市大坑地
區有關崩塌地之相關資料及系爭土地相關禁建之規定；系爭土地係台中市政府公告之山坡地，該土地開發建築時應符合建築法、建築技術規則、水土保持法、山坡地保育利用條例等有關山坡地開發之相關法令規定，並依「台中市大坑風景區開發許可審查要點」等規定向台中市政府申請開發等語。
㈡兩造爭執之事項：
⑴系爭土地是否具有上訴人所主張「不能開發建築」之瑕疵？
被上訴人有無向上訴人保證系爭土地具有「能開發建築」之品質？⑵被上訴人於99年4月8日以存證信函通知上訴人解除契約，是
否有理由？⑶上訴人依民法第359條瑕疵擔保及民法第226條給付不能規定
主張解除系爭契約要求返還買賣價金460萬元是否有理由？⑷本件被上訴人前揭解除契約若有理由，上訴人主張違約金過
高是否有理由？上訴人依不當得利請求被上訴人返還超過本院核減範圍之違約金，是否有理由？
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人並無向上訴人保證系爭土地具有「能開發建築」之品質：
⑴上訴人主張：兩造於98年12月30日訂定系爭買賣契約，由上
訴人向被上訴人購買系爭土地，價金2,300萬元，嗣經兩造於99年1月23日合意變更前揭買賣價金為1,850萬元，上訴人已給付簽約款及用印款共計460萬元予被上訴人等情，業為兩造所不爭，自應堪採信。
⑵證人即承辦系爭土地簽約事宜之代書周安妤於原審到庭證稱
：「陳朝樂先生介紹我這個案件，是原告這邊的人，她們找我時，兩造價格就已經談好，所以我過去就直接簽約----簽約時，陳先生問我這是風景區可以蓋百分之二十，那時我有詢問江先生，江先生也說是，我有詢問他這是風景區可以蓋百分之二十，簽約時兩造並沒有談到本件是崩塌地，江先生有提供權狀，但是否有提供使用分區證明我不記得，----後來他們減價的原因，因為簽約後，陳先生有打電話給我說，這筆土地不能蓋百分之二十，要我去確認，我有找都市計畫課吳先生，吳先生說這筆土地將來可能是農業區，我有請陳先生去確認，陳先生確認是農業區，所以大家談論後就降價。----當初減價原因是否因為風景區改為農業區，我不確定，只知道我們當初都是在談可建面積的問題，被告有無去確○○○區○○○○道。----（法官問：為何當初沒有把風景區或農業區寫在契約裡面？）我是臨時被陳先生叫過去，當時陳先生問風景區可以蓋百分之二十，我說是，江先生也說是風景區，如果兩造沒有意見，契約我都寫現況點交，雙方都沒有針對可建面積加註寫入契約裡面，所以當初我也沒注意到。」等語（見原審卷第104頁背面至第105頁），依證人前揭證詞，兩造於簽約過程，從未討論系爭土地是否為崩塌地，並約定按現狀點交，顯見被上訴人並未向上訴人保證系爭土地並非崩塌地而具有能開發建築之品質。
⑶又依上訴人於原審提出之錄音譯文，內容雖為證人周安妤、
上訴人之子陳朝樂、被上訴人訴訟代理人事後所為對話內容，然依其錄音譯文所載，上訴人之子陳朝樂雖於對話中一再表示，其買系爭土地是要蓋房子，建蔽率按風景區規定為百分之二十，後來變為農業區，再後來發現是崩塌地完全不能建築，或證人周安妤於對話中亦表示陳朝樂買系爭土地係要蓋房子，被上訴人訴訟代理人則表示，其不知農業區，如果是農業區，政府不應課地價稅，而對陳朝樂表示係蓋房子使用乙節，從未回應等情，此有前揭錄音譯文在卷足參(見原審卷第111頁至113頁)，本院審酌前揭對話內容，尚無法證明被上訴人於訂定系爭契約前，曾向上訴人保證前揭品質，故上訴人主張系爭土地不具被上訴人所保證之品質而有瑕疵，顯不足採信。
⑷上訴人雖請求傳訊證人陳朝樂及江銘堯，欲證明兩造間有約
定系爭土地必須是可供建築使用等情，惟本院依證人周安妤前揭證述，已審認明確如前，另證人江銘堯為被上訴人之訴訟代理人，已於本院審理時到庭多次否認兩造有前揭約定，而證人陳朝樂為上訴人之子，其證詞難免有偏頗上訴人之虞，故均已無傳喚之必要，併此敘明。
㈡上訴人無法舉證系爭土地具有不能開發建築之瑕疵：
⑴被上訴人主張：系爭土地之地目為「林」，使用分區編定為
「風景區」，從系爭契約訂定前迄今，前揭地目及使用分區編定均未變更過等情，業為上訴人所不爭，故應堪採信。又系爭土地之前揭使用分區證明書備註欄雖記載「本地區為風景區尚未完成細部計畫，依都市計畫法台灣省施行細則第25條第1項第7款規定，風景區得為農業區使用」等內容，然前揭註記僅係說明系爭土地雖經台中市政府公告為大坑風景區，然尚無細部計畫，故其使用分區管制，得依前揭施行細則之規定，適用農業區之分區管制使用規定，然如日後前揭細部計畫完成，依上訴人所提出之大坑風景特定區之土地使用分區管制要點（見原審卷第19至20頁），大坑風景特定區內不論是農業區或風景區其建蔽率均為20%，故上訴人主張系爭土地原為風景區，變更為農業區云云，顯屬上訴人之誤認，不足採信。
⑵本院審酌被上訴人於簽約前即已交付上訴人系爭土地之相關
謄本及使用分區證明，上訴人於簽約前均可查詢了解系爭土地之依建築法規有關現在及未來建蔽率及容積率之管制內容，上訴人於簽約後始主張系爭土地之建蔽率或容積率與其所認知不同，且被上訴人亦未向上訴人保證系爭土地具有20%建蔽率之品質，故上訴人主張系爭土地具有客觀之瑕疵，即不足採信。
⑶又上訴人雖主張系爭土地位於潛在崩塌區，不能開發建築等
情，並提出研究計畫資料為證，然亦為被上訴人所否認。經查：
①原審向台中市政府函詢系爭土地是否位於大坑地區潛在崩
塌地之危險區或高危險區，經該府函覆稱：本府並未公告台中市大坑地區有關崩塌地之相關資料及系爭土地相關禁建之規定；系爭土地係台中市政府公告之山坡地，該土地開發建築時應符合建築法、建築技術規則、水土保持法、山坡地保育利用條例等有關山坡地開發之相關法令規定，並依「台中市大坑風景區開發許可審查要點」等規定向台中市政府申請開發等語，此有該府99年7月20日函文附於原審卷內可稽（見原審卷第75頁），本院審酌台中市政府乃屬系爭土地申請開發建築之主管機關，其已明確函覆並未公告系爭土地為崩塌地，亦無對系爭土地禁建之相關規定，故上訴人僅憑相關研究計畫主張系爭土地已具有不能開發建築之客觀瑕疵，本院認尚不足採信。
②上訴人雖請求本院囑託中興大學水土保持研究所或土木技
師工會，鑑定系爭土地是否有地質結構不良、地層破碎或順向坡有滑動之虞，欲證明系爭土地不能開發建築等情，另請求向中興大學水土保持研究所函查上訴人所提出研究計畫資料之內容及系爭土地是否位屬大坑風景區之潛在崩塌區之順向坡，依台中市政府所頒布之土地使用分區管制要點第18條大坑風景區特定區潛在崩塌地管制事項第1款規定而無法供建築使用云云，本院認任何學術研究結果均屬學術機構基於學術研究自由所發表之內容，然而其正確性或是否為主管機關採為政策基礎資料，尚待審酌討論。
本件有關有權審認系爭土地是否得以開發建築之主管機關台中市政府既已明確函覆如前所述，本院認即無再行送請鑑定或查察之必要。
㈢被上訴人解除系爭契約為有理由，上訴人主張解除契約為無理由：
⑴被上訴人主張：上訴人遲未依系爭契約給付買賣價金，被上
訴人於99年2月25日、99年3月15日先後以存證信函催告上訴人依系爭買賣契約給付買賣價金，因上訴人均未依約給付買賣價金，被上訴人於99年4月8日以存證信函通知上訴人，主張上訴人遲延給付買賣價金，依系爭買賣契約約定解除契約並將上訴人已給付之買賣價金沒收，充作懲罰性違約金等語，上訴人已於99年4月9日收受前揭存證信函等情；另上訴人主張：上訴人於99年4月15日以存證信函通知被上訴人，主張系爭土地具有瑕疵，於瑕疵除去前將行使同時履行抗辯，拒絕給付買賣價金等語，並經被上訴人同日收受等情，均為兩造所不爭，故均堪採信。
⑵本件上訴人無法舉證證明被上訴人保證系爭土地具有可開發
建築之品質，且系爭土地客觀上亦無不能開發建築之瑕疵，已如前述，從而上訴人以前揭事由主張同時履行抗辯，拒絕給付買賣價金，即無理由，自應負給付遲延責任。被上訴人主張上訴人給付遲延而解除系爭買賣契約，即有理由。
⑶又被上訴人已依法解除系爭買賣契約，上訴人於本件訴訟主
張系爭土地具有前揭瑕疵而解除系爭契約，即無理由，不應准許。
㈣本件上訴人主張違約金過高，本院認應予核減如下：
⑴按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2條定有明文；而衡量違約金是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，此有最高法院79年台上字第1915號及51年台上字19號判例意旨參照。
⑵又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民
法第252條定有明文，其立法意旨乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，然前揭實體法酌減違約金之規定，並不能排除訴訟法法理之適用，亦即所謂「違約金過高」之事實，仍需由當事人依我國民事訴訟辯論主義內涵主張暨舉證。又當事人間有關違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。
⑶本件上訴人遲延給付買賣價金，被上訴人依系爭買賣契約第
10條第1款之規定，解除系爭買賣契約，並沒收上訴人已給付之買賣價金460萬元，即非無據。又依系爭契約第10條第1款明文規定，被上訴人沒收上訴人給付之460萬元違約金，應屬懲罰性違約金之性質，而上訴人於本院主張前揭違約金過高，本院認前揭違約金460萬元已超過買賣價金1850萬元之二成，尚屬過高，並審酌：①系爭契約之買賣價金原為2300萬元，經上訴人以系爭土地之使用分區限制之疑義，而與被上訴人合意減價為1850萬元，而上訴人所稱風景區變更為農業區之減價之理由，並不足採，已如本院前所析述；②依兩造事後磋商之前揭錄音譯文所示，被上訴人因另外購買土地急需資金，本件上訴人依約履行給付買賣價金，對被上訴人極為重要，故被上訴人於本院亦一再表明，雖已解除系爭契約，仍願意由上訴人繼續履行系爭契約而不沒收價金等情，基於兩造於系爭契約相關利益之衡平，認前揭違約金應核減為300萬元始為適當。
⑷又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。末按，不當得利之受領人，其所受之利益現尚存在者，除應返還其利益外，應否附加利息一併償還，應以受領人於受領時，或受領後返還前，是否知無法律上之原因以為斷。其於受領時知悉者，應自受領時起，自受領後返還前知悉者，應自知悉時起，為利息之起算時期，此觀民法第182條第2項之規定甚明，前揭規定係課予惡意受領人附加利息返還不當得利之責任，要與民法第233條規定法定遲延利息有所不同。經查，本件被上訴人解除系爭契約而得沒收之懲罰性違約金既經本院核減為300萬元，則超過300萬元之160萬元部分，被上訴人即屬無法律上之原因而受有利益，上訴人依不當得利請求返還，即有理由，上訴人逾此部分之請求，則為無理由。又本件上訴人乃係違約而遭被上訴人解除系爭契約並沒收買賣價金，故於本件判決核減前揭違約金確定前，被上訴人尚即非無法律上原因而受有前揭價金，故上訴人請求被上訴人返還超過本院核減金額300萬元外之160萬元，應自本件判決確定日起至清償日止計算法定遲延利息，上訴人超過前揭部分之遲延利息請求，為無理由，自不應准許。
㈤綜上所述，本件上訴人先位請求主張因系爭土地具有瑕疵而
解除系爭契約，並請求被上訴人返還買賣價金為無理由，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，結論核無不當，上訴人此部分上訴為無理由，應予駁回。又上訴人於本院追加備位之訴，主張前揭違約金過高依不當得利法律關係請求被上訴人返還違約金，經本院核減前揭違約金為300萬元，故上訴人請求被上訴人返還160萬元及自本件判決確定日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，上訴人超過前揭部分之備位請求，為無理由，應予駁回。
㈥本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法暨舉證，均已無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁。
㈦本件第二審訴訟費用應由上訴人負擔；又上訴人於第二審所
追加之備位請求，依民事訴訟法第77條之2第1項規定，毋庸再行繳納裁判費用，故本件並無追加之訴之裁判費用，亦無其他追加之訴之訴訟費用，本院自毋庸諭知該部分之訴訟費用分擔，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴人先位請求之上訴為無理由，上訴人追加備位之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 15 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 張瑞蘭法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 高勳楠中 華 民 國 100 年 3 月 15 日
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